Radicado n.º 66321 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL145-2020 Radicación n.º 66321 Acta 01 Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso adelantado por GUSTAVO ANÍBAL POLO ACUÑA contra el recurrente, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, FONPRECON y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, quienes actúan como litisconsortes necesarios.

ANTECEDENTES Gustavo Aníbal Polo Jiménez demandó al Banco Popular S.A. (en adelante Banco Popular), con el fin de que se declarara que causó el derecho a la jubilación a partir del 27 de febrero de 2006, se ordenara su reconocimiento y pago, incluidas las pensiones atrasadas, debidamente indexadas, así como los intereses moratorios que se generaron.

Respaldó sus pretensiones señalando que nació el 27 de febrero de 1951, por lo que cumplió 55 años en la misma fecha de 2006, acumulando 21 años, 10 meses y 11 días al servicio del Estado, esto es, entre el 1° de agosto de 1970 y el 31 de diciembre de 1994 en la Rama Judicial, el Congreso de la República y en el Banco Popular. Dado que este fue su último empleador, señaló que estaba a su cargo el derecho pensional.

Explicó que, debido al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pertenecía al régimen de transición, por lo que le correspondía una pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio salarial del último año de servicios, una vez cumplió la edad de 55 años y 20 de labor continua o discontinua, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Relató que el 19 de octubre de 2006, presentó solicitud para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al Banco Popular, quien mediante oficio número 921-004181-2006 del 8 de noviembre de 2006, la negó argumentando, « […] no ser estar (sic) obligada al reconocimiento de esa prestación, en razón a que la asunción del riesgo de vejez fue asumido (sic) por el Instituto de Seguros Sociales, entre otras cosas, por el cambio de naturaleza de público a privado, sufrido por el banco, en el año de 1996», agotando así la reclamación administrativa.

Al dar respuesta, el Banco Popular se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral, el tiempo de servicios y el rechazo de la solicitud del demandante para acceder a la pensión de jubilación. Negó los demás, aduciendo que mediante acuerdo conciliatorio a la terminación del contrato se declaró a paz y salvo de toda acreencia, y afirmó que el tiempo de servicios en las otras entidades no le constaba.

En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. Fueron vinculados al proceso en calidad de litisconsortes necesarios, el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), la Caja Nacional de Previsión Nacional Cajanal (en adelante Cajanal) y el Fondo de Previsión Social del Congreso Fonprecon (en adelante Fonprecon), quienes contestaron la demanda de la siguiente manera: El ISS, se opuso a las pretensiones y, con relación a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y el número de semanas cotizadas por este, que fueron 1967.

Afirmó que los demás no le constaban. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, pago y falta de agotamiento de la vía gubernativa. Por su parte, Cajanal no subsanó las falencias que llevaron a la inadmisión de su contestación de la demanda, por lo que se tuvo por no contestada. Finalmente, Fonprecon se opuso a las pretensiones, por cuanto no había sido creado cuando el demandante laboró para el Congreso de la República.

Adujo que «[…] no es la entidad llamada a pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda en estudio». Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO. - CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A., legalmente representado por el señor JOSE HERNAN RINCON GOMEZ ó (sic) quien haga sus veces, al reconocimiento y pago a favor del demandante Señor GUSTAVO ANIBAL POLO ACUÑA, identificado con la C.C. No.6’865.615 de Montería a RECONOCER Y PAGAR la pensión de jubilación, a partir del 27 de Febrero de 2006, en cuantía igual al 75% del salario devengado en el último año de servicio, debidamente actualizada es decir la suma de $437.805,48 m/l, conforme a los términos indicados en el inciso 3o del artículo 367 de la Ley 100 de 1.993, y la presente sentencia, en armonía con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969, sin que en ningún momento pueda ser inferior al mínimo legal vigente en el año 2006; más los aumentos legales respectivos y las mesadas adicionales legales y, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 27 de febrero de 2006 y hasta la fecha en que se reconozca y cancele la pensión ordenada en esta sentencia. La pensión que aquí se reconoce, se reconocerá y cancelará en concurrencia con las litis consortes demandadas PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO (FONPRECON) Y CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. La pensión de jubilación arriba mencionada, dejara (sic) de estar a cargo del ente demandado hasta la fecha en que el Seguro Social asuma dicha pensión, por cumplir el actor la edad de 60 años y continuará a su cargo el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le reconozca el I.S.S., (sic)

SEGUNDO. - ABSOLVER a los demandados BANCO POPULAR S.A., legalmente representado por el Señor JOSE HERNAN RINCON GOMEZ ó (sic) quien haga sus veces, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por el doctor HECTOR JOSE CADENA CLAVIJO ó (sic) quien haga sus veces, FONDO DE PREVISION (sic) SOCIAL DEL CONGRESO FONPRECON representada legalmente por la doctora DIANA MARGARITA OJEDA VISBAL ó (sic) quien haga sus veces y CAJA NACIONAL DE PREVISION (sic) SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACION representada legalmente por su liquidadora docota (sic) JULIA GLADYS RODRIGUEZ D’ALEMAN ó (sic) quien haga sus veces, de las restantes peticiones incoadas en su contra por el demandante Señor GUSTAVO ANIBAL POLO ACUÑA, (sic) identificado con la C.C. No.6’865.615 de Montería. Todo conforme la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada en su debida oportunidad procesal.

