CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49499 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL14509-2017 Radicación n.° 49499 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ VARGAS DE BARRETO y MARÍA LUCILA MEDINA MENDIVELSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que las recurrentes promovieron contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE.

I.

ANTECEDENTES Beatriz Vargas de Barreto y María Lucila Medina Mendivelso demandaron a La Nación -Ministerio de Transporte, a fin de que se declare que prestaron sus servicios a través de contratos de trabajo a término indefinido: la primera, desde el 8 de mayo de 1978 y hasta el 30 de noviembre de 1993, como aseadora y, la segunda, del 29 de julio de 1977 al 30 de noviembre de 1993, fungiendo como « apuntatiempo V »; que se desempeñaron ambas como trabajadoras oficiales y que fueron despedidas.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagarles a su favor la pensión sanción a los 50 años de edad, así: para la señora Vargas de Barreto a partir del 9 de julio de 2007 y en cuantía mensual de $840.331.32; y para Medina Mendivelso desde el 12 de noviembre de 2008 y por valor de $1.297.801.18 mensuales; los intereses moratorios y las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones relataron que en su orden trabajaron al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, en su condición de trabajadoras oficiales, del 8 de mayo de 1978 al 30 de noviembre de 1993 y desde el 29 de julio de 1977 hasta el 30 de noviembre de 1993 en su orden; y que desempeñaban funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas, en los cargos de aseadora y «apuntatiempo V», respectivamente.

Afirman que no pertenecían a la carrera administrativa; que las labores que ejecutaron no estaban clasificadas como propias de los empleados públicos en los Decretos 459 de 1985 y 3151 de 1990, que establecieron la planta personal de la demandada; que en la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 1992 y 1993, los cargos de aseadora y «apuntatiempo V» fueron catalogados como de trabajadores oficiales; que recibían por sus servicios un jornal diario, acorde al contrato de trabajo suscrito; que sus funciones no eran de «dirección, confianza ni manejo»; sino de sostenimiento o mantenimiento de obras públicas, que no fueron incorporadas mediante resolución, decreto o ley; que no eran de libre nombramiento y remoción; que fueron despedidas por supresión de los cargos y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que les asiste derecho a la pensión sanción, la cual no les fue reconocida; y que agotaron la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que era cierto el tiempo laborado, así mismo, que los cargos desempeñados no estaban clasificados como de empleados públicos, que las actoras no pertenecían a la carrera administrativa, que recibían un jornal, que las funciones desempeñadas efectivamente no eran de dirección, confianza y manejo, que la finalización de los vínculos lo fue por supresión del cargo, el no reconocimiento de la pensión sanción y el agotamiento de la vía gubernativa.

De los restantes supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como excepciones propuso las que denominó: carácter legal de la desvinculación, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión sanción, inexistencia de la calidad de trabajadores oficiales por parte de las demandantes y buena fe patronal. Argumentó en su defensa, luego de aludir a varias normativas y de transcribir diferente jurisprudencia, que los cargos desempeñados por las demandantes, de aseadora y «apuntatiempo V», no estaban relacionados con la construcción y mantenimiento de obras públicas, además que éstas fundaban las pretensiones en una interpretación equivocada de los Decretos 459 de 1985 y 3151 de 1990.

Agregó que el vínculo laboral de las actoras finalizó en ejecución de una disposición de orden constitucional, por lo que no es posible concluir que existió despido sin justa causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la calidad de trabajadoras oficiales por parte de las demandantes y, en consecuencia, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó íntegramente la sentencia de primer grado y condenó en costas de esa instancia a las accionantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema a resolver consistía en establecer si las demandantes, quienes ocuparon los cargos de aseadora y «apuntatiempo V», ostentaron la condición de trabajadoras oficiales, o si por el contrario, eran empleadas públicas, conforme lo definió el juez de primer grado.

Se remitió al Decreto 3135 de 1968, para lo cual transcribió lo dispuesto en artículo 5, junto con lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 19 mar. 2004, rad. 21403 y destacó que con la documental obrante a folios 43 a 46, 100, 228 y 251 estaba acreditado que « BEATRIZ VARGAS DE BARRETO y MARIA (sic) LUCILA MEDINA MENDIVELSO, en su orden se desempeñaron como ASEADORA y APUNTATIEMPO en la Planta Central del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, con sede en la ciudad de Bogotá».

