6 7 República de Colombia Cede Ceruma di Justicia Sala de Casal« Laboral Sala de Deseongesdee N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL145-2021 Radicación n.° 82146 Acta 1 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de enero dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NIDIA LUCERO TRIANA MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2018, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nidia Lucero Triana Mejía, llamó a juicio a las mencionadas entidades, a fin de que se declarara la nulidad de su afiliación a la sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., efectuada el 30 de noviembre de 1995, por SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82146 «existir engaño y asalto en su buena fe para que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora».

Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a Colpensiones a «registrar» su afiliación «en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático»; que además, se condenara a ambas entidades a reconocer y pagar intereses por la mora injustificada al no autorizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al de prima media con prestación definida (RPMD) y por la no devolución de los aportes a pensión, a partir del 30 de noviembre de 1995 hasta la fecha en que se verifique el pago, debidamente actualizado conforme a la certificación del DANE; lo extra o ultra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus pedimentos, relató que nació el 7 de marzo de 1961; que efectuó cotizaciones al RPMD, desde el 29 de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1995, conforme al certificado de información laboral expedido por la Secretaría Distrital de Integración Social n.° 551; que los asesores comerciales de la AFP Pensionar S.A. hoy Old Mutual S.A., a la cual se vinculó con efectos a partir del 1 de enero de 1996, como consta en el formulario n.° 020809, «motivaron» su traslado al RAIS, «bajo un acoso sistemático», con ofrecimiento de beneficios superiores a los de aquél régimen al momento de pensionarse, tal como se verifica con las declaraciones extra juicio de María Mercedes Galindo de Chávez, Fanny Pulido Pardo y Marleny Eunice Arias Jiménez.

SCLAJPT-10 V.00 2 70 Radicación a.° 82146 Adujo que los asesores de la mencionada AFP, le indicaron que su mesada pensional podría ser superior a la que podría percibir de la Caja de Previsión Social o con el ISS en menor tiempo o la devolución de su dinero; que su permanencia en el RPMD era riesgosa, en tanto el Estado eliminaría las entidades de previsión y «podría perder la pensión»; que no se le informó que al momento de trasladarse, perdería los beneficios de dicho régimen.

Agregó que la AFP Pensionar hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., debía probar que cumplió con el deber de información veraz, oportuna y suficiente; que cotizó a esta administradora de pensiones, entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de marzo de 2017, -7.289 días-, como consta en la historia laboral expedida el 12 de diciembre de 2016 y en la simulación pensional que le realizó, con una proyección de mesada para el ario 2018, de $823.000, al cumplimiento de los 57 arios de edad.

Pero, que en el RPMD, conforme a la Ley 797 de 2003, la prestación ascendería a $2.614.416; que el 27 de febrero de 2017, solicitó a Colpensiones, la nulidad del traslado efectuado a la AFP Pensionar hoy Old Mutual S.A., sin que a la fecha de la presentación de la demanda, hubiere obtenido respuesta (f.°53 a 65). El ISS hoy Colpensiones, al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones; admitió la fecha de nacimiento de la actora, que efectuó cotizaciones al RPMD entre el 29 de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 1995 -1673 días- equivalentes a 1.320 semanas; y, la reclamación sobre la nulidad de su traslado al RAIS, radicada con n.°2017- SCIA3PT-10 V.00 Radicación n.° 82146 2076773 respecto a la cual dijo que no era cierta la afirmación de su omisión en la respuesta, pues expidió la n.° BZ2017-2076773-053850.

Sobre los demás hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, argumentó que es improcedente declarar la nulidad del contrato de afiliación suscrito entre la actora y Pensionar S.A. hoy Old Mutual S.A., por cuanto su traslado del régimen administrado por esa entidad, al RAIS, fue libre y voluntario, en tanto la información que esa AFP le suministró a la demandante respecto a los efectos jurídicos de su afiliación y traslado, fue clara y precisa; que se encontraba en imposibilidad de aceptar su traslado, porque contaba con 56 arios de edad, es decir, a 1 ario de adquirir el estatus de pensionada, de acuerdo con la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica (f.°73 a 80). Por su parte Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó la suscripción del formulario de afiliación de la demandante el 30 de noviembre de 1995, con la aclaración de que se hizo efectiva a partir del enero de 1996, las cotizaciones realizadas desde esta data hasta el 31 de marzo de 2017 y la simulación pensional proyectada; señaló que los restantes hechos no le constaban.