CUARTO. - CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada. TASENSE. (sic) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 14 de diciembre de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, el Banco Popular y Fonprecon, modificó la sentencia de primera instancia en cuanto estableció que el monto de la primera mesada pensional correspondería a la suma de $639.730,27, absolviendo por el pago de intereses por mora y confirmando en lo demás. Estableció que la apelación interpuesta por el Banco Popular estaba orientada a determinar jurídicamente, […] a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional se rigió por las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Puso de presente que, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 24 marzo 2010, radicado 39237, la calidad de trabajador oficial no desaparece por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, toda vez que dicha mutación no tiene el mérito para afectar la situación jurídica de un trabajador que completó el tiempo de servicios de manera previa a la privatización del empleador.

Señaló que: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

Manifestó que, tal y como lo determinó el Juzgado, la norma aplicable en lo que concierne a la situación pensional del demandante es la Ley 33 de 1985, en la medida en que prestó sus servicios por más de 20 años, independiente de que haya sido afiliado al ISS en el transcurso de la relación laboral. Agregó que, aunque las partes hubieran cotizado al ISS no podría absolverse al empleador de su obligación frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, prevista en una norma que antecedió a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Dicho lo anterior, arribó a la siguiente conclusión: Es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo (sic) el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizadas.

Afirmó que, bajo ese entendido, no tenía razón el Banco Popular cuando alegó que al demandante se le debía dar el tratamiento de trabajador particular por estar afiliado al ISS, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años y haber completado la totalidad de los requisitos exigidos para ser titular de la pensión de jubilación, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que este último es beneficiario.

Concluyó que el juez de primera instancia «[…] no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se (sic) corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio». Aseguró que, la apelación del demandante fue planteada respecto del «[…] calculo (sic) de la indexación de la primera mesada pensional», por lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL, 24 enero 2008, radicado 32002, reiterada en sentencia CSJ SL, 4 marzo 2009, radicado 34591, en la que se estableció la fórmula para determinar el ingreso base de liquidación actualizado.

Partiendo de la premisa que el último salario devengado por el actor ascendía a la suma de $303.229, y que lo anterior no fue objeto de controversia, realizó el siguiente cálculo: Según la tabla de variación del IPC, expedida por el DANE, se tiene que para el año de 1995 (fecha de retiro), el procentanje (sic) fue de 31,237092, el cual se tomará como referencia para establece (sic) el Indice (sic) Incial (sic) en la ecuación referida, y en el 2006 (fecha en que cumplió 55 años de edad), el valor fue de 87,868963, el cual corresponde al Indice (sic) Final.

Al reemplazar los valores tenemos el siguiente resultado: Vp= $303.229 x 87,868963 31,237,092 Vp= $303.229 x 2.8129687 Vp= $852.973,7 Y el 75% de dicho valor corresponde a $639.730,27, suma esta que corresponderá al valor de la primera mesada pensional, debidamente indexado, por lo que se procederá a modificar el monto establecido en la sentencia de primera instancia. En lo referente a la condena por intereses moratorios, indicó que, teniendo en cuenta que estos solo son procedentes frente al pago de mesadas pensionales causadas en virtud de la Ley 100 de 1993, «[…] y dado que las pensiones reconocidas a la luz de la Ley 33 de 1985 no pueden ser consideradas como parte integrante del regimen (sic) pensional establecido por la ley 100 ibídem, es improcedente su condena».

Por último, la apelación interpuesta por Fonprecon, fue respondida mediante sentencia complementaria del 31 de julio de 2013, previa presentación de incidente de nulidad, que confirmó la decisión. Sobre el punto estimó que «[…] no se dan los requisitos de nulidad solicitada por cuanto dentro de las nulidades no se encuentra enlistada dentro de las causales de nulidad señaladas en el artículo 140 del C.P.C, aplicable al procedimiento laboral por integración de normas autorizado por el artículo 145 del C.P.L y de la S.S., por tanto se rechazara (sic) de plano».