A renglón seguido destacó que las funciones propias de dichos cargos estaban contenidas en la Resolución n.o 9480 de 1990, los que transcribió, pero adujo que conforme a lo dispuesto en la Resolución n.o 13041 de ese mismo año, ese acto administrativo fue suspendido, sin que se hubiese demostrado en el proceso su aplicación efectiva. Al respecto manifestó lo siguiente: Luego, aun teniendo por demostrada la descripción de funciones relacionadas en precedencia, se advierte que la relación de las funciones asignadas a los cargos determinados, no permite tener un referente comparativo por cuanto en el proceso no se acreditó el elemento funcional relativo a la actividad a la cual se dedicaron las demandantes a la terminación del nexo laboral, con la finalidad de establecer si las funciones específicas efectivamente desempeñadas guardan relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas, en el entendido que la demostración de las funciones formales descritas en precedencia no necesariamente guardan correspondencia con las funciones efectivamente desempeñadas por la demandantes a la terminación del nexo laboral, deficiencia que impide establecer si en la práctica las funciones a las cuales se dedicaron las accionantes guardan correspondencia con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas como presupuesto que permita catalogar a las antes citadas como trabajadoras oficiales en construcción y sostenimiento de obras públicas.

Y señaló que tal deficiencia probatoria impedía establecer si las accionantes podían ser consideradas como trabajadoras oficiales, por cuanto « no aparece fehacientemente acreditado que los servicios prestados por las antes citadas a la fecha de terminación del nexo laboral se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública», y destacó a su vez que « los cargos de Aseadora y Apuntatiempo desempeñados por las demandantes en el Decreto 3135 de 1990 (fl. 413 a 458) no permite clasificar a las antes citadas como trabajadoras oficiales a la fecha de terminación del nexo laboral, en virtud del criterio funcional relativo a las actividades a las cuales efectivamente se dedicaron las demandantes».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, condenando en su lugar al Ministerio de Transporte a pagar a las demandantes la pensión sanción. Con tal propósito formularon dos cargos, que fundamentaron en la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por « no aplicar el Decreto Legislativo Extraordinaria No. 459 de 1985», junto con la aplicación indebida del Decreto Extraordinario No. 3151 de 1990, que llevó al desconocimiento de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 76 y 78 del Decreto 1042 de 1978, 2 del Decreto 1173 de 1980, 5 del Decreto 3135 de 1968, 4º y 6º de la CN, 9 y 18 del CC y 56 y 57 del Código de Régimen Político y Municipal.

En la demostración del cargo, expone que la inconformidad con la sentencia de segundo grado estriba en que en ella se desconoció lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3151 de 1990, el cual estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, dentro de los cuales se encuentran los cargos que ocupaban las demandantes.

En ese sentido afirma que el artículo 1º del Decreto 459 de 1985 fijó la planta de personal de trabajadores oficiales en la entidad accionada y allí están enlistados los cargos de las accionantes. Asevera que dichas disposiciones dan cumplimiento a los artículos 76 y 78 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que autorizó a los organismos que desplegaban actividades de construcción y sostenimiento de obra pública, como lo es el ministerio demandado, a fijar en su planta de personal el número de cargos permanente que serían ocupados por trabajadores oficiales, todo ello en correspondencia con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Finalmente, reproduce algunos pasajes de lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 1o mar. 2010, rad. 37516, CSJ SL, 7 jul 2009, rad. 35814, CSJ SL, 31 jul. 2006, rad. 27633, y finaliza con la aseveración consistente en que si el juez colegiado «no hubiera desconocido los alcances del Decreto 459 y hubiera aplicado idóneamente el Decreto 3135, habría transitado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1.961, que consagró la pensión en caso de despido injusto, si el empleado oficial, vinculado por contrato de trabajo es despedido sin justa causa», como ocurrió en el presente asunto respecto de cada una de las demandantes.

LA RÉPLICA Aduce que el recurrente se limitó a exponer las normas que considera fueron vulneradas por el ad quem, pero sin efectuar algún ejercicio dialéctico a partir del cual se pueda demostrar el error jurídico del Tribunal. Agrega, que se citan diferentes antecedentes jurisprudenciales, pero de forma desconectada, por ello no está probado quebranto normativo alguno, por lo que solicita la desestimación del cargo.

CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente si el Tribunal se equivocó al no aplicar al asunto lo previsto en el Decreto 459 de 1985, pese a que según el censor estaba obligado a hacerlo, en tanto dicha normatividad fijó la planta de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, en el que se cataloga como trabajadores oficiales al personal que ocupaba los cargos que las demandantes desempeñaron al interior de la demandada, y que, por consiguiente, no era dable desconocer que fue el propio legislador el que fijó cuáles empleos tenían la aludida calidad de trabajadores.

El Tribunal fundó su decisión en que sólo se podía establecer la condición de trabajador oficial, a través de la demostración de las funciones y actividades cumplidas por las demandantes, ello en razón a una circunstancia de carácter jurídico, como lo es que tal calidad se determina bajo un criterio funcional, es decir, que se deben ejecutar labores relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas; actividades que se predican de la persona natural que desempeña el cargo y no a la clasificación que haga la entidad donde se presta el servicio.

Frente al tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, la Sala de Casación Laboral en un tiempo sostuvo que jurídicamente no resultaba posible, a través actos administrativos que consagran la planta de personal de un Ministerio, determinar cuáles empleos tenían la calidad de trabajadores oficiales, por cuanto es la real actividad del empleado lo que determina su calidad de trabajador oficial y no lo que sobre el particular establezca un acto administrativo de alcance limitado.

Así, en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2004, rad. 23388, se dijo lo siguiente: La censura dirige su ataque a tratar de demostrar que el Tribunal incurrió en ignorancia y rebeldía de los artículos 2º del Decreto 459 de 1985 y 2º del Decreto 3151 de 1990, pues en su criterio esa normatividad clasifica los cargos de Cocinera y Aseadora, desempeñados por las demandantes, como de aquellos que deben ser ejercidos por trabajadores oficiales.

Sin embargo, cumple advertir que las aludidas disposiciones, que en realidad el Tribunal no tomó en consideración, para los efectos del recurso extraordinario no pueden ser consideradas como normas sustanciales nacionales, pues, pese a que se trata de Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, corresponden a actos administrativos que no tienen el alcance general de las disposiciones a las que alude el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto al establecer la planta de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se circunscriben a regular cuestiones de índole administrativa que atañen exclusivamente a esa dependencia, de suerte que no son de obligatoria observancia, aparte de que no declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas.

Sobre el particular, conviene reiterar lo que sobre normas análogas a las denunciadas por las recurrentes, ha explicado esta Sala de la Corte: “Precisa, entonces, que la Corte reitere aquí su entendimiento de que cuando el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil hace referencia a las normas jurídicas de alcance nacional, indica no sólo las normas de alcance local, aquellas circunscritas en sus efectos a determinado territorio, sino que también apunta a aquellas normas que no trascienden el caso singular aún cuando tengan origen en el órgano o entidad competente para dictar normas de carácter general.

Un ejemplo, por excelencia, de esta clase de normas se presenta en el decreto del ejecutivo que se limita a aprobar los estatutos de una entidad descentralizada, así sea ésta del orden nacional, pues, como lo ha observado la Corte reiteradamente, no e trata de ‘normas de obligatoria observancia para todos los habitantes del país, ni de conocimiento presunto por las autoridades jurisdiccionales, característicos de la ley, sino apenas de reglamentos operantes dentro de la vida interna de la entidad respectiva, que sólo obligan a las personas vinculadas con ella y cuya existencia debe ser comprobada en juicio por quien las aduzca en su favor” (Sentencia del 7 de junio de 1984, Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral.

Radicación 10474). Y precisamente por tratarse de un ordenamiento de tal naturaleza, el ataque así planteado resulta también inestimable frente a la técnica de casación, toda vez que, el desconocimiento o la infracción de esta clase de normas por parte del sentenciador de instancia no puede estructurar la causal primera de casación laboral, puesto que no se trata de una norma sustancial de carácter laboral…”( Sentencia de Noviembre 25 de 1993.