SCLAIFT-10 V.00 4 Y?' Radicación n.° 82146 En su defensa, sostuvo que el vínculo de la accionante a esa AFP, constituye un acto válido, en la medida en que suscribió la solicitud el 30 de noviembre de 1995, con efectos a partir del 1 de enero siguiente, de manera libre, voluntaria y espontánea sin presión o coacción alguna, luego de recibir asesoría integral y completa sobre todas las implicaciones de su decisión, tal como consta en el formulario.

Que los procedimientos en ese sentido, se realizaron conforme a la ley y la afiliada manifestó su pleno conocimiento y consentimiento, por lo que no hubo vicios en su vinculación. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, cumplimiento de los requisitos formales de afiliación, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.°95 a 107).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de septiembre de 2017 (f.° CD 163) resolvió:

PRIMERO: Declárese INEFICAZ el traslado de régimen pensional que hizo la demandante, señora NIDIA LUCERO TRIANA MEJÍA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PENSIONAR S.A. hoy OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., elaborado el 30 de noviembre de 1995, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora NIDIA LUCERO TRIANA MEJÍA al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por 1 ] COLPENSIONES, conforme a lo expuesto. SCLAJ PT -10 V.00 Radicación a.° 82146 TERCERO: Condénese a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de abono individual de la señora NIDIA LUCERO TRIANA MEJÍA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordenase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante [ ], actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEXTO. CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a favor de la demandante. [ ] y sin condena en costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

SÉPTIMO: Consúltese la presente decisión [ ] por salir adversa a los intereses de Colpensiones. Inconforme con la decisión, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., la impugnó. Colpensiones solicitó la revisión en grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2018, revocó la sentencia apelada y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la accionante.

Se abstuvo de imponer costas en esa instancia y las de primera, a cargo de la actora. SCLUPT-10 V.00 6 qz_ Radicación n.° 82146 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico consistía en dilucidar si la afiliación de la demandante al RAIS, administrado por la AFP Pensionar hoy OLD Mutual, fue ineficaz, conforme a los argumentos de la única impugnante, por lo que no se referiría ita la nulidad de la afiliación por vicios en el consentimiento debido a la falta de información, pues este pronunciamiento del juez de primera instancia no fue objeto de apelación».

Aun cuando el sentenciador de al7ada no hizo expresa mención al grado de consulta jurisdiccional a favor del ISS hoy Colpensiones, pese a la solicitud que en tal sentido hiciera esta entidad, se entiende que ello tuvo lugar implícitamente, por cuanto se pronunció sobre el vínculo de la actora al RPMD administrado por aquél, supuesto objeto de debate, que lo condujo a revocar el fallo de primera instancia (C SJ SL5066-2019).

Hizo referencia al inciso primero del artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y el reglamentario de la Ley 100 de 1993, y afirmó a continuación: [ ] una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen antes de que hayan transcurrido tres arios contados desde la fecha de la selección anterior, al verificar si el traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Pensionar S.A hoy Old Mutual S.A, se hizo dentro de dicho término, se tiene que a folio 4 obra formulario de afiliación a esta, que data de noviembre de 1995, efectuando cotizaciones con la AFP desde el 1 de enero de 1996.

Así mismo, del Formato CLEP No. 1, se denota que la actora ingresó a laborar con la Secretaria de Integración Social del SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 82146 Distrito, desde el 29 de mayo de 1991, efectuando cotizaciones a la Caja de Previsión Social hasta la fecha de su traslado, pues si bien en el mencionado certificado se indica que cotizó al ISS en el mes de diciembre de 1995, lo cierto es que en el formulario de afiliación se menciona que la última Caja a la cual estuvo afiliada es a la de Previsión del Distrito, sin que en el expediente obre prueba alguna de la que se infiera que para esa data efectuó cotización y por ende existió una afiliación con el ISS; luego, se entiende que para la fecha de su traslado se encontraba vinculada con la aludida Caja de Previsión Social.