Determinó que no le asistía razón a Fonprecon, puesto que este fue creado con el fin de que se hiciera cargo de las prestaciones económicas de los trabajadores del Congreso de la República a partir del 26 de marzo de 1986, «[…] y no precisamente de las que se causaran con posterioridad a esa fecha, pues no es así como lo indica el decreto 2837 de 1986».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, solicitó, […] en el evento, puramente hipotético, de considerar esa H. Sala Laboral que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, […] con este recurso, pretendo que esa H. Corporación case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituída (sic) en la correspondiente sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo, para en su lugar, facultar al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003 y CONSIGNE, en la parte resolutiva de la decisión, lo resuelto en las consideraciones respecto de la improcedencia de los intereses moratorios reclamados.

Con tal propósito, formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por Fonprecon y serán resueltos a continuación en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar directamente la ley dado que, […] interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobados por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Para demostrar el cargo, adujo que el Tribunal debió concluir que el régimen legal aplicable era el privado, toda vez que «[…] la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores», y en el caso concreto, el Banco Popular era una entidad privada en el momento en el que el demandante cumplió con los requisitos de la pensión. Reiteró que no era la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación, por cuanto el actor no reunió los requisitos legales al momento de su privatización, hecho que aconteció el 21 de noviembre de 1996.

Así mismo señaló que, las cotizaciones efectuadas al ISS durante la vinculación del demandante, lo relevaban de dicha obligación. Explicó que, en la medida en que el demandante cumplió la edad de 55 años exigida el 20 de agosto de 2006, este gozaba de una mera expectativa, por lo que no logró consolidar su derecho antes de la mencionada privatización, que implicó un cambio en el régimen legal aplicable.

Para tal fin, puso de presente el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, que dispone que «[…] “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene». Arguyó que el régimen de transición remitía al régimen anterior al que estaban afiliados los trabajadores, y que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Ley 90 de 1946 asimiló a los trabajadores oficiales a los particulares.

Acerca de lo anterior, indicó: Conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación establecida en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales ”.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarían asimilados a trabajadores particulares”.

Concluyó, que el régimen de transición no remitía a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a la de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, los Decretos 433 de 1971 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, para «[…] una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, estando afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM», equivocándose el Tribunal al no considerarlo.

Culminó el cargo estableciendo, por un lado, que es al ISS a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión, y por otro, que, […] si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, el Tribunal interpreta erróneamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1.985 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gustavo Aníbal Polo Acuña. RÉPLICA Fonprecon centró su respuesta en que debía ser absuelto de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que «[…] para el caso particular del señor GUSTAVO ANIBAL POLO ACUÑA, los hechos y pretensiones son totalmente ajenos al marco de las competencias fijadas a la entidad que represento».

Insistió en que no debió ser integrado al proceso ni llamado a concurrir en el reconocimiento y pago de la pensión, pese a que el demandante laboró en el Congreso de la República desde 1978 hasta 1982, puesto que no existía fundamento jurídico para ello. Anotó que: El señor GUSTAVO ANIBAL POLO ACUÑA, nunca realizó aportes y/o cotizó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República No existe en el plenario prueba alguna de la cual pueda derivarse responsabilidad atribuible al Fondo de Previsión del Congreso de la República, para que concurra en el reconocimiento y pago de la pensión del señor GUSTAVO ANIBAL POLO ACUÑA. Para la fecha en que el demandante, según el plenario, laboró al servicio del Senado de la República (septiembre de 1978 a agosto de 1982), ni siquiera había sido creado el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, pues fue creado por la Ley 33 de 1995 y sólo hasta el 26 de marzo de 1986, asumió el reconocimiento y pago de las prestaciones de Congresistas y los empleados del Congreso.

La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, son entidades totalmente distintas. CONSIDERACIONES En primer lugar, cumple señalar que la réplica realizada por Fonprecon no es propiamente una oposición a los cargos planteados por el recurrente, debido a que el escrito de dicha entidad versa sobre su responsabilidad frente al pago de la prestación deprecada por el accionante, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal y que es completamente disímil al que conciernen los argumentos expuestos en el recurso.

Corolario de lo anterior, y teniendo en cuenta que la competencia en sede de casación se limita a las acusaciones formuladas por el impugnante en contra de la sentencia del juzgador de segundo grado, esta Corporación no puede pronunciarse acerca de lo aducido por Fonprecon. Superado lo anterior, encuentra la Sala que no existe controversia frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Gustavo Aníbal Polo Acuña laboró en el Banco Popular desde el 22 de marzo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1994;

(ii) que para la fecha en que aconteció el cambio de naturaleza jurídica de la entidad de pública a privada, el actor contaba con más de 20 años de servicios prestados al Estado, de los cuales fueron laborados 11 para la recurrente; (iii) que cumplió los 55 años de edad el 27 de febrero de 2006, teniendo en cuenta que nació en el mismo día y mes del año 1951; y (iv) que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que tenía más de 40 años al momento de su vigencia. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar, si erró el Tribunal al considerar que la última entidad empleadora era responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Polo Acuña, a pesar del cambio de naturaleza jurídica ocurrido antes de que el demandante cumpliera la edad de pensión y a la realización de cotizaciones al ISS durante la vigencia de la relación laboral.