Sección Primera 6092). Pero aún si se entendiese que era viable denunciar la violación de las aludidas normas por la vía de puro derecho, cabe advertir que lo que en ellas se establece no puede servir de fundamento para establecer la condición de trabajadoras oficiales de las demandantes, por cuanto que de tiempo atrás ha explicado esta Sala que la naturaleza del vínculo jurídico que une a una persona con la entidad oficial a la que le presta sus servicios no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la de una de ellas, como lo sería en este caso la clasificación efectuada en los decretos que contemplan la planta de personal del Ministerio demandado y, en tratándose de los trabajadores oficiales, ha sido igualmente explícita al precisar que “determinar si la labor o actividad del sector público está relacionada directa o indirectamente con las obras públicas, a fin de calificar si se trata o no de un trabajador oficial, es cuestión de hechos y no legal, y por lo mismo en cada caso debe ser probada procesalmente…” Por esa razón, no era dable jurídicamente que mediante actos administrativos que consagran la planta de personal de un Ministerio se estableciera una clasificación de servidores públicos en contravía de lo dispuesto por el legislador, pues, como se ha visto, es la real actividad del empleado lo que determina su calidad de trabajador oficial y no lo que sobre el particular establezca un acto administrativo de alcance limitado, que, así las cosas, no puede ser aplicado, siguiendo el criterio jurisprudencial que explica: “…es indudable que habrá casos en que, de manera excepcional, el juez laboral puede y debe dejar de aplicar un acto administrativo cuando es evidente que no se ajusta a la Constitución o a la ley; evento en el cual habrá de decidir la controversia sin tenerlo en cuenta, pero sin llegar al extremo que, so pretexto de la irregularidad que le atribuye a aquel, hacerle decir al mismo acto administrativo algo distinto”.

(Sentencia del 14 de abril de 1999. Radicado 11233). Sin embargo, un nuevo estudio por parte de la Sala del tema llevó a reconsiderar ese discernimiento jurídico para el caso en particular, siendo el actual criterio que el Decreto 459 de 1985 goza de aptitud jurídica para clasificar a los trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas, en cuanto a que, dada su naturaleza de decreto extraordinario, es dable estimar como válida que la clasificación allí realizada que fue efectuada por el Presidente de la República, de acuerdo con la facultad que le confería el numeral 21 del artículo 120 de la Constitución de 1886, que decía: « crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del ministerio público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones, y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76 (…)», postura que se adoptó en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35814, reiterada en CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 37516 y SL13081-2014.

En la primera de las providencias citadas se indicó: Es verdad, como lo indica el Tribunal, que la calidad de trabajador oficial no se define por acuerdo entre las partes, ‘ni por el tipo de vinculación que se haga, ni porque se denominen contratos de trabajo a los documentos suscritos, ni por lo pactado en convenciones colectivas, ni porque se le haya pagado indemnizaciones convencionales o porque se haya beneficiado de las ventajas conferidas en las convenciones colectivas durante toda la prestación del servicio’, sino que es al legislador ‘a quien le corresponde hacer la clasificación de los servidores públicos’; sin embargo, en el caso que se examina, precisamente, fue el propio legislador extraordinario quien clasificó los empleos y determinó cuáles tenían la calidad de trabajadores oficiales.

En efecto, el artículo 1 del Decreto 0459 de 1985, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confería el artículo 120-21 de la Constitución Política de 1886, a través del cual se estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, indicó que las funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas en la entidad accionada ‘serán cumplidas con el número de empleos de la planta de personal de trabajadores oficiales’; allí se incluye, en el caso concreto del ‘Distrito de Obras Públicas No. 8 – Bogotá”, los cargos de ‘Aseadora” y “Jardinero’.

Criterio jurídico que ya había sido expuesto desde la sentencia CSJ SL, 31 de jul. 2006, rad. 27633, en la que se dijo lo siguiente: Ahora, al examinar el Decreto 0459 de 1985, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confería el artículo 120-21 de la Constitución Política de 1886 y de acuerdo con el artículo 76 del Decreto 1042 de 1978, estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aparece que en la División de Obras Hidráulicas figuran 46 cargos genéricos de contramaestre sin especificación de ninguna clase.

Como el demandante ocupó el cargo de Contramaestre V, la deducción del Tribunal según la cual éste cargo no aparecía clasificado como trabajador oficial, se exhibe notoriamente desacertada al punto de configurar un yerro manifiesto como los que le atribuye la censura. En efecto, siendo claro que el aludido decreto estableció que en la División de Obras Hidráulicas del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte 46 personas que desempeñaran el cargo de contramaestre serían trabajadores oficiales, no se ve la razón por la cual el Tribunal le restó al cargo de contramaestre V que desempeñó el demandante esa calidad, pues si bien era posible que todo ese número desempeñara una misma labor, también lo era que dentro de la división del trabajo algunos de ellos fueran clasificados por grados sin que en ello en manera alguna desvirtuara el cargo en el cual quedaron clasificados como trabajadores oficiales.