Conforme a ello, se tiene que la Ley 100 de 1993, entró en vigencia para los trabajadores del Distrito Capital, el 30 de junio de 1995, de conformidad con el Decreto 348 de 1995, al igual que según el Decreto 1642 de 1995 tales trabajadores tenían hasta el 31 de diciembre de 1995, para seleccionar tanto el régimen de pensiones como la administradora con la cual deseaban vincularse, encontrándose que en el caso de la demandante, esta decidió acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

De lo anterior se colige, que contrario a lo manifestado por el a quo en el proveído apelado, la actora jamás estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS ni se afilió de manera automática al mismo al 1 de abril de 1994, toda vez que dada su calidad de trabajadora del Distrito Capital, tenía hasta el 31 de diciembre de 1995 para seleccionar el régimen al cual quería pertenecer, siendo este el administrado por OLD Mutual, en tanto la decisión la tomó el 30 de noviembre de 1995, data para la cual aún no se encontraba cobijada por la Ley 100 de 1993 y todavía estaba en tiempo para ella seleccionar a cuál régimen debía pertenece.

De ahí, que el término de tres arios para trasladarse de régimen del que trata el Decreto 692 de 1994 se empiece a contar desde el 1 de enero de 1996; luego es claro que la afiliación de la demandante al RAIS, no trasgredió el mismo en la medida que para ese momento no existió ningún traslado, si no la escogencia de régimen dada la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, bajo este entendido es claro que la afiliación de la demandante al RAIS no es ineficaz pues la misma, dada la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial, optó por dicho régimen, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada [...1.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAIPT-10 V.00 8 7,7 Radicación n.° 82146 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada «en cuanto al revocar la de primer grado absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda» y constituida en sede de instancia, «confirme íntegramente la decisión del A quo, que accedió a las súplicas de la demanda, declarando ineficaz el traslado del régimen pensional del ISS al Fondo privado Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., y todas sus consecuencias», procediendo a proveer en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Señala que el juez colegiado incurrió en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Nidia Lucero Triana Mejía, estuvo afiliada y realizó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, y específicamente ante la Administradora Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 1995. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante únicamente estuvo afiliada a la Caja de Previsión Foncep, y a la AFP Old Mutual, y que nunca se afilió ni efectuó cotizaciones SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 82146 a Colpensiones. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Old Mutual S.A. (antes Pensionar), engañó y asaltó en su buena fe a la señora Nidia Lucero Triana Mejía para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Old Mutual S.A. (antes PENSIONAR), mintió a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 arios de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron al error en el que fue inducida la demandante. 2.

Contestación de la demanda presentada por COLPENSIONES, donde se aceptó y confesó que la demandante sí estuvo afiliada y cotizó ante esa administradora de pensiones. 3. Copia del Certificado de Información Laboral Formato No. 1 expedido por la Secretaría Distrital de Integración Social el día 09 de noviembre de 2016 con número consecutivo 551, donde se relaciona que la demandante sí estuvo afiliada ante el ISS y efectuó cotizaciones a esta administradora de pensiones del régimen de prima media. 4.

Comunicación de la Administradora Pensional Old Mutual S.A. de fecha 14 de diciembre de 2016, donde le informa a la demandante que su mesada pensional corresponderá a la suma de $823.000. 5. Estudio [ ] efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, correspondería a la suma de $2.614.416.

Y además, las declaraciones extra juicio rendidas por María Mercedes Galindo de Chávez, Fanny Pulido Pardo y Marleny Eunice Arias Jiménez, el 1, 16 y 27 de marzo de 2017 en las Notarías 69, 38 y 29 del Círculo de Bogotá, respectivamente, las cuales fueron corroboradas SCLAJPT-10 V.00 10 i7g Radicación n.° 82146 posteriormente en el curso del debate probatorio.

Para su demostración, se remite a un fragmento de las consideraciones del Tribunal para revocar la decisión de primer grado y absolver a las demandadas, en el sentido de que se abstuvo de pronunciarse sobre ((la nulidad, ya que no se había apelado y en cuanto a la ineficacia que no se configuró, toda vez que no se evidencia que haya existido traslado al ISS».

Critica la tesis adoptada por el ad quem, al concluir que no existe prueba de que la actora se hubiere afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS y que por ser trabajadora del Distrito Capital, «tenía hasta el 31 de diciembre de 1995, para seleccionar el régimen al cual quería pertenecer». Manifiesta que contrario a lo argüido por el sentenciador, en el primer hecho del libelo introductor, señaló que la accionante efectuó cotizaciones al RPMD «desde el 29 de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1995, para un total de 1673 días, tal como se desprende del Certificado de Información Laboral Formato No. 1 expedido por la Secretaría Distrital de Integración Social número consecutivo 551»; que en este certificado, consta la referida vinculación desde el «01/ 11/ 1995 hasta el 31/ 12/ 1995».

