CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50003 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14498-2017 Radicación n.° 50003 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró MARTHA LUCÍA REYES VÉLEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Reyes Vélez llamó a proceso a la entidad mencionada con anterioridad, con el fin de que se le condenara a pagar: i) la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del fallecido, señor José Fernando Hincapié Gómez; ii) las mesadas dejadas de percibir con los respectivos incrementos de ley, incluyendo las de junio y diciembre, iii) los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y iv) las costas y gastos del proceso.

Para fundamentar lo precedente, adujo que el causante contrajo matrimonio con Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié, unión en la cual se procrearon tres hijos, los cuales afirmó le aportaban todo a su madre; que la convivencia entre estos terminó por la separación de hecho que se presentó a partir de 1986 hasta el fallecimiento del pensionado, esto es, por más de 19 años; que el 11 de febrero de 1988 por medio de escritura pública « No 345 de la Notaria Séptima (7ª) del Circulo de Cali » los cónyuges protocolizaron la liquidación de la sociedad conyugal, rompiendo todo vínculo patrimonial, consolidando la separación de hecho.

Seguidamente, relató que convivió con el pensionado en sus últimos 5 años de vida; que mantuvo una unión marital de hecho con el finado desde el 10 de diciembre de 1986 hasta el 5 de octubre de 2005, fecha última en que falleció el mismo; que para esta data tenía el mismo domicilio que el finado; que Protección S. A., le otorgó pensión de vejez al señor José Fernando Hincapié Gómez el día 28 de febrero de 2000 mediante « Resolución-oficio No. 2.000-1775 », y este presentó ante esta entidad un oficio en el cual daba cuenta de la convivencia que habían mantenido; que el 24 de octubre de 2005 presentó solicitud de « Sustitución de Pensión de sobreviviente » de su compañero permanente, y la prestación fue reconocida en un 100% el 6 de enero de 2006 bajo el « oficio No. 2.006-9721, del 6 de enero de 2006 »; que el 25 de enero de 2006 la señora Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente y en razón a esto Protección S. A., decidió realizar una investigación administrativa para definir a quien le correspondía el derecho; que la empresa «CONSULTORES E INVESTIGADORES DE SINIESTROS- CONSULTANDO LTDA », estableció que la compañera permanente había convivido con el causante en sus últimos cinco años de vida.

Finalmente, agregó que Protección S. A., comunicó mediante « sendos oficios Nos. 2.006-10318, fechados el día 15 de Mayo de 2006 » que distribuyó la pensión en forma proporcional, atribuyéndole a ella un 44% y a la señora Bertha Olivia Murgueitio un 56%; y que frente a lo anterior interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera negativa.

Por otro lado, al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., señaló que el juez laboral era quien debía determinar cuál de las dos peticionarias era beneficiaria de la sustitución pensional; que reconoció la pensión de vejez al señor José Fernando Hincapié Gómez a partir del 17 de enero de 2000; que en razón al fallecimiento del causante la demandante solicitó la sustitución pensional en calidad de compañera permanente; que la señora Bertha Olivia Murgueitio también solicitó dicha pensión a pesar de haber disuelto la sociedad conyugal con el finado desde el 11 de febrero de 1988; que el 15 de mayo de 2006 reconoció la pensión de sobrevivientes en forma proporcional a las dos solicitantes, y frente a esta decisión la accionante presentó recurso de reposición, mismo que fue resuelto negativamente.

Aunado a lo anterior, relató que dado que tanto la cónyuge como la compañera permanente estaban buscando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud del artículo 259 del C. S. T., se había abstenido de pagar la prestación hasta cuando la justicia ordinaria decidiera a quien correspondía. Finalmente, solicitó que no se le condenara en cosas y agencias en derecho y propuso las excepciones de « trámite del proceso diferente al que le corresponde », prescripción, y buena fe.

De otra parte, al ser integrada como litisconsorte necesaria, la señora Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié dio respuesta a la demanda, solicitó que se negaran todas las pretensiones; que se le reconociera pensión de sobrevivientes en su condición de esposa del señor Hincapié o en subsidio se le reconociera el derecho pensional en el porcentaje que el juzgado dispusiera.