Si el mismo acto jurídico que hizo la clasificación como tal de los aludidos empleos no hizo ninguna discriminación, mucho menos podía hacerla el juzgador acudiendo a malabarismos jurídicos que van mucho más allá de lo planteado por las partes como el marco procesal que limita y concreta la actividad del operador judicial. De otra parte, razón igualmente le asiste a la censura cuando critica al Tribunal por no haber apreciado la Resolución 09125 del 12 de noviembre de 1993, mediante la cual el Ministerio reconoció al demandante la indemnización por la supresión del cargo en desarrollo de lo previsto por el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, que consagró el pago de la indemnización por virtud de tal hecho para los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa y para los trabajadores oficiales, y en consecuencia, si la parte demandada no demostró que el demandante estuviera inscrito en la carrera administrativa, la razón de ser de dicho reconocimiento no puede ser otra que por la indiscutible calidad de trabajador oficial del deprecante.

Es claro, entonces, que el Tribunal tuvo una desafortunada apreciación de la causa cuando no consideró al actor de este litigio como trabajador oficial al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Por consiguiente, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al desconocer que los cargos de aseadora y «apuntatiempo V», que fueron desempeñados por las demandantes en la entidad accionada, estaban clasificados para ser desempeñados por trabajadores oficiales de conformidad con el citado Decreto 459 de 1985, mediante el cual se estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que en su artículo 1º consagra, que « las funciones propias de las construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas de las distintas dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, serán cumplidas con el número de empleados de la planta de personal de trabajadores oficiales que a continuación se señala conforme a los términos y condiciones establecidos en este Decreto (…).

Apuntatiempo (…) Aseadora (…) ». Adicional a lo anterior, el Decreto 3151 de 1990, por el cual se establece la planta de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, señala en su artículo segundo que « Las funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de las obras públicas de las distintas dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transporte serán cumplidas por la siguiente Planta de Personal de trabajadores oficiales:”, entre los cuales, nuevamente, se enlistan los cargos que ocupaban los accionantes.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico al concluir que las demandantes no ostentaban la condición de trabajadoras oficiales, lo que hace que el cargo sea fundado y, por lo mismo, se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario el estudio del segundo ataque que persigue el mismo cometido. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones esgrimidas al desatarse el recurso de casación, conviene en sede de instancia agregar lo siguiente: En relación a la supresión del cargo como un modo legal de terminación del contrato de trabajo, y una justa causa, resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia de la CSJ SL, 1 abr 2008, rad. 21106, en la que se puntualizó: […] En diferentes oportunidades la Corte ha establecido la clara diferencia que existe entre el despido autorizado legalmente y, el despido con justa causa, en la medida en que no siempre el primero obedece a uno de esos motivos específicos que, en el orden de la justicia, sirven de fundamento de la extinción unilateral del contrato y que se denominan “justas causas”, como, para el caso del trabajador oficial, son las que establecen los artículos 16, 48, y 49 del Decreto 2127 de 1945, y para el particular el artículo 62, subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, pues a los demás modos de terminación del contrato de trabajo no les da la ley esa especial denominación. Así las cosas, el despido sin causa justa, no necesariamente excluye al que opera por decisión unilateral del empleador, con autorización legal distinta a la que establece las justas causas de despido, porque no se puede equiparar la legalidad de la terminación del vínculo con el despido precedido de justa causa.

Descendiendo al caso que nos ocupa, la señora Beatriz Vargas de Barreto, según consta en la documental visible a folios 26, que corresponde al certificado de información laboral, prestó sus servicios para la demandada desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1993, para un total de 15 años, 6 meses, 22 días ocupando el cargo de aseadora; se advierte así mismo que dicho cargo fue suprimido de conformidad con el Decreto 2094 de 1993 (f.o 349) y tal circunstancia se invocó para poner fin al vínculo, situación que como quedó visto, si bien constituye un motivo legal de terminación del contrato de trabajo, no configura una justa causa, por lo que ese retiro habrá de considerase como un despido injusto;

Así las cosas, esta demandante cumplió los requisitos de tiempo de servicios y terminación del contrato sin justa causa. Así mismo, respecto de la señora María Lucila Medina Mendivelso, con el certificado que milita a folio 27 se encuentra acreditado que prestó sus servicios para la demandada del 29 de julio de 1977 al 30 de noviembre de 1993, esto es, por espacio de 16 años, 4 meses y 1 día, desempeñándose como «apuntatiempo V», a quien también se le retiró del servicio por la supresión del cargo (f.o 236), por consiguiente, conforme se expuso con antelación, habrá de considerase que fue despedida sin justa causa, con lo cual también cumple las exigencias de tiempo de servicios y la finalización del vínculo en forma injusta.