Aduce que en relación con el anterior supuesto fáctico, la demandada al contestar, lo aceptó de manera expresa e inequívoca, al igual que la afirmación contenida en el noveno hecho respecto a los 9.240 días de cotización, equivalentes a SCLA1PT-10 V.00 II Radicación n.° 82146 1.320 semanas, que de haber analizado tales circunstancias, habría dado aplicación al artículo 31 del CPTSS.

Afirma que Colpensiones admitió el vínculo y las cotizaciones, tal como se desprende del certificado de fecha 9 de noviembre de 2016, expedido por la Secretaría Distrital de Integración, lo que conduce al quebrantamiento de la tesis del Tribunal y adicionalmente, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia laboral que establece que la carga de la prueba, respecto a los vicios del consentimiento para proceder con el traslado de régimen pensional, recae sobre las administradoras de pensiones y no en la demandante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1508 del Código Civil ni de sus implicaciones al suscribir el formulario de afiliación al fondo privado, mediante el engaño del que fue víctima, como lo demuestran las declaraciones extra juicio aportadas que posteriormente fueron corroboradas durante el debate probatorio.

Menciona que las probanzas recaudadas en el proceso acreditan que la actora fue inducida a trasladarse del RPMD al RAIS administrado por Pensionar hoy Old Mutual S.A., en tanto la demanda inicial y las declaraciones extra juicio denunciadas como mal apreciadas, son claras al señalar, que: [ ] como compañeras de trabajo de la demandante de hace más de 20 arios, les consta que recibieron en las instalaciones de la Secretaría de Integración Social visitas de los asesores comerciales de diversos fondos de pensiones de Pensionar (sic) en el cual les aseguraban que si se afiliaban a ese fondo podrían pensionarse antes de lo previsto por el régimen de prima media con prestación definida, que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ISS, que les podrían devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándoles incertidumbre y SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 82146 temor de continuar en el ISS.

Reprocha que el sentenciador no razonó que Triana Mejía, se afilió a Pensionar hoy Old Mutual en el ario de 1995, data para la cual, el objetivo de las administradoras de pensiones, era obtener el mayor número de vinculados con promesas y expectativas que no se ajustaron a la realidad; que la accionante fue asaltada en su buena fe e inducida en error para que se trasladara de régimen, por lo que el acto de afiliación a un nuevo fondo está viciado de nulidad, conforme a los requisitos de validez que para tales efectos consagran los artículos 1502 y 1508 del Código Civil y lo enseriado por jurisprudencia laboral, para lo cual cita un segmento de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Para finalizar, reitera que le correspondía demostrar a los demandados el cumplimiento del deber de suministrar información correcta y veraz a la demandante a fin de tomar su decisión, sobre lo cual no existe indicio alguno (f.°14 a 21). VII. RÉPLICA Colpensiones arguye que la demanda de casación adolece de falencias de orden técnico, en tanto la censura denuncia la errada apreciación de pruebas no calificadas, como las declaraciones extra juicio que relaciona.

Que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, pues la demandante nunca estuvo afiliada al régimen pensional administrado por esa entidad (f.°26 y 27). Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., asevera que la recurrente carece de interés jurídico para SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82146 alegar en el recurso extraordinario la nulidad de su traslado de régimen por vicios del consentimiento, ya que el sentenciador de primer grado absolvió a las demandadas de esta pretensión, lo cual no fue objeto de apelación; que el Tribunal, de manera explícita decidió no estudiar lo relativo a la nulidad y por tal razón, uno pudo cometer un yerro de valoración probatoria de esa específica cuestión, como quiera que no realizó ningún examen de las pruebas relacionadas con ella» (f.°49 a 57).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó, que no existía prueba de que Nidia Lucero Triana Mejía, hubiese pertenecido al RPMD, o se hubiere afiliado automáticamente al ISS y efectuado cotizaciones a este; encontró demostrado que la actora laboró para la Secretaría de Integración Social y estaba vinculada a la Caja de Previsión Social hasta el mes de noviembre de 1995; que realizó la selección del RAIS administrado por Old Mutual S.A. y conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, el Decreto 348 de 1995 y el 1642 de ese mismo ario, dada su calidad de trabajadora del Distrito Capital, tenía hasta el 31 de diciembre de 1995 para tales efectos, «luego, se entiende que para la fecha de su traslado se encontraba vinculada con la aludida Caja de Previsión Social».

