SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1450-2024 Radicación n.° 96568 Acta 19 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HUMBERTO ACOSTA URREGO contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. I.

ANTECEDENTES José Humberto Acosta Urrego convocó a juicio a CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. con el fin Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 2 que se hicieran las siguientes declaraciones: i) que tuvo una relación de trabajo con la primera sociedad, cuyos extremos temporales se extendieron desde el 26 de noviembre de 2012 hasta el 3 de noviembre de 2014, la cual terminó por decisión unilateral e injusta de la empresa; ii) que se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, lo cual incidió en la liquidación y pago de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo e «indemnización por finalización de su contrato laboral»; y iii) que Reficar, como beneficiaria de la obra, es solidariamente responsable de las obligaciones causadas.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a su empleadora al pago de la indemnización por despido injusto y a sufragar las diferencias de los valores dejados de cancelar por prestaciones sociales, trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo y de la primera indemnización mencionada, así como los aportes a seguridad social, teniendo en cuenta el salario realmente devengado.

Igualmente, suplicó la imposición de la indemnización moratoria «por el no pago en la cuantía debida» de las acreencias laborales y por «el no pago inmediato y total de la liquidación debida a la finalización del contrato», la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que suscribió con CBI Colombiana S.A. un contrato de obra o labor para ejercer el cargo de «SOLDADOR A» desde el 26 de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 3 noviembre de 2012; que el 1 de mayo de 2013 CBI Colombiana S.A. impuso un cambio en la modalidad del contrato, «indicándose que a partir de la fecha, el mismo sería a término fijo inferior a un año»; que la empresa finalizó en forma unilateral e injusta su contrato el 3 de noviembre de 2014, a pesar de que no había cesado la obra ni las causas que dieron origen a su contratación. Expuso que su remuneración tenía un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $2.228.707 y otro factor «también fijo» denominado bonificación de asistencia por un valor de $1.002.926; montos que eran cancelados mensualmente y que tenían como fundamento la remuneración de los servicios prestados.

Arguyó que CBI Colombiana S.A. no incluyó el valor de la referida bonificación para realizar la liquidación y pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Agregó que, en los acuerdos que suscribió CBI Colombiana S.A. con la Refinería de Cartagena S.A., la última, como entidad contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera, y a favor de los trabajadores que prestaban sus servicios personales en el proyecto de expansión de Reficar y, de acuerdo con ello, la bonificación de asistencia era de carácter salarial.

Indicó que «a manera de ejemplo […] en el mes de Febrero de 2013 se dejó de pagar por concepto de 18 horas Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 4 extras diurnas ordinarias la suma de $103.300.36»; y en abril, «se dejó de pagar por concepto de 8 horas feriadas la suma de $63.998.99»; de este modo, la empleadora no canceló en las cuantías debidas las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social durante el tiempo que duró la relación laboral; además, al finiquitarse el nexo laboral «no pagó en forma inmediata, ni en forma completa la liquidación de prestaciones».

Mencionó que la demandada CBI Colombiana S.A. era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron actividades enmarcadas dentro del objeto social de la segunda, por ende, existía responsabilidad solidaria frente a las condenas que resultaran impuestas. CBI Colombiana S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, excepto a la declaración de la existencia del contrato laboral y sus extremos.

Frente a los hechos, aceptó la relación contractual con Reficar; la existencia del contrato laboral con el demandante, el cargo ejecutado y la fecha en que finalizó, aclarando que su terminación obedeció al plazo fijo pactado; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó en su defensa que la bonificación de asistencia estaba condicionada a la asistencia puntual al sitio de trabajo, la ausencia de fatalidades y el cumplimiento de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo y, en Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 5 ese orden, su causa no era el servicio prestado por el demandante, en consecuencia, no era una contraprestación directa y no tenía naturaleza salarial.

Agregó que era posible establecer que un «reconocimiento» extralegal, se tuviera en cuenta para algunas acreencias y para otras no; en ese orden, bajo ninguna perspectiva podría considerarse como salario. Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica. La Refinería de Cartagena S.A. – Reficar al contestar el escrito inicial también se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, únicamente admitió el referente a que la empresa CBI Colombiana S.A. era su contratista independiente; sobre los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, sostuvo que la aplicación de la figura prevista en el artículo 34 del CST, con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2351 de 1965, no era viable, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso», en consideración a que la responsabilidad solidaria requería de la demostración de las «notas o características» de dicho precepto, según las cuales, además de la celebración del negocio jurídico, la última que es la beneficiaria de la obra, debía ser de «idéntica naturaleza factual».

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones; inexistencia de la solidaridad - falta de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 6 legitimación en la causa por pasiva; principios de necesidad y carga de la prueba; prescripción y la genérica. En escrito separado, Reficar llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A., con el propósito que se declare que el monto de las eventuales condenas a cargo de Reficar fueran amparadas dentro de las coberturas de la póliza n.° 01- EX000898 expedida el 16 de julio de 2010 por Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. y, por ende, procedan al reembolso del 100% de las condenas, junto con los intereses y costas procesales.

Tales llamamientos fueron aceptados por el juez de conocimiento en auto del 7 de junio de 2018 (f.° 187). La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. acudió al proceso y frente a la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas. De los hechos, adujo que ninguno le constaba. Como razones de defensa al escrito inaugural, básicamente, indicó que se oponía a lo pretendido porque «la póliza con base en la cual se hace el llamamiento en garantía, en lo que se refiere a indemnizaciones laborales, única y exclusivamente cubre la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST; contrario sensu, la póliza no cubre indemnizaciones de otro tipo».

En lo relativo al llamamiento en garantía, se opuso a las pretensiones de Reficar y frente a los hechos aceptó los relativos al proceso judicial en curso; la suscripción de la Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 7 póliza, el monto asegurado y los conceptos de las contingencias contratadas, aclarando que el seguro tenía un alcance y no todas las pretensiones de la demanda eran objeto de cobertura; y de los demás, dijo que no eran ciertos.

Como razones defensivas, manifestó que la referida compañía no estaba en la obligación de pagar o reembolsar suma alguna, dado que los hechos objeto de controversia en este litigio no estaban cubiertos en los términos previsionales contratados, ya que la póliza pactada con la aseguradora limitaba su cobertura, única y exclusivamente a la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST y no a los pagos reclamados en esta acción judicial.

Añadió que la póliza fue expedida en coaseguro con Liberty Seguros S.A., de este modo, y teniendo en cuenta que «los coaseguradores no son solidariamente responsables […] en el remoto evento que se condenara a mi representada, la condena no podría exceder del 80.70% del valor de la condena que por concepto salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 64 CST se le impusiera al asegurado».

Formuló excepciones conjuntas a la demanda inicial y al llamamiento en garantía que denominó falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente a Reficar; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios, conforme el artículo 65 del CST, sanción numeral 3, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, «ni Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 8 seguridad social ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361 de 1997, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros»; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión; existencia del coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado.

Por su parte, Liberty Seguros S.A. contestó la demanda inicial y frente a las pretensiones, se opuso, salvo a las relativas a la existencia de la relación laboral entre el demandante y CBI Colombiana S.A., sus extremos y terminación, sobre las que aseguró que no se oponía ni tampoco «apoyaba» tales pedimentos, dado que resultaba ajeno a sus intereses.

De los supuestos fácticos, dijo que era cierto el vínculo contractual entre CBI Colombiana S.A. y Reficar; de los demás, afirmó que no le constaban o no eran ciertos. Como argumentos de defensa, indicó que: De la posición jurídica que hemos venido esbozando a lo largo de este escrito se infieren las excepciones que a renglón seguido pasamos a proponer, no sin antes advertir que las pólizas de cumplimiento son de carácter patrimonial y en tal virtud protegen el patrimonio del asegurado.

En nuestro caso el Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 9 asegurado es REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., por lo que todos los planteamientos defensivos de la posición jurídica de dicho ente aprovechan igualmente a LIBERTY SEGUROS S.A., de ahí que algunas de las excepciones que pasamos a formular persigan desvincular a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A, lo cual, de contera, aprovechará los intereses de la aseguradora.

Formuló como excepciones las de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación de asistencia»; improcedencia de condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa; improcedencia del pago de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica.

En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones impetradas. Respecto de los hechos, aceptó los relativos al proceso judicial en curso, la suscripción de la póliza con CBI Colombiana S.A., aclarando el monto de cobertura y la destinación al pago de salarios y prestaciones sociales, así como que el asegurado era Reficar «y el deudor cuyo incumplimiento puede dar lugar a la afectación de la póliza es CBI COLOMBIANA S.A.»; en cuanto a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran tales.

Como defensa, argumentó que CBI Colombiana S.A. cumplió con todas sus obligaciones laborales, por tanto, no se presentó el riesgo y que, en todo caso, entre Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. existía un coaseguro, de este modo, Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 10 ante una eventual condena, solo podía asumir el 19,30% del riesgo, en virtud de lo pactado en el contrato de seguro.

Expuso que si se imponía la sanción moratoria en contra del asegurado era porque se incumplió lo establecido en el artículo 1074 CCo, lo que se generaba el efecto consignado en el 1078 ibidem y, en consecuencia, debería ser excluida cualquier condena que involucre a la aseguradora. Añadió que las compañías de seguros únicamente responderían hasta el límite de la póliza.

Enlistó como excepciones la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX0000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar; improcedencia del pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza n.° EX0000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, en audiencia de juzgamiento concentrada con el proceso promovido por Jhon Harol Sepúlveda Zabaleta radicado Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 11 13001-3105-003-2016-00397-00, llevada a cabo el 12 de agosto de 2019 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., en cuanto a las condenas que se están imponiendo en esta sentencia. Todo bajo las motivaciones dadas en la misma.

SEGUNDO: DECLARAR que entre CBI COLOMBIANA S.A., en calidad de empleador y el demandante JOHN HAROL SEPÚLVEDA ZABALETA en calidad de trabajador, existió un contrato de trabajo del 28 de agosto de 2012 al 30 de agosto de 2014. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que entre CBI COLOMBIANA S.A., en calidad de empleador y el demandante JOSÉ HUMBERTO ACOSTA URREGO en calidad de trabajador, existió un contrato de trabajo del 26 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A., a pagar la suma de $731.424,30 a favor JOSÉ ACOSTA URREGO y $584.130,00 a favor del señor JOHN HAROL SEPÚLVEDA, por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el art. 65 del CST. Bajo las anotaciones y lineamientos dados en la parte motiva de sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la REFINERÍA DE CARTAGENA REFICAR S.A. a responder solidariamente por la condena que se está imponiendo en esta oportunidad por indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., y que se impuso en contra de CBI COLOMBIANA S. A., a favor de los señores JOSÉ ACOSTA URREGO y JOHN HAROL SEPULVEDA, en el punto anterior de la parte resolutiva de esta sentencia. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A y ASEGURADORA DE FIANZA S.A. CONFIANZA S.A. por no estar obligada a pagar, ningún concepto que está condenado en esta sentencia, se refiere a la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. y atendiendo las anotaciones dadas en la misma.

SÉPTIMO: ABSOLVER CBI COLOMBIANA S.A., e igualmente a REFICAR del resto de las pretensiones tanto declarativas como dinerarias solicitada por los señores demandantes. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. OCTAVO CONDENAR en costas a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. Y REINERÍA DE CARTAGENA - REFICAR SA., Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 12 para lo cual se señala como agencias en derecho el 7% de la condena en esta sentencia conforme a lo preceptuado en el artículo 365 del CGP y Acuerdo No. PSAA 16-10554 de 5 agosto de 2016., por haber sido vencidas en juicio.

(Negrilla y mayúsculas propias del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las dos sociedades demandadas, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2021, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de fecha 17 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de JOSÉ ACOSTA URREGO contra CBI COLOMBIANA S.A., R S.A. y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS Y CONFIANZA S.A., para en su lugar ABSOLVER a las demandadas y a las llamadas en garantía de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo del demandante, por ello se fijarán las agencias en derecho en su contra y en cuantía de ½ SMLMV, ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: SIN Costas en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el expediente a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen. Estableció que el problema jurídico a resolver consistía en definir si la bonificación por asistencia tenía carácter salarial y, en caso positivo, determinar si había lugar a ordenar las reliquidaciones, así como a la indemnización moratoria «producto de las reliquidaciones pretendidas», y el Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 13 retardo en el pago de la liquidación final; así mismo, si Reficar debía responder solidariamente por las condenas que se impusieran a CBI Colombiana S.A. Para dilucidar lo relativo a la incidencia salarial del bono de asistencia, aludió a los artículos 127 y 128 del CST y estimó que si bien era cierto las partes suscribientes de un contrato de trabajo tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales pueden o no constituir salario, también lo era que, la jurisprudencia había marcado los lineamientos para que los jueces determinaran si efectivamente eran salario, al respecto, citó en su apoyo la decisión CSJ SL5159-2018, de la que resaltó que «el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido».

En ese contexto, resaltó que no era correcto afirmar que se podía desalarizar o despojar del carácter salarial a un pago que tiene esa naturaleza, esto por determinación de los contendientes, o que: […] no es salario por decisión de las partes; si no que debe analizarse cada caso en particular; pues la misma Corte Suprema ha indicado que, incluso aquellos conceptos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión. Esgrimió que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 14 demuestre otra destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio; y ello «hace justicia» por cuanto el empresario es dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, por tanto, está en una mejor posición probatoria.

Indicó que en el sub judice las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato laboral que el trabajador tendría como remuneración una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores, el primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, el segundo, el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Dijo que en esa estipulación se consignó que esa bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que aquella sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales como las cesantías, intereses y primas de servicio, los aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 15 Puntualizó que la Corte Suprema ha enseñado que para desentrañar la naturaleza salarial de un concepto se debían verificar las siguientes condiciones: i. Bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio. Para la Sala, al establecerse en el parágrafo primero de la cláusula cuarta que, al causarse la bonificación de asistencia, conforme a las condiciones allí pactadas, sería “pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio”, la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago.

Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial. ii.

Habitualidad en el pago de bonificación de asistencia. De las pruebas allegadas se pudo evidenciar que el demandante recibió pagos por bonificación de asistencia, cumpliéndose con el presupuesto de habitualidad. (folio 28 a 42). iii. De la existencia y validez del pacto de exclusión Viene acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a juicio de esta Sala, no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

Acto seguido, expresó que «al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 16 pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo», lo cual era permisible bajo el alcance que le ha dado la jurisprudencia al artículo 128 del CST, de modo que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes.

En esa línea, determinó que de lo acordado libremente se desprendía que la demandada no desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, lo que, insiste, resultaba válido en virtud del artículo 128 del CST, máxime que lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, pues la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Explicó que a esa conclusión se llegaba «luego de un nuevo análisis» de la jurisprudencia de esta corporación, «la cual avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores»; y agregó que esa tesis no resultaba «descabellada», tal como lo confirmó la Corte en sentencia CSJ STL11582-2020, al resolver una tutela en contra de una providencia del mismo Tribunal.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, consideró que era ajustado a derecho que las partes pudieran restarle incidencia salarial a un determinado rubro para liquidar ciertas acreencias; por tanto, no había lugar a la reliquidación pretendida y, en ese orden, quedaba relevada del estudio de la indemnización moratoria reclamada.

De otro lado, en lo que tiene que ver con dicha indemnización moratoria regulada por el artículo 65 CST por el retardo en el pago de la liquidación del contrato, señaló que la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos, verbigracia en la sentencia CSJ SL194- 2019, adoctrinó que «no opera por la simple existencia del contrato, ya que debe probarse la mala fe»; que el legislador la estableció para garantizar que el empleador no retrasara el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas; y que la citada normativa no estableció un plazo para pagar dicho concepto.

Expuso que en el caso particular la terminación del contrato del demandante se efectuó el 3 de noviembre de 2014 y la liquidación final le fue sufragada el 12 del mismo mes y año, es decir, luego de 9 días; que la demandada CBI Colombiana S.A. arguyó que no hizo el pago de la liquidación inmediatamente, dado que «había realizado el despido de muchos trabajadores debido al desmonte de las actividades»; razones que encontró eran atendibles; por ende, no se encontraba demostrada la mala fe y en consecuencia, debía revocar la condena de primer grado impuesta por este concepto.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 18 Por último, aseveró que «al no existir condena alguna contra la demandada principal, esto es, CBI COLOMBIANA S.A., la demandada solidaria REFICAR S.A. también debía ser absuelta» y, por ende, las llamadas en garantía; en consecuencia, se relevaría de estudiar los reparos de estas últimas. Adicionó que «al no existir condena alguna en favor del actor, también carece de asidero entrar a debatir lo relacionado con la apelación de la parte demandante en cuanto a la procedencia o no de la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 65 del CST».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 23 de julio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas» y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que son replicados por Reficar y Liberty Seguros S.A., los cuales se estudiarán conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen igual cometido. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 19 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Especifica que el Tribunal incurrió en los siguientes «errores notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 20 Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas, las siguientes: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.11-25) - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.154-172) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR.

(F.53-67) - Volantes de pagos de los meses; Enero (F.28), Febrero (F.29), marzo (F.30); abril (F.31), mayo (F.32), junio (F.33), julio (F.34); agosto (F.35); noviembre (F.36), diciembre (F.37) de 2013; febrero (F.38); abril (F.39); junio (F.40); julio (F.41) y agosto (F. 42) de 2014. En el desarrollo de la acusación, la censura manifiesta que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda inaugural sí constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se sufraga en proporción al tiempo de servicio, y así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Asegura que de manera literal se pactó de esta manera en el contrato y la política salarial al consignarse que «esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente al mes de servicio», y al respecto transcribió en su integridad las cláusulas cuarta y quinta del documento contractual de índole laboral.

Plantea que al valorar estas documentales, es posible encontrar la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, lo que necesariamente lo ubica como un emolumento que no puede ser considerado diferente al salario. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 21 Advierte que el carácter salarial de este pago fue reconocido en la decisión CSJ SL2018-2021, rad. 82673, en un proceso seguido contra la misma entidad demandada; y que en sentencia CSJ SL5159-2018, se afirmó que «el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido».

Especifica que al estar demostrado que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la jurisprudencia, la misma deberá ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador, ya que, de conformidad con los artículos 127 CST y 53 CP, si un pago se dirige a retribuir el servicio prestado, con independencia de la forma o denominación que se utilice es salario.

Destaca que, pese a los intentos de la demandada en esconder la naturaleza retributiva del servicio de la bonificación de asistencia, lo cierto es que, tiene carácter salarial, pues CBI Colombiana S.A. le asistía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente no se encuentra acreditada esa situación. Como sustento, alude a la providencia CSJ SL12220-2017.

Sostiene que de las pruebas enlistadas en el cargo, contrario a lo entendido «por el despacho y el Tribunal», la bonificación de asistencia es de orden salarial, según el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral y el artículo 12 de la convención colectiva suscrita con la USO, Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 22 aplicable a los trabajadores de la demandada, lo cual además está ratificado al analizar uno a uno los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y allí se destaca que ese rubro se reconocía por cada día laborado por el demandante y su causación no era esporádica o casual.

Trae a colación las providencias CSJ SL12220-2017; CSJ SL1437-2018; CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021. Puntualiza que en el proceso se encuentra el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social del demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

Cita en su apoyo el fallo CSJ SL3049-2022. Concluye pidiendo que se tengan en cuenta las decisiones CSJ SL8216-2016, «recogida» en los pronunciamientos CSJ SL12220-2017 y la CSJ SL1798- 2018. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «por indebida aplicación de la carga probatoria» al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 del CST; del 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 65, 127, 128 y 130 del CST.

Igualmente, que no tuvo en cuenta Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 23 el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, «lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias». El recurrente enlista los siguientes «supuestos de hecho»:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 24 asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. En la demostración de esta acusación, la censura aduce que de la contestación de la demanda inicial que realizó CBI Colombiana S.A. es posible establecer que hubo mala fe de dicha entidad, al reconocer «solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan la ley», situación que el a quo y el ad quem pasaron por alto.

Por lo expuesto, el recurrente solicita que se case la sentencia fustigada, que ordenó en su numeral primero revocar la decisión del a quo, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia. VIII. LA RÉPLICA Reficar se opone a los cargos, manifestando que el alcance de la impugnación es errado, en tanto pretende en sede de instancia que revoque la absolución del Tribunal, es decir, lo que ya habría desaparecido.

Arguye que los dos cargos son inviables, por cuanto en el primero la calificación de un pago como salario debe ventilarse por la vía jurídica; y, de todos modos, el colegiado no cometió ningún error. Añade que alegar ahora el Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 25 incumplimiento de los condicionamientos derivados de la acusación sobre la bonificación de asistencia, es un hecho nuevo, en tanto es un tema ajeno a lo que se propuso en la demanda inicial.

En relación al segundo cargo, expone que, aun cuando se propone por la vía jurídica, la argumentación es fáctica, y no cumplió con la carga procesal de demostrar el error de hecho manifiesto. Refiere a la sentencia CSJ SL, con radicado 16148. Agrega que, en el evento en que la Sala quebrara el fallo, en instancia se imponía su absolución. Por su parte, Liberty Seguros S.A. afirma que su situación solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación, evento en el cual, debía absolverla, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 CST para predicar la solidaridad entre las compañías demandadas, y en la póliza se excluyó de cobertura el pago de derechos laborales extralegales y las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Adiciona que los cargos contienen defectos de técnica, en razón a que en el primero, dirigido por la vía indirecta, no se identifica un error evidente, protuberante u ostensible en la valoración probatoria del Tribunal; y, en el segundo, a pesar de formularse por la senda directa, se exponen argumentos fácticos. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 26 IX.

CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es modelo de claridad, por cuanto en los cargos se entremezclan aspectos de índole probatoria y jurídica, se tiene que, por virtud de la flexibilización del recurso extraordinario, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva fáctica y del puro derecho critica la decisión del juez plural por negar la incidencia salarial de los pagos que, en vigencia del vínculo laboral recibió el actor, por concepto de bonificación de asistencia. Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez de apelaciones incurrió en algún yerro al negarle la naturaleza salarial a lo sufragado al accionante por concepto de bonificación de asistencia, concretamente frente al tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, junto con la posible incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social a favor del trabajador.

Hechas las anteriores precisiones, la Corte comienza por recordar que el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 27 A partir de tal concepto, esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 28 suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado.

También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la providencia CSJ SL705-2024.

Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(CSJ SL1259- 2023). De ahí la equivocación jurídica del fallador de segundo grado al ignorar tales parámetros, pues no se ocupó de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 29 verificar el alcance real del pago acordado entre las partes y, por el contrario, se conformó con encontrarlo formal y genéricamente pactado, para desestimar su carácter salarial.

Ahora, desde lo fáctico para esclarecer sí la bonificación de asistencia era salario en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, y si se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, la Sala abordará el análisis objetivo de las pruebas que se denuncian, así: Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S.A. y el demandante (f.° 11 a 25).

El recurrente afirma que la cláusula cuarta de este documento contractual acredita que la bonificación de asistencia es de naturaleza salarial. La referida estipulación contractual señala lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN. El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 30 (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo. El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: * Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. * Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. * Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes solo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado.

(ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación de acuerdo al siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna falta ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuible a él. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 31 70% de la Bonificación No haber presentado durante el mes ninguna falta y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuible a él 40% de la Bonificación No haber presentado durante el mes ninguna falta y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observación de no conformidad atribuible a él 0% de la Bonificación No haber presentado durante el mes ninguna falta y haber recibido el trabajador como máximo tres (3) observación de no conformidad atribuible a él * Las fatalidades que afecten este indicador serán únicamente las que ocurran con ocasión del desarrollo de actividades de tipo laboral y que no estén provocadas por terceros (Ej.

Atentados o actos terroristas) ni derivadas de la condición de salud de los trabajadores ni las producidas por agentes externos a la condición de trabajo. * Las fatalidades que afectan este indicador serán las que le ocurran a cualquier trabajador directo de REFICAR S. A., sus contratistas o subcontratistas, o la Empresa, que se encuentre laborando físicamente en las instalaciones objeto del proyecto de expansión de REPICAR.

Las observaciones de no conformidad de HSE atribuibles al Trabajador son definidas como cualquiera de las siguientes situaciones que podrán ser detectadas y documentadas en las auditorías formales de HSE y en las caminatas gerenciales de REFICAR: (i) no uso o uso incorrecto de elementos de protección personal; (ii) procedimientos ejecutados sin el correspondiente análisis de riesgo debidamente documentado; y (iii) deficiente orden y aseo en el sitio de trabajo.

Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 32 tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Lo subrayado es de la Sala). De lo reproducido, advierte la Corte que, en los términos que se estipuló el beneficio denominado «bono de asistencia», tal bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, como lo pone de presente el recurrente, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial pero únicamente respecto de algunos criterios prestacionales y no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Y, aun cuando formalmente el monto de la bonificación podría variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, no por ello dejaba de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST; pues aunque se dejó consignado que no hacía parte de la remuneración ordinaria, lo cierto es que, no es dable desconocer su naturaleza salarial para efectos de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en tanto que sí se le reconoce esa condición para efectos de liquidar «cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», pues la misma situación no puede Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 33 ser y no ser a la vez.

Permitir tal distinción iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones.

Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente la referida documental, pues no advirtió que las partes en la cláusula cuarta acordaron darle incidencia salarial al bono de asistencia y que, en consecuencia, sería tenido en cuenta para liquidar «acreencias laborales, de aportes a seguridad social y parafiscales» y en esa medida, no podía reconocérsele esa naturaleza para unos conceptos y para otros no, pues ello implicaba desagregar el salario del accionante en su perjuicio, ya que no recibiría un pago completo.

Volantes de pago (f.° 28 a 42 – CD f.° 173). Los volantes de pago que hacen parte del expediente corroboran el carácter salarial del bono de asistencia, en la medida que de su análisis queda en evidencia que el referido concepto le fue reconocido al demandante durante el nexo de trabajo de forma periódica mes a mes. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 34 En efecto, de las referidas documentales se extrae que la empresa sufragó las siguientes sumas por el bono de asistencia: FECHAS SUMAS PAGADAS POR Bono de Asistencia 26/11/2012 30/11/2012 $167.154 1/12/2012 31/12/2012 $1.002.926 1/01/2013 31/01/2013 $1.002.926 1/02/2013 28/02/2013 $1.002.926 1/03/2013 31/03/2013 $1.027.397 1/04/2013 30/04/2013 $1.047.456 1/05/2013 31/05/2013 $1.047.456 1/06/2013 30/06/2013 $1.012.541 1/07/2013 31/07/2013 $1.047.455 1/08/2013 31/08/2013 $872.880 1/09/2013 30/09/2013 $1.047.456 1/10/2013 31/10/2013 $1.033.482 1/11/2013 30/11/2013 $1.068.397 1/12/2013 31/12/2013 $1.068.397 1/01/2014 31/01/2014 $1.080.287 1/02/2014 28/02/2014 $1.097.136 1/03/2014 31/03/2014 $1.133.707 1/04/2014 30/04/2014 $1.097.136 1/05/2014 31/05/2014 $1.077.022 1/06/2014 30/06/2014 $1.097.136 1/07/2014 31/07/2014 $1.133.707 1/08/2014 31/08/2014 $1.133.707 1/09/2014 30/09/2014 $ 1.044.473 1/10/2014 31/10/2014 $1.078.850 1/11/2014 3/11/2014 $54.857 Lo anterior, refleja que el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama fue sufragado al accionante en forma habitual y constante, en sumas variables cada período; por ende, debe presumirse como constitutivo de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, en tales Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 35 condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SL986-2021), lo cual CBI Colombiana S.A. no cumplió en este caso particular.

En este punto, debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que los pagos constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).

Además de lo anterior, estos documentos también fueron apreciados equivocadamente por el juez plural, pues de ellos dijo que confirmaban que el actor no debía desplegar su fuerza laboral para ser beneficiario del bono de asistencia, cuando lo cierto es que las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño de la labor por parte del trabajador.

Por ello, lo argumentado por la alzada atinente a que dicha erogación estaba destinada solo a recompensar la asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada. Contestación de la demanda introductoria (f.° 154-172) y Política Salarial de Refinería de Cartagena – REFICAR (f.°53-67). El recurrente en el primer cargo también denuncia como apreciadas con error la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S.A., y la política salarial de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 36 Reficar obrante a folios 53 a 67, que corresponde a la versión 01 con fecha de divulgación mayo 31 de 2010; sin embargo, no cumplió con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente.

Lo anterior por cuanto el impugnante simplemente se conformó con enlistarlas, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión alguna a las mismas, incumpliendo así su deber de hacer la debida confrontación entre lo que demuestran esos elementos de convicción y lo colegido por la juez plural, por manera que, en atención al carácter dispositivo y rogado de recurso extraordinario, a la Sala no le es dado asumir su estudio en la esfera casacional.

Sobre el particular, en decisión CSJSL4734-2017, se dijo: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. Aquí, cabe agregar que, como quiera que los cargos en su formulación son independientes, lo alegado por la censura en el cargo jurídico que refiere a la pieza procesal de la demanda inicial no suple la omisión antes advertida.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 37 Conforme a lo discurrido es dable colegir que el juez de segundo grado incurrió en los yerros que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia como retribución directa del servicio, era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y no únicamente para acreencias laborales distintas a las referidas, como erradamente se señaló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la cual en lo referente a la exclusión salarial allí prevista resulta ineficaz.

Por lo expuesto, surge evidente que los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia impugnada, solo en cuanto no tuvo como factor salarial para todos los efectos la aludida bonificación por asistencia. No la casa en lo demás. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad de los ataques. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Previo a resolver el recurso de alzada, es de puntualizar que el a quo negó el carácter salarial del bono de asistencia en la liquidación de cesantías e intereses de las mismas y aportes a seguridad social, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; pero condenó a la indemnización moratoria del artículo 65 de CST por el pago tardío de la liquidación del contrato de trabajo, por nueve días, declarando la responsabilidad solidaria de Reficar y la Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 38 absolución de las llamadas en garantía, únicamente sobre dicha sanción. Así las cosas, la Corte, como tribunal de instancia, se pronunciará en lo relativo al bono de asistencia y su incidencia salarial respecto del tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, junto con las diferencias a que haya lugar y la consecuente variación en las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social; al igual se estudiará la súplica de la indemnización moratoria y la responsabilidad solidaria, pero en relación a este específico factor salarial, según la temática discutida en casación, pues el recurrente guardó conformidad con lo decidido frente a los otros temas.

Pues bien, el juez de primer grado para absolver de la reliquidación pretendida frente a la naturaleza salarial del bono de asistencia, básicamente, señaló que el articulo 127 consagraba que era salario «lo que sea producto de una remuneración directa, o sea, no cualquier remuneración de cualquier prestación, sino que tienen que ser directa por el servicio prestado ya que existen a veces unas prestaciones que no son directas si no con causa o con ocasión, como lo deja ver la sentencia SL7820 del 2014»; así mismo, que el 128 ibidem, establecía que «aun siendo remuneraciones habituales» podían ser excluidas para efectos de liquidar ciertos conceptos prestacionales, si las partes así los pactaban.

Dijo que en aras de establecer si un rubro era factor Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 39 salarial o no, le correspondía al demandante probar que era una contraprestación directa de servicio, tal como lo adoctrinó la Corte en sentencias CSJ SL19502-2017 y CSJ SL4771-2018; y que, «aun cuando se (sic) pueda considerarse que sí sea factor salarial, las partes sí pueden establecer de mutuo acuerdo que no se tengan en cuenta para efectos de liquidar ciertos conceptos prestacionales ciertos rubros», como se dijo en las decisiones CSJ SL15359-2017 y CSJ SL16373- 2017.

Adujo que en el presente caso las partes pactaron que la bonificación de asistencia «no se tuviese en cuenta para liquidar ciertos conceptos prestacionales, para uno (sic) sí y para otros no»; lo que no vulneraba la constitución ni el artículo 127 del CST, y la exclusión «desde punto de vista de contrato privado el legal, no hay nada que lo impida, ante un contrato particular porque existe una norma que es el 128 que lo permite», tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte y lo definió el mismo Tribunal en dos casos análogos anteriores.

El juzgador de primer grado resaltó que la bonificación de asistencia se encontraba contemplada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito, y que, de acuerdo con la carga de la prueba, para considerarse como factor salarial, le correspondía al demandante probar que su finalidad era la contraprestación directa de servicio; lo que no aconteció; además que del contrato suscrito se derivaba que su finalidad era otra, en la medida que era cancelada por «la asistencia puntual a su puesto de trabajo, ausencia de Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 40 fatalidades y cumplimiento de normas de HSE y no dependía si los demandantes desarrollaron o no funciones en la actividad para poder contratado».

En lo atinente a la habitualidad, aludió a que en concordancia con la sentencia CSJ SL1296-2019, este criterio era auxiliar, pues lo esencial, conclusivo o de cierre consistía en determinar si su entrega tenía como causa el trabajo prestado y en el presente caso no se cumplía con ese requisito, ya que la finalidad era totalmente diferente.

Por ello, consideró que no habría lugar a la reliquidación pretendida ni a la indemnización moratoria, así como tampoco a la liquidación de conceptos prestacionales. Agregó que en la demanda inicial también se pretendió la indemnización moratoria del artículo 65 del CST por el no pago inmediato de la liquidación del contrato de trabajo, sobre lo cual dijo que, dado que existió una mora de 9 días, procedía la condena por dicho concepto, sanción que calculó en $732.424.

En seguida, el a quo se ocupó de la solidaridad de Reficar frente a la sanción moratoria impuesta y sostuvo que debía responder solidariamente, por cuanto se cumplían los requisitos del artículo 34 CST, dado que en el objeto social de las empresas se encontraba la construcción y operación de la refinería. En cuanto a las llamadas en garantía, concluyó que no eran responsables, en razón a que la indemnización del artículo 65 del CST estaba dentro de las exclusiones de la póliza contratada.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 41 La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien expuso que el bono de asistencia debía considerarse salario, por cuanto cumplía las condiciones de «habitualidad, periodicidad, la no entrega gratuita o libre, la acción de acrecentar los ingresos del trabajador»; además que remuneraba de manera directa el servicio prestado, en tanto se causaba en virtud de la permanencia en el puesto de trabajo.

Refiere que la evolución de política salarial daba cuenta de la incidencia salarial del beneficio; y que, si bien el artículo 128 CST permitía que las partes acordaran la exclusión salarial, en este caso, «CBI Colombiana SA incluyó la bonificación de asistencia, que son conceptos remuneratorios del servicio, no con causa o con ocasión, sino en proporción directa al servicio prestado en la base de liquidación de prestaciones sociales, pero la excluyó de la base de liquidación del trabajo suplementario dominical y festivo, cosa que no está permitida pues esa es su consecuencia natural»; así mismo, que CBI Colombiana S.A. no probó que la finalidad de la bonificación fuera distinta a la prestación del servicio.

Sustentó su reparo en las sentencias CSJ SL3820- 2014, CSJ SL8216-2016, CSJ SL12220-2017, CSJ SL1798- 2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ5400-2018 y solicitó «se mantengan los otros numerales de la de la sentencia que acaba de hacer preferida por el despacho y que se revoque solamente la absolución del numeral séptimo del que fueron objeto CBI colombiana SA que se integre la bonificación de asistencia a la base de liquidación de las acreencias y se Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 42 reliquide el trabajo suplementario dominical y festivo tal y como viene pedido así como las condenas de indemnización moratoria, pues no hay buena fe en el actual (sic) CBI».

Del mismo modo, apeló CBI Colombiana S.A. y Reficar, respecto de la condena por indemnización moratoria por el retardo de nueve días en el pago de la liquidación final del contrato laboral, lo cual no fue objeto de casación, por ende, en sede de instancia, no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento en torno a este aspecto. Pues bien, para revocar la sentencia apelada, que absolvió a la accionadas de las pretensiones de la demanda relativas a la connotación salarial de la bonificación de asistencia, son suficientes las argumentaciones esgrimidas en sede de casación, las cuales dejaron en evidencia que, efectivamente, como lo reclama el apelante, el referido concepto resulta ser de naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquier acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal calidad, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no. No sobra señalar que, en todo caso, en este asunto no es objeto de discusión que se satisfacen los presupuestos, factores o indicadores que hacen referencia a la permanencia del trabajador en el sitio de labores, a efectos de cumplir el cronograma de trabajo y no retirarse injustificadamente; así Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 43 como que el demandante no fue objeto de llamados de atención relacionados con el incumplimiento de normas de salud ocupacional o disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Entonces, habrá lugar a reconocerse la incidencia salarial del bono de asistencia y, en virtud de ello, deberá incluirse para calcular los siguientes conceptos: i) trabajo suplementario hora extra diurna; ii) trabajo dominical; iii) recargo por trabajo festivo y vi) las vacaciones disfrutadas en tiempo; pues se recuerda, que, para retribuir estos ítems, la demandada, además del salario ordinario, también debió tener en cuenta lo pagado por el bono de asistencia por tener connotación salarial.

También, debe puntualizarse que, si bien el mencionado bono de asistencia comenzó a ser sufragado a partir del 26 de noviembre de 2012 y desde esa fecha, en principio, debería calcularse la incidencia salarial, lo cierto es que se formuló la excepción de prescripción, la cual tiene cabida en este asunto, dado que el contrato terminó el 3 de noviembre de 2014 y la demanda inaugural se presentó el 8 de agosto de 2016 (f.° 91), sin que existiera reclamación por parte del demandante que la interrumpiera; es decir, que a la luz de lo previsto en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, se encuentran prescritas todas las diferencias generadas con anterioridad al 8 de agosto de 2013, excepto las cesantías, que se causan a la terminación de la relación laboral.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 44 MES SALARIO ORDINARIO BONO DE ASISTENCIA TOTAL MES ago-13 2.327.662,00$ 872.880$ 3.200.542,00$ sep-13 2.327.662,00$ 1.047.456$ 3.375.118,00$ oct-13 2.453.356,00$ 1.033.482$ 3.486.838,00$ nov-13 2.374.215,00$ 1.068.397$ 3.442.612,00$ dic-13 2.453.356,00$ 1.068.397$ 3.521.753,00$ ene-14 2.438.081,00$ 1.080.287$ 3.518.368,00$ feb-14 2.438.081,00$ 1.097.136$ 3.535.217,00$ mar-14 2.519.350,00$ 1.133.707$ 3.653.057,00$ abr-14 2.356.812,00$ 1.097.136$ 3.453.948,00$ may-14 2.113.004,00$ 1.077.022$ 3.190.026,00$ jun-14 2.438.081,00$ 1.097.136$ 3.535.217,00$ jul-14 2.519.350,00$ 1.133.707$ 3.653.057,00$ ago-14 2.519.350,00$ 1.133.707$ 3.653.057,00$ sep-14 2.438.081,00$ 1.044.473$ 3.482.554,00$ oct-14 2.519.350,00$ 1.078.850$ 3.598.200,00$ nov-14 162.539,00$ 54.857$ 217.396,00$ En efecto, lo primero que se debe destacar es que, de conformidad con los volantes de pago y la liquidación de acreencias laborales allegadas al plenario, por concepto de salario ordinario y bono de asistencia, el trabajador recibió las siguientes sumas de dinero: Conforme a lo expresado se tiene lo siguiente: A) Incidencia salarial de la bonificación de asistencia frente al tiempo suplementario, y reliquidación de prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social por dicha incidencia. A efectos de calcular la incidencia salarial de la bonificación de asistencia frente al tiempo suplementario laborado por el actor entre el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014, se tendrán en cuenta las horas extras Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 45 MES VALOR HORA EXTRA DIURNA HORAS TRABAJADAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA ago-13 13.335,59$ 16.669,49$ 12 145.476$ 200.033,88$ 54.557,88$ sep-13 14.062,99$ 17.578,74$ oct-13 14.528,49$ 18.160,61$ nov-13 14.838,84$ 18.548,56$ 12 148.392$ 222.582,67$ 74.190,67$ dic-13 14.673,97$ 18.342,46$ ene-14 14.659,87$ 18.324,83$ feb-14 14.730,07$ 18.412,59$ mar-14 15.221,07$ 19.026,34$ abr-14 14.391,45$ 17.989,31$ may-14 13.291,78$ 16.614,72$ jun-14 15.782,22$ 19.727,77$ 26 330.160$ 512.922,11$ 182.762,11$ jul-14 16.308,29$ 20.385,36$ 13 165.080$ 265.009,72$ 99.929,72$ ago-14 15.221,07$ 19.026,34$ 20 253.970$ 380.526,77$ 126.556,77$ sep-14 14.510,64$ 18.138,30$ 32 406.352$ 580.425,67$ 174.073,67$ oct-14 14.992,50$ 18.740,63$ 12 152.382$ 224.887,50$ 72.505,50$ nov-14 905,82$ TOTAL 127 784.576,31$ diurnas, dominicales y festivos, que son los conceptos de tiempo extra que figuran causados en los volantes de pago incorporados al expediente (f.° 28 a 44 y CD f.° 176), así: i) Horas extras diurnas.

