CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1451-2022 Radicación n.º 89465 Acta 12 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCELLY BETANCUR PÉREZ frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 19 de febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Lucelly Betancur Pérez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 28 de abril de 2000.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados a partir de su vinculación en el Régimen de Ahorro Individual. Por último, requirió que se condenara a las demandadas a «[…] reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, sobre la no devolución de los aportes a pensión, a partir del 28 de abril de 2000 hasta la fecha en que se verifique dicha devolución de los aportes».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 30 de diciembre de 1961 y que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre el 13 de febrero de 1986 y el 27 de abril de 2000. Adujo que el 28 de abril de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Explicó que su cambio a dicho fondo se produjo como consecuencia del acoso y engaño sistemático al que fue inducida por el asesor comercial, quien equivocadamente le ofreció beneficios superiores frente a los que recibiría de continuar vinculada en Colpensiones.

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 3 Concretamente, le dijeron que podía pensionarse a cualquier edad, con un monto superior y con un período inferior de aportes al que le exigían en el Régimen de Prima Media; además, le mencionaron que el ISS desaparecería en cualquier momento y que, en caso de no querer acceder al derecho pensional, podía pedir la devolución de aportes.

Lo anterior, a su juicio, configuró un incumplimiento en el deber de información y asesoría que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, asaltando así su buena fe y perjudicando considerablemente las condiciones en que accedería a su derecho prestacional. Relató que, en toda su vida laboral, reúne 1303 semanas cotizadas; que, según la proyección hecha por Porvenir S.A. el 1º de noviembre de 2016, podría tener una mesada de $689.455 para el 2018, mientras que en Colpensiones según sus cálculos sería de $2.437.101.

Sostuvo que elevó derecho de petición ante las accionadas el 15 de junio de 2017, buscando la ineficacia del traslado dado el perjuicio irremediable que le causó; el que a la fecha no ha sido resuelto por lo que se entiende agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, de Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 4 traslado y las proyecciones que le fueron realizadas. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Planteó que no era posible dicha declaratoria, comoquiera que el cambio entre regímenes pensionales hecho por la señora Betancur Pérez cumplió con todos los requisitos dispuestos en la ley.

Mencionó que suministró toda la información y asesoría que tenía a su cargo, en virtud de la normatividad vigente y tal como quedó consignado en el formulario de afiliación. Concluyó que la afiliación fue válida, pues se hizo de manera libre y voluntaria, y no se demostró la ocurrencia ningún vicio del consentimiento que afectara el negocio jurídico tal y como lo prevén las normas del Código Civil.

Incluso, en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brindaba la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual. En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir una causal de nulidad, era la demandante quien debía evidenciar el error, fuerza o dolo al que fue inducida según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil.

Finalmente, agregó que transcurrieron más de tres años entre la fecha del traslado y de la presentación de la demanda, por lo que la acción estaba afectada por el Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 5 fenómeno de la prescripción según los postulados del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y «[…] de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el (sic) demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones», «Debida asesoría del fondo», enriquecimiento sin causa y buena fe.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento, su vinculación al ISS y el tiempo durante el cual hizo cotizaciones, su cambio de régimen y el agotamiento de la reclamación administrativa. Aseguró que, al no ser beneficiaria de la transición, no estaba cobijada por las prerrogativas introducidas por la Corte Constitucional a través de las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010, a saber, poder retornar en cualquier momento, sin estar sometida a los plazos que prevé el Decreto 3800 de 2003.

Así mismo, refirió que, acceder a las pretensiones de la accionante contribuía a la descapitalización del Sistema General de Pensiones, afectando la financiación de las prestaciones de los demás afiliados. Al respecto, dispuso que, Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 6 Es necesaria y adecuada la medida de impedir el traslado cuando falten 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues este periodo de carencia o de permanencia obligatoria, permite en general, una mayor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hace presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad, buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 23 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado efectuado por la señora LUCELLY BETANCUR PÉREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 28 de abril del 2000, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual PORVENIR S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los aportes hechos por la señora LUCELLY BETANCUR PÉREZ, junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a cobro de gastos de administración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 7 Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 19 de febrero de 2020, revocó la del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. Relató que, para la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional (28 de abril de 2000), la señora Betancur Pérez tenía 38 años y contaba con 279,43 semanas cotizadas.

De igual forma, que no era beneficiaria de la transición ni estaba inmersa en alguna causal que imposibilitara suscribir el negocio jurídico de traslado. En ese orden de ideas, mencionó que en el Decreto 692 de 1994 constan los requisitos de validez para el traslado entre regímenes, siendo primordial que este se haga de forma libre y voluntaria, lo cual puede quedar bajo constancia en el respectivo formulario de afiliación. Por otra parte, en lo concerniente al suministro de información a cargo de las administradoras, aclaró que este debe ser verificado dependiendo del momento histórico en el que se suscribió el negocio jurídico, tal y como lo establece la Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisprudencia de la Corte; que, para el 28 de abril de 2000, solo se exigía el formulario de afiliación, sin que fuera necesario prestar una debida asesoría o brindar documentos adicionales.

En cuanto a la carga de la prueba, planteó que, con independencia de quien la aporte, lo cierto es que deben ser apreciadas en su conjunto y bajo los preceptos de la libre formación del convencimiento, conforme el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Así las cosas, adujo que los testigos explicaron que nunca fueron presionados para tomar la decisión de trasladarse y que se les informó acerca de las características del fondo privado, es decir, la posibilidad de tener una pensión anticipada, la rentabilidad de los aportes y la posible desaparición del ISS.