Igualmente indicó que Old Mutual S.A., no tuvo en cuenta que lo regulado en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el 15 del Decreto 692 de 1994, establece que solo a partir del 1 de abril de este ario, la demandante contaba con el término para la selección inicial SCLAWT-10 V.00 14 7‘ Radicación n.° 82146 del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; «bajo este entendido es claro que la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz pues la misma, dada la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial, optó por dicho régimen».

Por su parte, la censura pretende demostrar que el fallador se equivocó al no tener por demostrado, estándolo, que la demandante perteneció al RPMD, que estuvo afiliada y cotizó al ISS hoy Colpensiones, entre el 1 y 31 de diciembre de 1995 y que la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (antes Pensionar S.A.), la «engañó y la asaltó en su buena fe» para que se trasladara de régimen, al afirmar que da pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el L S. S».

Se encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos, que: i) Triana Mejía, nació el 7 de marzo de 1961 (f.03); ii) se vinculó a la Secretaría de Integración Social del Distrito Capital de Bogotá, el 29 de mayo de 1991 y realizó aportes a la Caja de Previsión Social, desde esta fecha hasta el 31 de octubre de 1995 (f.°6); iii) que su vínculo al RAIS administrado por Pensionar S.A. hoy Old Mutual S.A., se realizó con efectos a partir del 1 de enero de 1996 (f.°6 y 10 a 33; y, iv) que el 27 de febrero de 2017, solicitó a Colpensiones, la nulidad del traslado efectuado a la AFP Old Mutual S.A. De lo expuesto, se desprende que el problema jurídico consiste en verificar si se equivocó el Tribunal al revocar lo decidido por el juez de primer grado.

SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 82146 Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado efectuado por la actora al Fondo de Pensiones y Cesantías Pensionar hoy Old Mutual S.A., el 30 de noviembre de 1995. De la contestación de Colpensiones, del primer hecho se extrae, que admitió las cotizaciones realizadas por la demandante al RPMD entre el 29 de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 1995, equivalentes a 1673 días (f.°76).

Igualmente, Old Mutual aceptó el traslado de Triana Mejía, con efectos a partir del 1 de enero de 1996 y que de acuerdo con la historia laboral consolidada, expedida el 12 de diciembre de 2016, la actora cotizó a esa sociedad, durante ((7.289 días» (f.°99). Lo anterior es coincidente con la información que contiene el certificado de información laboral que reposa en el expediente (f.°6).

Sin embargo, el Tribunal se abstuvo de referirse a la nulidad del traslado por vicios del consentimiento planteada por la actora, ya que no apeló la decisión del a quo, mediante la cual absolvió a las accionadas de esta pretensión y decidió revocar el fallo impugnado por Old Mutual porque a su juicio, la promotora del proceso nunca perteneció RPMD administrado por el ISS hoy Colpensiones.

Si bien el juez colegiado destacó que la actora no manifestó inconformidad, respecto a la nulidad del traslado de régimen pensional deprecada en el libelo introductor, argumento que trae a colación la opositora Old Mutual S.A., esta Sala de la Corte, en pronunciamiento CSJ 5L2877-2020, SCLAIPT-10 V.00 16 77 Radicación a? 82146 indicó que «al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella».

Ahora, el artículo 1740 de la misma codificación civil, dispone que «Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Y los efectos de su declaratoria, le otorga el derecho a las partes para la restitución de las cosas «al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita».

Es decir, bien la nulidad y la ineficacia son figuras distintas, en la medida en que la primera tiene expresa consagración en la normatividad civil, para la Corporación, su declaratoria conlleva idénticas consecuencias, en tanto lo que se deriva de una y otra, es el hecho de que deben «retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes».