Lo señalado resulta suficiente para establecer el derecho a la pensión sanción reclamada a favor de las actoras que son trabajadoras oficiales, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, puesto que a la fecha del retiro era ésta la normatividad vigente. Ahora bien, para efectos de la liquidación de dicha pensión sanción, se tendrá en cuenta que para el cálculo de la indemnización cancelada a favor de la señora Beatriz Vargas de Barreto, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte especificó los conceptos devengados por ésta en el último año de servicio (f.o 347), así: Valor anual Jornal básico o asignación mensual: 1.423.083 Dominicales y festivos 10.822 Auxilio de alimentación 516.778 Auxilio de transporte 80.950 Prima de navidad 206.664 Prima de servicios 162.330 Prima de vacaciones 108.220 Ahora, no todos estos conceptos pueden tomarse para calcular la pensión, porque sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para establecer la base salarial de las pensiones restringidas de jubilación, o para el caso de una pensión sanción, previstas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada en providencia CSJ SL13192-2015, lo siguiente: Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […].

Y más recientemente en la sentencia CSJ SL2427-2016, 17 dic. 2016, rad. 52399, se puntualizó: Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015.

Realizadas las operaciones aritméticas del caso, se obtiene como salario promedio mensual, en el último año de servicios, la suma de $119.492, tomando como factores salariales, de los conceptos antes reseñados, únicamente la asignación básica y los dominicales o festivos. Por lo tanto, ese valor se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación de la primera mesada pensional, el cual, actualizado a la fecha en que debió iniciar su pago, esto es, cuando arribó a los 50 años de edad, que lo fue el 9 de julio de 2007, conforme se desprende de la copia del registro civil de nacimiento (f.o 24), en tanto el despido se produjo cuando llevaba más de 15 años de servicios, se obtiene una base salarial actualizada de $603.782 a la cual, aplicando un porcentaje de 59.18%, en tanto laboró un total de 5.682 días, arroja una primera mesada pensional por valor de $357.318, que resulta inferior al salario mínimo mensual vigente para el año 2007, que lo era por valor de $433.700, por lo que la liquidación correspondiente se realiza teniendo en cuenta éste último.

Así las cosas, se adeuda la suma de ochenta y un millones ciento cincuenta y cinco mil trescientos seis pesos ($81.155.306), por concepto de retroactivo pensional liquidado hasta el 31 de agosto de 2017, incluyendo los incrementos legales y las mesadas adicionales, tal como se explica a continuación: Así mismo, el valor de la mesada pensional que debe seguir cancelando la entidad demandada a la actora, desde el 1º de septiembre de 2017, corresponde a la suma de $737.717.

En relación con la señora María Lucila Medina Mendivelso, la entidad al momento de liquidar la indemnización (f.o 118), estableció que recibió en el último año de servicios, lo siguiente: Valor anual Jornal básico o asignación mensual: 2.067.136 Auxilio de alimentación 516.778 Auxilio de transporte 80.950 Prima de navidad 262.951 Prima de servicios 216.150 Prima de vacaciones 144.100 Por tanto, el salario promedio mensual en el último año de servicios, corresponde a la suma de $172.261 tomando únicamente como factor salarial la asignación básica, el cual, debidamente indexado para el momento en que debió iniciar el disfrute de esa pensión, esto es el 12 de noviembre de 2008, calenda en la que arribó a los 50 años de edad, si se tiene en cuenta que nació el 12 de noviembre de 1958 (f.° 25), asciende a $870.418, y aplicando una tasa de remplazo del 62,13 %, por haber laborado 5.965 días, el valor de la mesada corresponde a $ 540.791, por lo que se le adeuda por retroactivo pensional la suma de ochenta millones seiscientos sesenta y cuatro mil tres pesos ($80.664.003), liquidado hasta el 31 de agosto de 2017, incluyendo los incrementos legales y las mesadas adicionales, conforme se pasa a detallar: Igualmente, el valor de la mesada pensional que debe seguir sufragando el ministerio demandado a dicha actora, desde el 1º de septiembre de 2017, corresponde a la suma de $776.815.