Conviene precisar que la Sala ha explicado en múltiples ocasiones que la privatización de la entidad no incide en su obligación de responder frente al derecho a la pensión de jubilación en cabeza de quienes hubieran prestado más de 20 años de servicios como trabajadores oficiales, independientemente de que cumplieran la edad para pensionarse con posterioridad al momento en que la entidad cambió su naturaleza (CSJ SL2166-2019, CSJ SL2889-2019).

En este sentido, la sentencia CSJ SL-2166-2019 estableció que «[…] el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento de la densidad de tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión».

De lo anterior, se desprende que no tiene razón el censor en afirmar que a partir de la privatización del banco, los trabajadores oficiales se debían asimilar a trabajadores particulares, toda vez que, como se ha dicho, el cambio de naturaleza jurídica no implicó la afectación del derecho consolidado de un trabajador que cumplió con la densidad del tiempo de servicios exigido previo a dicha transformación. Sobre el punto, estima la Sala que no se encuentra el yerro que el recurrente le atribuyó al Tribunal, toda vez que el régimen de transición, así como el cumplimiento del tiempo de servicios exigido para acceder a la pensión de jubilación, implican para el señor Polo Acuña un derecho consolidado, no una mera expectativa como afirmó la censura, sin importar que la edad requerida por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión se hubiera cumplido de manera posterior.

Por otra parte, en lo que concierne a las cotizaciones hechas al ISS en la vigencia de la relación laboral, la anterior circunstancia no imposibilita el acceso a la pensión de jubilación, por cuanto para el sector oficial no se previó una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en que el ISS asumiera en su totalidad el riesgo, como sí ocurrió en el sector privado (CSJ SL4381-2019;

CSJ SL, 6 diciembre 2008, radicado 35796; y CSJ SL, 18 septiembre 2012, radicado 38027). Al respecto, ha adoctrinado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL2225-2019, que, La circunstancia de que las partes hubieran cotizando (sic) al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estarán a cargo de la entidad sólo (sic) el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Con base en lo anterior, es evidente que el Tribunal no cometió los errores que el recurrente le atribuyó, toda vez que acertadamente determinó que el cumplimiento de los años de servicios implicaba que no podía desconocerse su derecho a la pensión de jubilación, y que las cotizaciones hechas al ISS, no eximen a la entidad bancaria, como último empleador oficial, a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar directamente, «[…] en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003». Afirmó que, como quiera que el Tribunal ignoró la obligación de ordenar que se dedujeran las sumas correspondientes a los aportes para salud del retroactivo pensional reconocido, no tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Recordó que, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en el evento en que las cotizaciones por salud resulten inferiores a las realizadas por pensión, «[…] estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y dichos aportes le serán entregados a manera de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos».

Explicó que, según la jurisprudencia de esta Sala, el encargado de pagar la mesada estaba facultado para efectuar el descuento por salud, en la medida en que dicho descuento era una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión. Por último, puso de manifiesto el desconocimiento de la ley en el que, en su sentir, incurrió el juez de segunda instancia, por no haberlo facultado para efectuar las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios.

RÉPLICA Fonprecon expuso los mismos argumentos señalados en la oposición del cargo anterior. CONSIDERACIONES En lo referente a los descuentos del retroactivo pensional por concepto de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, conviene remitirse a lo afirmado por la Sala en sentencia CSJ SL2445-2019, reiterado en sentencia CSJ SL-4909-2019, así: […] por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado.

Así se desprende expresamente del mandato del art. 42 inc. 3° del D 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido (sic) a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

Igualmente, y en consonancia con lo preceptuado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, resulta palmario que es el pensionado quien debe asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. En este orden, para esta Sala de la Cote (sic), no se advierte el defecto jurídico denunciado, como quiera que, para que operen tales deducciones, no se requiere una orden del operador judicial de instancia, ya que las mismas, conforme quedó visto, operan de pleno de derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena.

Por consiguiente, a pesar de que el Tribunal no hubiera autorizado de manera expresa los descuentos del retroactivo pensional, subsiste en todo caso la obligación, en la medida en que la misma opera por disposición expresa de la ley (CSJ SL-5017-2019, CSJ SL1169-2019). Bajo ese entendido, no incurrió en error el Tribunal por no autorizar a la entidad realizar los descuentos con destinación al Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que no era imprescindible hacerlo.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en casación, dado que no hubo oposición a los cargos formulados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO ANÍBAL POLO ACUÑA contra el BANCO POPULAR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, FONPRECON y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, vinculados en calidad de litisconsortes necesarios.

Sin costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00