Significa lo anterior, que en el sub judice, independientemente de que la promotora del proceso hubiese demandado la nulidad del traslado del RPMD al RAIS, pretensión no acogida por el fallador a quo, y no impugnada por aquella, lo relevante es que el Juzgado declaró su ineficacia por incumplimiento por parte Old Mutual S.A., de SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 82146 los términos legales que para tal fin consagra el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, consecuencia jurídica similar a los de la nulidad pretendida, tal como lo explica la Corte en la sentencia CSJ SL2877-2020, relacionada párrafos atrás, en los siguientes términos: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. í• • •1 - De modo que, ajuicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las SCIA3PT-10 V.00 18 75 Radicación n.° 82146 circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen;

Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal (Subrayas fuera del texto). Por lo transcrito, la Sala atenderá el anterior criterio en cuanto a los efectos de la ineficacia declarada.

Es decir, aun cuando el sentenciador no descendió al estudio de la nulidad invocada por la actora, por no ser materia de apelación, dada la similitud de sus efectos, se colige que los razonamientos del a quem y de la opositora Old Mutual S.A. son desacertados. De otra parte, la censura le endilga al fallador plural, la errónea apreciación de la demanda, las contestaciones de las accionadas (f.°53 a 66), el certificado laboral expedido por la Secretaría Distrital de Integración Social (f.°6 a 9), la comunicación dirigida por Old Mutual S.A. a la actora sobre el monto pensional que le correspondería por valor de $823.000 (f.°40-42) y el estudio pensional aportado con la demanda, realizado por actuario en el que calcula la mesada que conforme al RPMD ascendería a $2.614.416 para el 7 de marzo 2018, fecha de cumplimiento de los 57 arios de edad (f.°43 a 46).

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82146 Del examen de las mencionados documentos y las piezas procesales acusadas, se desprende que ciertamente, el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos por la censura por su equivocada valoración, en la medida en que del certificado de información laboral se infiere que Triana Mejía perteneció al RPMD desde el 29 de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual se trasladó al de ahorro individual con solidaridad, administrado por Pensionar hoy Old Mutual S.A., conforme se acredita con el formulario de afiliación de folio 4.

Cabe precisar, que desde la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995 y conforme a los Decretos 348 de 1995 y 1642 y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo ario, podían seleccionar el RPMD del entonces ISS hoy Colpensiones o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera «necesario el diligencia miento de formulario o comunicación alguna».

Basta a la Sala, las inferencias obtenidas del certificado de información laboral expedido por la Secretaría de Integración Social (f.° 6) y las aceptaciones de las enjuiciadas en las respuestas a la demanda inicial (f.°76 y 95), para corroborar que el juzgador de segunda instancia erró al concluir que la actora no perteneció al RPMD administrado por la Caja de Previsión Social y el ISS hoy Colpensiones.

SCLAJPT-10 V.00 20 7cf Radicación n.° 82146 Por lo visto, el cargo sale avante y, en consecuencia, casará la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, con fundamento en las disposiciones 1502, 1508, 1513, 1514, 1519, 1523, 1524 y 1740 al 1742 del Código Civil, las sentencias CC C-789-2002, C-1024-2004 y C-062-2010, el interrogatorio absuelto por la demandante y las testimoniales recaudadas en el proceso, infirió que la actora no estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que no se encontraban configuradas las causales de nulidad que conllevaran la ineficacia del traslado de Nidia Lucero Triana Mejía, del RPMD al que pertenecía por medio de la Caja de Previsión Social - FONCEP e ISS (hoy Colpensiones) al RAIS administrado por Pensionar S.A. hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., por cuanto no existió vicio del consentimiento por error, fuerza o dolo, en la medida en que la actora «tenía capacidad legal para ejercer derechos y contraer obligaciones con la suscripción de las afiliaciones y la aceptación de traslado de régimen pensional».

Manifestó que si bien Old Mutual Pensiones y Cesantías «no le proporcionó plena ilustración y suficiente información para comprender esta decisión tan importante en la vida de todo trabajador, [ ] esta era una profesional [ I que estaba en capacidad suficiente para entender de forma crítica las ofertas SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 82146 presentadas»; que los medios de convicción no reflejaban que hubo «manipulación, acoso y la sistemática presión» para obligarla a cambiar de régimen; así mismo, que pese a no existir prueba en el plenario, de la simulación de una proyección de pensiones, era claro que no hubo engaño por parte de los asesores de la sociedad administradora de pensiones Old Mutual S.A. Sin embargo, declaró la ineficacia del traslado del RPMD al RAIS, con el argumento de que la sociedad mencionada en precedencia, «no respetó» los términos legales consagrados en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, para efectos del traslado de régimen pensional, en tanto era su obligación y conocía estas disposiciones para tales efectos, ya que la accionante pertenecía al RMPD administrado por FONCEP y se trasladó al del ISS, desde el 1 de noviembre de 1995; que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se encontraba realizando aportes a este, por lo que infirió que si la demandante estaba cotizando a 1 de abril de 1994, ((al RPMD administrado por la Caja de Previsión Social -FONCEP de manera automática quedaba afiliada al régimen administrado por el extinto 'SS», de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 del ario 1994, literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., única apelante, adujo que no se encontraba demostrado con el certificado de información laboral de 9 de noviembre del 2016 ni del «número 67.993» expedido por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial aportado al SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 82146 proceso, que la actora se hubiese afiliado al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, ni efectuado aportes pensionales a esta, pues no se allegó su historia laboral ni de la existencia del acto administrativo que ordenó la liquidación de la Caja de Previsión Social distrital; que en consecuencia, no vulneró los términos legales para traslado de régimen pensional, pues para la fecha en que la demandante suscribió el formulario de afiliación -30 de noviembre de 1995-, no se encontraba afiliada a Colpensiones.

Son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación para confirmar la sentencia apelada, pero por distintas razones, toda vez que de la certificación obrante en folios 6 a 9, se desprende que Nubia Lucero Triana Mejía, estuvo vinculada al RPMD, inicialmente a través de la Caja de Previsión Social del Distrito Capital de Bogotá, desde el 29 de mayo de 1991 hasta el 31 de octubre de 1995 y posteriormente, al administrado por el ISS hoy Colpensiones, entre el 1 de noviembre y 31 de diciembre de la misma anualidad; que se vinculó al RAIS, administrado por Pensionar hoy Old Mutual S.A., de acuerdo al formulario suscrito el 30 de noviembre de 1995, con efectos a partir del 1 de enero de 1996 (f.°4).

Es claro que el documento mencionado, demuestra que la demandante sí estuvo vinculada al RPMD y que cotizó al ISS. También se encuentra acreditado que aquella administradora de pensiones, no asumió su deber de asesoramiento claro, veraz y suficiente, pues era su responsabilidad, en virtud de su doble calidad de sociedad de SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 82146 servicios financieros y entidad de seguridad social, por lo que el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte y su omisión, conlleva la ineficacia del traslado declarada en primera instancia, pero bajo distintos razonamientos.

En relación a la escogencia o selección de un régimen pensional, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. En punto a este tema, aunque la aquí demandante no se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo relevante de la situación jurídica que aquí se discute, es la ausencia de información suficiente, completa y clara sobre implicaciones del traslado del afiliado, por lo que le son predicables los argumentos que en tal sentido expuso esta Corte en la sentencia CSJ 5L12136-2014, en la que discurrió: En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral SCLAIPT-10 V.00 24 O I o Radicación n.° 82146 tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [ ] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Recientemente en la sentencia CSJ SL4373-2020, que remite a la CSJ SL1688-2019, se reitera la anterior posición en cuanto a que el «simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente», pues «a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado»: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 82146 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. [ ].

(Negrillas del texto). Del documento de folio 4, se desprende que allí se consignó que «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro pensional con solidaridad y a su vez la COMPAÑÍA PENSIONAR S.A., para que sea la única entidad que administre los aportes pensionales [ J». Como se indicó, la Sala ha sostenido que estas afirmaciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, que tan solo acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado (SL19447-2017 y 5L4964-2018).

Ahora, al estar centrado el debate en que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Así lo dijo esta Corporación en sentencia C SJ 5L1688-2019: 3. De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un SCLAPT-10 V.00 26 132_ Radicación n.° 82146 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Negrillas del texto original). Así las cosas, previo el traslado del RPMD al RAIS, la Old Mutual S.A., tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

En ese orden, se confirmará la sentencia de primer grado. Sin costas en esta instancia, las de primera, a cargo de Old Mutual S.A., como lo dispone el artículo 365 del Código SCLAUPT-10 V.00 27 Radicación n.° 82146 General del Proceso. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2018, dentro del proceso laboral que promovió NIDIA LUCERO TRIANA MEJÍA contra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado.

En sede de instancia, se

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juez Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 19 de septiembre de 2017, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. l '' 'D ALD JOSÉ IX PONNEFZ SCLAWT-10 V.00 28