Frente a los intereses moratorios no proceden por no tratarse de pensiones del sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, sino que corresponde a una prestación pensional regida por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tal como se ha expresado en sentencias CSJ SL 28 nov. 2002, rad. 18273, CSJ SL 24 may. 2007, rad. 30325, CSJ SL 1 sep. 2009, rad. 37045, ratificadas en fallos CSJ SL 19 oct. 2011, rad. 49152 y CSJ SL 30 ene. 2013, rad. 39662, y SL1690-2017.

De las anteriores la de radicado 39662 precisó lo siguiente: […] No habrá lugar al pago de los intereses moratorios pretendidos en la demanda, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte éstos sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, y como es sabido la pensión de que aquí se trata es la establecida en la Ley 33 de 1985.

En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18.273), señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos” (negrillas fuera del texto).

En cuanto a las excepciones, se tienen por no probadas dadas las resultas del proceso. Así las cosas, se revocará parcialmente la absolución del a quo y se impondrán las condenas en la forma antes descrita. De las costas de la primera instancia, serán a cargo de la demandada, sin que haya lugar a las mismas en la alzada por no haberse causado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2010, en el juicio promovido por BEATRIZ VARGAS DE BARRETO y MARÍA LUCILA MEDINA MENDIVELSO contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la decisión del 17 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada del pago de la pensión sanción solicitada por la parte actora y, en su lugar, CONDENAR a LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE, al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 161 de 1971, a favor de las demandantes así: a) Para Beatriz Vargas de Barreto a partir del 9 de julio de 2007, como retroactivo pensional causado desde esa misma fecha y hasta el 31 de agosto de 2017, deberá pagar la suma de ochenta y un millones ciento cincuenta y cinco mil trescientos seis pesos ($81.155.306).

El valor de la mesada pensional a cancelar a partir del 1º de septiembre de 2017, corresponde a la suma de $737.717, más reajustes legales. b) Para María Lucila Medina Mendivelso desde el 12 de noviembre de 2008, como retroactivo pensional adeuda la suma de ochenta millones seiscientos sesenta y cuatro mil tres pesos ($80.664.003), causado entre esa fecha y el 31 de agosto de 2017.

La mesada pensional que debe sufragar desde el 1º de septiembre de 2017, corresponde a la suma de $776.815, más los reajustes de ley.

SEGUNDO: CONFIRMAR las demás absoluciones impartidas por el juez de primer grado.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00 VALORNº DETOTAL INICIOFINSMLMVMESADASMESADAS 9/07/200731/12/2007433.700$ 6,72.905.790,00$ 1/01/200831/12/2008461.500$ 146.461.000,00$ 1/01/200931/12/2009496.900$ 146.956.600,00$ 1/01/201031/12/2010515.000$ 147.210.000,00$ 1/01/201131/12/2011535.600$ 147.498.400,00$ 1/01/201231/12/2012566.700$ 147.933.800,00$ 1/01/201331/12/2013589.500$ 148.253.000,00$ 1/01/201431/12/2014616.000$ 148.624.000,00$ 1/01/201531/12/2015644.350$ 149.020.900,00$ 1/01/201631/12/2016689.455$ 149.652.363,00$ 1/01/201731/08/2017737.717$ 96.639.453,00$ TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL81.155.306,00$ FECHAS VALORNº DETOTAL INICIOFINMESADAMESADASMESADAS 12/11/200831/12/2008540.791$ 2,61.406.056$ 1/01/200931/12/2009582.270$ 148.151.774$ 1/01/201031/12/2010593.915$ 148.314.809$ 1/01/201131/12/2011612.742$ 148.578.389$ 1/01/201231/12/2012635.597$ 148.898.362$ 1/01/201331/12/2013651.085$ 149.115.197$ 1/01/201431/12/2014663.717$ 149.292.032$ 1/01/201531/12/2015687.999$ 149.631.984$ 1/01/201631/12/2016734.576$ 1410.284.069$ 1/01/201731/08/2017776.815$ 96.991.331$ 80.664.003$ FECHAS TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL