SL1450-2022 — Corte Suprema

SL1450-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas sobre esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, compromete la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[…] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario , debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados Tesis: «[…] el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. […] 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos , tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 (sic) dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado entre regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no obra ninguna constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la accionante en caso de trasladarse, por lo tanto, evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió la AFP accionada, asimismo, las probanzas no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba Tesis: «V. Caso concreto […] Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. […] Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. El cargo prospera en los términos en que fue presentado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos preimpresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, “Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario”. De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Miranda Colmenares al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de tipo declarativo no están sometidas a esta figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). […] De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Miranda Colmenares, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1450-2022 Radicación n.º 89342 Acta 12 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA EUGENIA MIRANDA COLMENARES frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 22 de octubre de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Eugenia Miranda Colmenares demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de junio de 1994.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo esta entidad reactivar la correspondiente afiliación y actualizar en debida forma su historia laboral. Finalmente, requirió que Porvenir S.A. le devolviera a Colpensiones «[…] todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas estuvieron en poder de las administradoras».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 4 de mayo de 1960 y que laboró al servicio de distintos empleadores de los sectores público y privado, afiliándose así al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 16 de junio de 1981. Así mismo, informó que el 1º de junio de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su consentimiento estuvo viciado al momento de suscribir dicho negocio jurídico, comoquiera que el asesor jurídico del fondo privado no le brindó la información técnica adecuada, clara y suficiente acerca de Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 3 las ventajas y desventajas que traía consigo el cambio entre regímenes pensionales.

Concretamente, dispuso que nunca se le comunicaron los riesgos que traía consigo vincularse a Porvenir S.A., ni que su mesada prestacional podía ser inferior a la que recibiría en Colpensiones. De igual forma, afirmó que tampoco le dijeron en qué consistía un bono pensional, así como tampoco que había modalidades dentro del Régimen de Ahorro Individual y que, dado el caso, podía quedarse sin pensión en caso de no reunir un capital mínimo suficiente que la financiara.

Manifestó que fue objeto de engaños pues se le dijo injustificadamente que su situación pensional en Porvenir S.A. sería mejor que en Colpensiones, que el Régimen de Prima Media desaparecería y que solo tenía que suscribir un formulario de afiliación. Esgrimió que la persona que gestionó el traslado no contaba con las calidades suficientes para asesorarla, toda vez que no tenía un título profesional o capacitación adecuada y que «[…] una vez comenzó a funcionar el sistema pensional administrado por los fondos privados de pensiones, estos comenzaron a ejercer una publicidad muy agresiva, por diferentes medios de comunicación personal y mediante visitas personales».

En ese orden de ideas, mencionó que elevó derecho de petición ante las entidades el 9 de octubre de 2017 y el 2 de Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero de 2018, buscando la nulidad del traslado; que a la fecha estos no han sido resueltos, por lo que debe entenderse agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el interregno durante el cual hizo cotizaciones al ISS, su fecha de traslado a Porvenir S.A., y el agotamiento de la reclamación administrativa. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. En todo caso, sostuvo que no era posible acceder a la nulidad del traslado, en primer lugar, porque la señora Miranda Colmenares lo solicitó en forma extemporánea, es decir, faltándole menos de diez años para cumplir la edad mínima en el Régimen de Prima Media; que, además, no era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios para poder retornar en cualquier tiempo, de conformidad con la prerrogativa introducida por la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010.

En segundo lugar, porque no hubo vicio del consentimiento debidamente acreditado según la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso. Al respecto, se refirió acerca de la nulidad y de sus requisitos para ser decretada: Conforme a lo anterior no estamos frente a lo consagrado en el artículo 1740 del Código Civil, el cual establece que es nulo todo acto o contrato al que le falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, en este caso el consentimiento.

Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 5 No obstante la nulidad no se alegó dentro del término a que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, norma que señala que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, los cuales se contarán, en el caso de error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato. Finalmente debe el despacho tener en cuenta que si existió la nulidad alegada la misma fue saneada en los términos del artículo 1752 del Código Civil, el cual dispone que la ratificación expresa o tácita puede sanear el vicio del contrato y, en el presenta (sic) asunto el demandante saneó la nulidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 ibídem, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado de régimen en su momento, ello si se tiene en cuenta que el (sic) demandante durante todo este tiempo (diligenciamiento del formulario de cambio de régimen hasta la fecha de presentación de la demanda), ha consentido en que se le hagan los descuentos respectivos con destino al ahorro individual.

En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida» y de la causal de nulidad, caducidad y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Acerca de los hechos, solo admitió la edad de la demandante y el momento del traslado al Régimen de Ahorro Individual.

En lo atinente al deber de información que tienen las administradoras, planteó que la necesidad de hacer proyecciones de lo que sería el valor de la mesada solo surgió a partir de la expedición del Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 de 2015. Por lo tanto, para la fecha en que se produjo el traslado (1º de junio de 1994), bastaba con explicar el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y la Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 6 suscripción del formulario de afiliación, lo cual en efecto sucedió. Por otra parte, alegó que no se configuró ninguno de los errores de hecho contenidos en el Código Civil que dan lugar a declarar la nulidad del traslado, sino apenas un desatino de derecho por desconocimiento de la ley y el cual no tiene vocación de producir las consecuencias jurídicas requeridas por la demandante.

Propuso que, Ahora, la carga de la prueba, que en principio incumbe a la demandante, y que, en todo caso en aplicación del sistema de carga dinámica de la prueba, corresponde a quien tenga la capacidad de demostrar un hecho procesal, es ausente en la demanda por inexistente. La actividad procesal impone a las partes deberes relacionados con las probanzas que acrediten la veracidad de los hechos en que sustentan sus pretensiones, esto es más evidente en los procesos dispositivos en los cuales el juzgador no puede suplir la negligencia o desidia de quien teniendo la carga de probar su dicho, simplemente no lo hace, no obstante, con su demanda activa la jurisdicción, lo cual también conlleva unas responsabilidades.

En su defensa, propuso las excepciones de «Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 11 de junio de 2019, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 22 de octubre de 2019, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si procedía o no declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

Al respecto, dijo que el precedente de la Sala había sido uniforme en señalar que dicha pretensión solo tenía lugar en escenarios especiales, concretamente, donde los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición y con su cambio a los fondos privados se veían comprometidas las expectativas legítimas de pensionarse con fundamento en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Así pues, insistió que, solo en esos casos, era posible invertir la carga de la prueba para que los fondos demostraran que sí cumplieron con el deber de brindar información y debida asesoría al momento del traslado, pues de lo contrario debía decretarse la respectiva ineficacia. Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 8 Descendiendo al proceso que aquí se discute, estimó que no era posible aplicar la misma línea de criterio desarrollada por la Corte y que constituía doctrina probable en esta materia, toda vez que la señora Miranda Colmenares no estaba cobijada por la transición y, en esa medida, era a ella a quien le tocaba probar las afirmaciones hechas en la demanda inicial que tienen que ver con el incumplimiento de las accionadas de dar la información necesaria para que la afiliada tomara una decisión libre y consciente.

En consecuencia, estipuló que no puede darse credibilidad únicamente a las negaciones indefinidas hechas en la demanda inicial y que, por el contrario, lo que se vislumbra a partir de su carencia probatoria, es un error de derecho por desconocimiento de la norma que en modo alguno puede derivar en la ineficacia. Recalcó que la señora Miranda Colmenares nació el 4 de mayo de 1960, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía menos de 35 años; así mismo, que para esa fecha contaba con 439,57 cotizadas al ISS, a saber, menos de las 750 que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la transición. Por lo tanto, resaltó que para el momento en que se produjo el traslado, no había ningún derecho adquirido que se viera comprometido, siendo suficiente con la información ofrecida por los asesores, la que fue aceptada con la firma del formulario de afiliación. Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 9 Además, acusó que la demandante no hizo uso del derecho de retracto que le ofrece la ley, ni mucho menos el de retorno, el cual fue inicialmente de tres años y después de cinco en virtud de la Ley 797 de 2003.

En ese orden de ideas, concluyó que no era posible la declaratoria pedida y que en modo alguno se desconoció el precedente de la Corte, por una parte, porque hay autonomía judicial para resolver los casos y, finalmente, en tanto no había identidad de hechos que supusieran una solución análoga. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son oportunamente replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 10 persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, siendo objeto de discusión únicamente los criterios jurídicos sobre los cuales basó su decisión. Aborda el tema de la carga de la prueba y establece que el Tribunal se equivocó al estimar que su inversión solo procede en los casos en que a los afiliados se les vulneraron expectativas legítimas de pensionarse en el Régimen de Prima Media.

Con lo cual, trae a colación extractos de la sentencia CSJ SL4426-2019 y explica que, en las discusiones como la que aquí se aborda, siempre les corresponde a las administradoras de pensiones demostrar si brindaron o no la información y debida asesoría que tienen a su cargo, sin Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 11 importar que las personas sean beneficiarias de la transición, so pretexto de que deba declararse la respectiva ineficacia del traslado.

Lo anterior, comoquiera que, a su juicio, el Decreto 656 de 1994 les adjudicó a los fondos la obligación de suministrar la información requerida por cada persona al momento de seleccionar un régimen y que, de no hacerlo, deben responder hasta por culpa leve según los postulados del Código Civil. Acerca de este tema, desarrolla el siguiente argumento: El deber de información que su responsabilidad profesional exige trasciende a la suscripción de un formulario de vinculación para situarse en terrenos de VERACIDAD, CLARIDAD, SUFICIENCIA Y OPORTUNIDAD que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pro y los contras de abandonar el Régimen de Prima Media para trasladarse al de Ahorro Individual.

La falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que la demandante conociera lo desventajoso que sería su afiliación al fondo, al privarse de una mesada pensional mucho menor a la que le reconocería el régimen del que se retiraba.

Era al fondo a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la parte demandante en un asunto neurálgico que definía su futuro económico. Lo anterior por mandato expreso de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional. Tampoco tiene incidencia en el deber profesional de información el que la persona tenga o no expectativa de pensión o de derecho alguno como lo entendió el Tribunal, pues la sola circunstancia de tener una densidad de semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993, materializa la expectativa pensional para obtener la prestación por vejez en unos términos más favorables a los que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 12 Como último argumento que permite concluir que la carga de la prueba sobre el cumplimiento al deber de información era de los fondos privados demandados hace referencia a lo establecido en el artículo 167 del C.G.P. sobre las negaciones indefinidas que liberan del deber de probar. Además, insiste en que la forma de probar dicha obligación no puede ser solo a través del formulario de afiliación como lo estimó el Tribunal, puesto que formatos preimpresos no acreditan con certeza las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produjo el suministro de información. VII.

SEGUNDO CARGO Alega que el fallo del Tribunal vulnera, […] por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional.

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria a los fondos privados de pensiones. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación de la demandante a los fondos privados se hizo con consentimiento informado. 3. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados demandados cumplieron con el deber de información profesional a la demandante. 4.

No dar por demostrado estándolo que en la demanda se hicieron negaciones indefinidas que no se desvirtuaron por el fondo privado. Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 13 5. No dar por demostrado, estándolo que, al trasladarse de fondo la actora no recibió una información técnica y adecuada. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó a la demandante sobre la naturaleza propia de ese régimen. 7.

No dar por demostrado estándolo que los promotores de los fondos no estaban capacitados para brindar una asesoría clara y completa. 8. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos en ningún momento advirtieron sobre los riesgos de seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad. 9. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca advirtieron que la pensión podría ser inferior a la que ofrece el régimen de prima media con prestación definida. 10.

No dar por demostrado estándolo que a la demandante los asesores le advirtieron que el valor de la pensión depende de la modalidad que escoja. 11. No dar por demostrado estándolo que los asesores del fondo nunca le explicaron a la demandante las distintas modalidades pensionales. 12. No dar por demostrado estándolo que los asesores del fondo nunca explicaron a la actora como funciona financieramente un fondo privado. 13.

No dar por demostrado estándolo que los asesores del fondo nunca explicaron a la actora que es un bono pensional. 14. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las desventajas de afiliarse al RAIS. 15. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó a la demandante sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo no sugirió a la demandante que debía quedar en el régimen de prima media. 17. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR no informó a la demandante sobre las ventajas de quedarse en el régimen de prima media. 18. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. no le informó a la demandante el límite de edad para regresar al régimen de prima media.

Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 14 19. No dar por demostrado, estándolo, que durante su permanencia en el RAIS la demandante nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de la demanda; la respuesta dada por las demandadas y el formulario de afiliación al fondo.

En la demostración del cargo, se refiere a los errores de hecho y argumenta que fueron negaciones indefinidas presentadas en la demanda, las que en ningún momento fueron desvirtuadas por las accionadas según lo consagra el artículo 167 del Código General del Proceso. Por otro lado, hace alusión al formulario de afiliación y a su falta de idoneidad para demostrar que el fondo demandado sí entregó toda la información necesaria al momento en que se produjo el traslado entre regímenes pensionales.

Concluye luego de copiar apartes de sentencias de esta Sala, que el Tribunal se equivocó al tener por probadas las obligaciones de las entidades demandadas a partir de pruebas que no son válidas para tales fines y sin controvertir las respectivas negaciones indefinidas. VIII. RÉPLICAS Colpensiones se opone a los argumentos y, en su lugar, dice que el Tribunal falló correctamente y conforme a Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 15 derecho.

Inicialmente, aduce que la recurrente omitió probar la existencia de vicios del consentimiento, así como los perjuicios que estos presuntamente ocasionaron. De otra parte, plantea que, para el momento en que se produjo el traslado entre regímenes estaba vigente el Decreto 663 de 1993, norma que exige solo la suscripción del formulario de afiliación para tener por satisfecho el requisito de suministrar información a cargo de las administradoras.

Estipula sobre el particular: Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el Tribunal Superior en el momento de analizar la apelación validó la normatividad aplicable para el momento, al referirse a la información entregada por la AFP, se debe partir que para el año que se realizó el traslado, las AFP debían entregar la mínima información, hecho que se prueba con la simple firma del formulario.

En este punto vale la pena traer a colación lo señalado por la AFP PORVENIR S.A. desde la contestación de la demanda, en el sentido que el hoy demandante realizó su traslado y hasta la fecha de presentación de la demanda no hay reclamación alguna frente a ello, lo cual demuestra que la intención de la demandante ha sido continuar en el RAIS, así las cosas no puede declararse la ineficacia del traslado cuando la solicitud a COLPENSIONES la realizó pasados más de años (sic) de la vinculación y más aún cuando ya existen traslados entre diferentes AFP del RAIS.

En este caso con la información entregada, aceptada dentro de la demanda se cumple con dicha obligación, incluso es claro que le fueron informadas las ventajas que tenía el estar afiliado en el RAIS y esta libremente aceptó la afiliación en la misma, en este punto es necesario manifestar que el artículo 167 de la ley 1564 de 2012 establece que en materia probatoria, por regla general corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Así las cosas, no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 16 objetiva más aun afectado a un tercero de buena fe como es COLPENSIONES, quien se ve abocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectado el principio de sostenibilidad financiera.

Porvenir S.A. asegura que el Tribunal concluyó acertadamente que a la señora Miranda Colmenares sí se le proporcionó la información debida y suficiente de cara a su situación pensional, teniendo en cuenta que no era beneficiaria del régimen de transición y que suscribió el formulario de afiliación. Por otro lado, colige que el desconocimiento de la ley no representa un error de hecho que da lugar a la ineficacia de la afiliación, sino una equivocación de derecho que no tiene el valor suficiente para derruir el negocio jurídico suscrito, sobre todo cuando estuvo más de veinte años vinculada al Régimen de Ahorro Individual y mostró completamente su intención de permanecer ahí. Finalmente, establece que, En efecto, debe recordarse que el traslado cumplió con lo indicado en el artículo 13 literal b, que ordena que en señal de confirmación de la decisión libre y voluntaria la afiliado (sic) deberá firmar el formulario de vinculación o traslado, puesto que se trata de un formulario preimpreso que cumplió con lo establecido en el artículo 11 del decreto 692 de 1994 y lo dispuesto en ese entonces en los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993 que disponen que el deber de información debe quedar cumplido por las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, por lo que el Tribunal acertó en su decisión confirmatoria de la sentencia del Aquo (sic).

Esa incorrección que pretende hacer la recurrente no tiene asidero jurídico alguno, ya que lo afirmado por el Ad quem es que la actora recurrente acudió al argumento tardío de la falta de información, cuando ya estaba cercano a cumplir edad y semanas cotizadas y solicitó la nulidad de su traslado inicial, que Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 17 ha debido hacerlo al comienzo, que es cuando se requería una información clara, completa y suficiente sobre las características y particularidades del RAIS y que por tal razón fue inducida al error, puesto que resulta imposible aceptar que una persona como la actora afirme que no recibió la información suficiente para optar por el traslado.

Por esa circunstancia y teniendo en cuenta los antecedentes del proceso, cada caso debe ser examinado y analizarse de tal forma que permitan verificar las particularidades que rodean el proceso y no acudir a reglas generales. En ese sentido, cuando la recurrente acude a que el Tribunal no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales, está haciendo caso omiso de ese punto considerado por el Tribunal, pues si bien la Sala de la Corte ha trazado unos lineamientos jurisprudenciales sobre la nulidad o ineficacia del traslado, debe también tenerse presente que los casos examinados hacen referencia a personas afiliadas que eran beneficiarios de la transición o tenían expectativas legítimas de pensionarse en poco tiempo, como antes se dijo.

Ahora bien, si se trata de decir la recurrente que no le explicaron las diferencias entre los regímenes pensionales, porque no le informaron sobre las diferentes pensionales que podría tener, como se observó con la proyección pensional que le hicieron en el año de 2016, estamos ante un caso de ignorancia de la ley que como bien se sabe no sirve de excusa.

IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 18 brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Miranda Colmenares de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Lo anterior, aunado al hecho que no le fue afectada ninguna expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia ni mucho menos invertir la carga probatoria. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados en el segundo cargo, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo en el primer ataque que la ineficacia del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional.

Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 19 la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas sobre esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 20 alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 21 compromete la escogencia libre y consciente de los afiliados.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 22 fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 23 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 24 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 25 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 26 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, a pesar de que fueron encauzados por vías de ataque diferentes, se Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 27 encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Gloria Eugenia Miranda Colmenares nació el 4 de mayo de 1960; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con 439,57 semanas cotizadas;

(iii) que no era beneficiaria de la transición por edad ni por tiempo de servicios; (iv) que se afilió al ISS e hizo cotizaciones hasta el 17 de mayo de 1994 y (v) que el 18 de mayo de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 28 plenario todos los datos suministrados a la señora Miranda Colmenares, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 29 bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos preimpresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 30 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 31 una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Miranda Colmenares al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 32 respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de tipo declarativo no están sometidas a esta figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA EUGENIA MIRANDA COLMENARES en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 33 COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en sede extraordinaria.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 11 de junio de 2019 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de GLORIA EUGENIA MIRANDA COLMENARES al Régimen de Ahorro Individual administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 18 de mayo de 1994, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el Radicación n.° 89342 SCLAJPT-10 V.00 34 periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