Sobre este concepto, se tiene que el actor entre el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014, laboró un total de 127 horas extras diurnas a favor de la demandada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $784.576,31, suma que deberá reconocerse a favor del trabajador, tal como se detalla a través del siguiente cuadro: ii) Trabajo dominical.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 46 En relación con este tercer concepto, se tiene que el demandante entre el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014 laboró a favor de la demandada un total de 56 horas de trabajo dominical. De manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $459.879,93; montó que habrá de sufragarse al accionante, tal como se muestra enseguida: iii) Recargos de trabajo festivo.

En lo que tiene que ver con este concepto, la Sala encuentra que el demandante entre el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014 acumuló un total de 16 horas de trabajo festivo a favor de la accionada. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este recargo con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total MES VALOR HORA VALOR HORA DOMINICAL HORAS TRABAJADAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA ago-13 13.335,59$ sep-13 14.062,99$ oct-13 14.528,49$ nov-13 14.838,84$ dic-13 14.673,97$ ene-14 14.659,87$ feb-14 14.730,07$ mar-14 15.221,07$ abr-14 14.391,45$ may-14 13.291,78$ jun-14 15.782,22$ jul-14 16.308,29$ ago-14 15.221,07$ 26.636,87$ 16 284.442,00$ 426.189,98$ 141.747,98$ sep-14 14.510,64$ 25.393,62$ 24 426.663,00$ 609.446,95$ 182.783,95$ oct-14 14.992,50$ 26.236,88$ 16 284.442,00$ 419.790,00$ 135.348,00$ nov-14 905,82$ TOTAL 56 459.879,93$ Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 47 MES VALOR HORA VALOR HORA FESTIVO HORAS TRABAJADAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA ago-13 13.335,59$ sep-13 14.062,99$ oct-13 14.528,49$ nov-13 14.838,84$ dic-13 14.673,97$ 25.679,45$ 8 138.496,00$ 205.435,59$ 66.939,59$ ene-14 14.659,87$ feb-14 14.730,07$ mar-14 15.221,07$ abr-14 14.391,45$ 25.185,04$ 8 142.222,00$ 201.480,30$ 59.258,30$ may-14 13.291,78$ jun-14 15.782,22$ jul-14 16.308,29$ ago-14 15.221,07$ sep-14 14.510,64$ oct-14 14.992,50$ nov-14 905,82$ TOTAL 16 126.198$ de $126.198, cuantía que se reconocerá al actor, tal como se explica en el siguiente cuadro: - - - Reliquidación de Prestaciones Sociales y Aportes a la Seguridad Social, teniendo en cuenta ese tiempo suplementario.

Dada la diferencia en el valor del tiempo suplementario, originada en el reconocimiento de la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, la Sala encuentra que las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social deben recalcularse; ello, bajo el entendido que el ingreso base de cotización varió; en consecuencia, efectuadas las operaciones pertinentes, se encuentra que se dejaron de sufragar por parte del empleador demandado, por auxilio de cesantía $301.502,45; intereses a la cesantía $13.727,41 y prima de servicios $355.598,53, como a continuación se detalla: Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 48 INTERESES A LA CESANTÍA ANUALIDAD VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA 2012 3.666,00$ 3.665,51$ PRESCRITO 2013 423.596,00$ 433.670,73$ 10.074,73-$ 2014 306.824,00$ 330.626,14$ 23.802,14$ TOTAL 13.727,41$ De la misma manera, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido con antelación, esto es, por la incidencia salarial del bono de asistencia respecto del tiempo suplementario, que deberán cancelarse a Colpensiones, administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el demandante conforme consta en los volantes de pago aportados al expediente (CD f.° 173).

En resumen, cuantificado lo anterior y realizadas las operaciones correspondientes, se tiene que al demandante AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIDAD SALARIO BASE VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA 2012 3.231.633,00$ 314.187,00$ 314.186,54$ 0,46-$ 2013 3.613.922,76$ 3.546.019,00$ 3.613.922,76$ 67.903,76$ 2014 3.889.338,00$ 3.039.927,00$ 3.273.526,15$ 233.599,15$ 301.502,45$ TOTAL SEMESTRE SALARIO BASE VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA dic-12 3.231.633,00$ PRESCRITO PRESCRITO PRESCRITO jun-13 3.652.525,22$ PRESCRITO PRESCRITO PRESCRITO dic-13 3.575.320,29$ 1.710.381,00$ 1.787.660,15$ 77.279,15$ jun-14 3.600.039,23$ 1.717.541,00$ 1.800.019,62$ 82.478,62$ Liquidación final nov 14 4.323.286,15$ 1.281.282,00$ 1.477.122,77$ 195.840,77$ 355.598,53$ TOTAL PRIMA DE SERVICIOS Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 49 José Humberto Acosta Urrego le asiste el derecho al reconocimiento de la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, desde el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014, sobre los conceptos mencionados y el reajuste prestacional y de los aportes a la seguridad social que se reconocerá en las cuantías descritas previamente.

B) Incidencia salarial de la bonificación de asistencia frente a las vacaciones disfrutadas en tiempo; y la indemnización por despido. Respecto al primer ítem, se advierte que el demandante entre el 8 de agosto de 2013 y el 3 de noviembre de 2014 acumuló un total de 21 días de vacaciones disfrutadas en tiempo. De manera que, al realizar las operaciones respectivas para reconocer la incidencia salarial de este concepto con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total de $824.940,62; cuantía que se reconocerá al convocante al juicio, como se muestra a continuación: De otro lado, en lo que tiene que ver con la reliquidación de la indemnización por el finiquito del nexo, debe indicarse que al examinar la liquidación final (CD f.° 173 expediente digital), no se observa que se le hubiera cancelado valor VACACIONES DISFRUTADAS EN TIEMPO MES DIAS SALARIO BASE VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA ene-13 1 3.231.633,00$ 74.290,00$ PRESCRITO PRESCRITO feb-14 15 3.637.817,34$ 1.221.618,00$ 1.818.908,67$ 597.290,67$ jul-14 6 3.587.679,76$ 489.886,00$ 717.535,95$ 227.649,95$ 824.940,62$ TOTAL Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 50 alguno por este concepto; a lo anterior se suma que la carta de «TERMINACIÓN DEL CONTRATO A TÉRMINO FIJO INFERIOR A UN AÑO» (f.° 27 ibidem) señala que «el contrato que nos vincula actualmente no será prorrogado ni renovado, de conformidad con el preaviso entregado a usted en el cual se le informa su fecha de finalización para el día tres (03) de noviembre de 2014 que le fue debida y oportunamente notificado».

De lo anterior, en principio, podría inferirse que al actor no se le canceló indemnización por despido; sin embargo, la terminación del nexo de trabajo no es un tema que esté en discusión, pues solo nos ocupa la incidencia salarial del bono de asistencia y en el sub judice, como no se observa pago por despido injustificado, no hay lugar a su reliquidación. C. Indemnización moratoria.

De otro lado, en lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por el no pago de las acreencias laborales en la cuantía realmente debida y por efectos de la reliquidación pretendida, es de advertir que, para la Corte, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que se encontraron acreditadas.

En este punto, es preciso señalar que, aunque se ha considerado que no existe buena fe cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 51 tienen, en este asunto no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., empresa a la que CBI Colombiana S.A. prestaba sus servicios como contratista.

Ciertamente, del inciso sexto numeral segundo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que suscribieron las partes el 26 de noviembre de 2012 (f.°11 a 25 ), se desprende que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario y no de un actuar malicioso de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador.

Así se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca a este juicio, oportunidad en la que se concluyó un proceder de la empleadora de buena fe, así se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 52 sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, no se impondrá la cancelación de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo.

Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. D. Responsabilidad solidaria.

En lo atinente a la responsabilidad solidaria que reclama el demandante de la Refinería de Cartagena S.A., debe señalarse que solo podrá exonerarse cuando se evidencie Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 53 que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, así lo enseñó esta Corte, en la sentencia CSJ SL7459-2017, al expresar: […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.

Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitan exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».

A folios 78 a 88 del cuaderno de primera instancia obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S.A. en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 54 distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].

Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por José Acosta Urrego fue la de soldador A, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S.A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.°69 a 77 ibidem), lo que permite colegir que las funciones que desarrolló el promotor del litigio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena S.A., no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

En consecuencia, en este asunto se configura la solidaridad de Reficar. E. Seguro y coaseguro. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 55 DESDE HASTA INCUMPLIMIENTO CONTRATO 15/06/2010 28/02/2014 1,000,000.00 29,676,71 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 15/06/2010 31/01/2017 76,800,000.00 2,548,076,71 AMPAROS VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES VIGENCIA Por último, no puede desconocerse la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S.A., tomador CBI Colombiana S.A. y, beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena S.A., cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.°278 ibidem), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19,30%.

Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA.

Y como amparos se incluyeron: Entonces, en atención a la vigencia de la póliza referida, que, se itera, lo fue por el periodo del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de José Humberto Acosta Urrego, esto es, del 26 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014, que da Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 56 lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue condenada por salarios y prestaciones sociales, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%.

Conforme a lo aquí analizado, se revocará parcialmente la sentencia absolutoria de primer grado, en el sentido de imponer condena a CBI Colombiana S.A. por los conceptos antedichos y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A., así como la determinación de la responsabilidad de las aseguradoras, en los términos anteriormente expuestos.

Dadas las resultas del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía. Por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el numeral séptimo del fallo de primer grado, a efectos de imponer las condenas antedichas. En lo demás, se mantiene lo resuelto por el a quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. No se generan costas en la alzada, las de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida, esto es CBI Colombiana S.A. y Reficar.

Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 57 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HUMBERTO ACOSTA URREGO contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. solo en cuanto no tuvo como factor salarial para todos los efectos la bonificación por asistencia percibida por el actor en vigencia de la relación laboral.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral séptimo de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva, para en su lugar: 1.- DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral por concepto de bono de asistencia, son retributivos del servicio, por ende, de naturaleza salarial e inciden en la liquidación del tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, con el consecuente reajuste en las prestaciones sociales y aportes a Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 58 la seguridad social y, en tales condiciones, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR, a sufragar a JOSÉ HUMBERTO ACOSTA URREGO las diferencias adeudadas, por los siguientes conceptos: • Horas extras diurnas: SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($784.576,31). • Recargos de trabajo dominical: CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS M/CTE.

($459.879,93). • Recargos de trabajo festivo: CIENTO VEINTISÉIS MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($126.198). • Vacaciones disfrutadas en tiempo: OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE. ($824.940,62). • Reajuste Auxilio de Cesantía: TRESCIENTOS UN MIL QUINIENTOS DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($301.502,45). • Reajuste de Intereses a las cesantías: TRECE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE.

($13.727,41). • Reajuste Prima de Servicio: TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS M/CTE ($355.598,53). Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 59 - Al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador, conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse en Colpensiones.

Dichos valores se deberán sufragar debidamente indexados como se dispuso en la parte considerativa. 2. CONDENAR a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., a pagar las sumas a las que fue condenada la Refinería de Cartagena S.A. por salarios y prestaciones sociales, hasta el monto de la póliza única de seguro de cumplimiento y a razón de 80.70% a cargo de la aseguradora Confianza S.A. y de 19.30% por cuenta de Liberty Seguros S.A.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la demandada CBI Colombiana S.A., respecto a las diferencias causadas con antelación al 8 de agosto de 2013, por la incidencia salarial del bono de asistencia; y no probadas las demás excepciones propuestas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron materia de inconformidad en sede casacional. Radicación n.° 96568 SCLAJPT-10 V.00 60 CUARTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 74CB27B7A2C133F8F42B4A39CDF557ABE850AF3E362E546B3AF6F487F7788241 Documento generado en 2024-06-14