Lo anterior, a su juicio, no configura una omisión en los deberes de las administradoras y, por el contrario, prueba que sí fueron cumplidos según consta en el formulario; y que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el consentimiento, pues representa un error de derecho que no tiene la vocación de nulidad. Finalmente, reiteró que la demandante no era beneficiaria de la transición y que, en ese orden de ideas, no se comprometió ninguna expectativa al momento del traslado; que esta no probó que hubiera error, fuerza o dolo Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 9 según las disposiciones del Código Civil, siendo inviable conceder las pretensiones invocadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil».

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, controvierte las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal y que le permitieron no declarar la ineficacia del traslado, a saber, las que tienen que ver con que no se afectaron expectativas legítimas al momento del cambio de régimen pensional y, además, que no acreditó los vicios del consentimiento.

A su juicio, dichos argumentos se contraponen a los desarrollados en el precedente de esta Corporación, comoquiera que son únicamente las administradoras quienes tienen la obligación de demostrar si se brindó la debida información a los afiliados al momento de suscribir el acto jurídico de traslado, con independencia de que tenga o no una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media.

Con lo cual, luego de transcribir extractos de algunas sentencias de la Sala, estima que, Es que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Con la decisión acusada el Tribunal pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados, pues al trasladarse este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes según el Ad quem, de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serles más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 11 por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público. […] Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 tantas veces pluricitada.

VII. SEGUNDO CARGO Sostiene que el fallo de segunda instancia vulnera «[…] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., faltó al deber de información a la señora Lucelly Betancur Pérez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 12 3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea una persona que tenga un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión. Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los medios probatorios que se relacionan: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas 1.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl. 89 al 93 y 120 al 124 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte no absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A., por cuanto el juzgador de segunda instancia soslayó y desconoció que el A quo no aplicó las consecuencias legales por la inasistencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte decretado legalmente por el Juez. 3.

La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Porvenir S.A. al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Pruebas calificadas erróneamente apreciadas 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron hecho que indujeron el error en que fue inducido el demandante.

(fl. 01 a 15 del expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmados por la demandante. (Ver folio 19 del expediente digital). Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 13 3. Interrogatorio de parte de la señora Lucelly Betancur Pérez como demandante en el proceso laboral. (CD obrante en el expediente digital – audiencia celebrada el 25 de octubre de 2018). 4.

Testimonios de la señora Silvia Elena Arango Palacios, Florencia Álvarez Hernández y Francisco Peña Tobón testigos dentro del proceso laboral. En la demostración del cargo, advierte que los medios de convicción acusados dan cuenta, contrario a lo determinado por el Tribunal, que las demandadas no le proporcionaron información válida, clara, veraz y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el cambio de régimen pensional, lo cual inevitablemente contribuyó para que tomara una decisión equivocada lo que afecta considerablemente sus expectativas de acceder a un derecho prestacional con un monto superior.

Después de citar algunos apartes de sentencias de esta Corporación relacionados con la ineficacia del traslado, asegura que el formulario de afiliación no puede constituir una prueba idónea para demostrar que los fondos de pensiones sí cumplieron con los deberes de información y asesoría a su cargo, pues ellos constituyen formatos preimpresos que en nada se ajustan a la realidad.

VIII. RÉPLICA Colpensiones expone que el fallador de segunda instancia no cometió ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho. Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 14 En primer lugar, dice que a la recurrente se le dio toda la información necesaria y acorde con las normas vigentes para que tomara la decisión de trasladarse, tal y como quedó consignado en el formulario de afiliación. Además, que ese hecho no se puede desconocer por la sola ausencia de proyecciones de lo que sería el monto de su pensión, pues dicho cálculo es incierto y depende de otros factores que para ese momento se desconocían.

Por último, sobre los presuntos vicios del consentimiento, prevé que debe presumirse la buena fe de los fondos y que, en consecuencia, quien alega lo contrario es el que debe probarlo, so pretexto de que sus declaraciones sean infundadas. Aunado a ello, sostiene que debe haber un grado de diligencia a cargo de los afiliados de conocer e interesarse por su situación pensional, sin que sea posible endilgarles toda la responsabilidad a las administradoras.

Frente a este aspecto, razona así: Tal exigencia de diligencia se funda en la “autorresponsabilidad” por la confianza generada en virtud de nuestro propio comportamiento, que da lugar a un juicio de culpa en aquellos que han provocado la confianza de la contraparte, lo que en términos de Messina se manifiesta en función preventiva a través de la cual se impide la violación o daños que puedan derivar de actos jurídicos y se expresa con la remoción de la situación que podría ser dañosa, lo que se obtiene privando de cualquier ventaja o derecho a aquel que ha creado la situación misma. […] La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 15 tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal.

Más allá del mero contexto verbal, para considerar en cambio la entera situación que comprende el conjunto de comportamientos de las partes no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación sino en el desarrollo de él, reflejando en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia, no se observa ninguna diligencia, pues si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de (15) años aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de mayo de 1995 (sic), pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2º de la ley 797 de 2003; pero no lo hizo, y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento.

IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el nació el 30 de diciembre de 1961; (ii) que el 28 de abril de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; (iii) que para esa fecha contaba con 38 años y 279,43 semanas cotizadas y (iv) que no era beneficiaria de la transición. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la recurrente, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 16 Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 17 de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 18 o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 19 instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 20 administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 21 Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 23 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto A partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse.

Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 24 afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento.

De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Betancur Pérez, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 25 Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se dijo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 26 tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 27 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe confirmarse la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la señora Betancur Pérez al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Así pues, se confirmará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 28 Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y al tratarse de una pretensión declarativa, no está sometida a esta figura.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN Radicación n.° 89465 SCLAJPT-10 V.00 29 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUCELLY BETANCUR PÉREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en sede extraordinaria.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2019.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