Adujo que sus hijos no aportaban para su subsistencia; que requería de un presupuesto propio para vivir; que la sociedad conyugal con el causante se había liquidado el 11 de febrero de 1988, pero nunca hubo divorcio, por lo que el vínculo matrimonial había continuado vigente hasta la fecha del fallecimiento del pensionado. También, esgrimió que no era posible que la señora Martha Lucía Reyes Vélez hubiera vivido con el finado desde 1986, pues convivió con el señor Hincapié hasta 1988; que la pensión se le reconoció en un principio a la señora Reyes en razón a que todavía no había presentado sus propios documentos; que entre el causante y la demandante se llevaron a cabo mediante escritura pública del 25 de febrero de 1994 « CAPITULACIONES MATRIMONIALES », las cuales habían dejado a la demandante sin derecho que reclamar, en razón a que en estas había renunciado a las prestaciones laborales, indemnizaciones y cualquier tipo de remuneración del causante; que tenía derechos adquiridos respecto a la « pensión de vejez eventual de su esposo legítimo ».

Finalmente, propuso las excepciones de carencia de causa, carencia de acción y derecho, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2009 (f°. 389 a 405 del cuaderno No.1), condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., al reconocimiento y pago de: i) la pensión de sobrevivientes a la señora Martha Lucía Reyes Vélez, por la muerte José Fernando Hincapié, en un 100% respecto del monto mensual reconocido por pensión de vejez al causante, a partir del 5 de octubre de 2005, y a todos los valores desde esta fecha, incluyendo los incrementos anuales y mesadas adicionales; ii) los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas, liquidados desde el 5 de febrero de 2006; y iii) las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, quien conoció en virtud del recurso de apelación presentado por Protección S. A., y Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010 (f°.12 a 24 del cuaderno No.2), confirmó la sentencia del juzgado y condenó en costas a los recurrentes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el asunto a resolver se centraba en establecer cuál de las reclamantes acreditaba los requisitos exigidos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes; estimó que dado que la muerte del causante había acontecido el 5 de octubre de 2005, la normatividad aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A continuación copió su contenido, junto con lo consagrado en el artículo 1820 del C. C., y parte de las consideraciones expuestas en la sentencia « C-1176 de 2001 ». Paso seguido, señaló que estaba fuera de discusión: i) el vínculo matrimonial entre el causante y la señora Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié; ii) la liquidación de la sociedad conyugal; iii) el reconocimiento de la pensión de vejez al señor José Fernando Hincapié; iv) que el último domicilio del causante era el mismo que el de la señora Martha Lucía Reyes Vélez; v) la presentación de solicitud a Protección S. A., por la esposa y compañera permanente del fallecido, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes, y vi) la investigación donde se demuestra la convivencia entre el finado y la demandante en los últimos 5 años de vida del fallecido.

Posteriormente, consideró que de acuerdo a los fundamentos fácticos y normativos, no se había logrado establecer la convivencia entre la señora Bertha Olivia y el causante, que por el contrario, sí se había demostrado la convivencia de la señora Martha Lucía Reyes Vélez con el finado durante los últimos 18 años y hasta el momento de su fallecimiento; que dado lo anterior, se debía centrar la atención en el inciso « segundo » del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A continuación, expuso que « Una interpretación literal da a entender que quien debe tener la sociedad conyugal anterior no disuelta es el compañero o compañera permanente y no el pensionado », y estimó: Así las cosas, encuentra la Sala que para el caso objeto de estudio el causante había disuelto su sociedad conyugal desde el año 1988, encontrándonos con una situación fáctica imposible de dilucidar a través de la norma en cuestión, pues resulta evidente que la señora BERTHA OLIVIA carece de cualquier derecho, pues para el caso que nos atañe la misma no logra demostrar que existía al momento del fallecimiento un vínculo jurídico o de convivencia con el causante que hubiese permitido la posibilidad de otorgar el derecho reclamado o la compartibilidad del mismo entre ella y la demandante.

Aunque la norma en cuestión manifiesta que " si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente " con la expresión "se mantiene vigente la unión conyugal" está de nuevo presuponiendo que no exista una sociedad conyugal vigente, pues debe hacerse una interpretación integral de la norma, de la cual claramente se puede establecer que esa unión conyugal con separación de hecho es aquella en la que aun no se ha liquidado la sociedad conyugal, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues además de haberse liquidado válidamente la sociedad conyugal, no existía convivencia con el fallecido por parte de su esposa.

Es por ello, que el hecho de no haber realizado la separación total y dejar el matrimonio sin efectos civiles, es una cuestión que resulta ajena a la discusión aquí planteada, pues ello solo acarrearía una fuerza vinculante en el plano del derecho de familia, pero resulta este momento oportuno para recordar que la concepción de la protección de la familia desde el punto de vista de la seguridad social en materia pensional discrepa de los conceptos defendidos por el derecho de familia, creando un espectro más amplio en razón a la protección de las compañera permanente por su vocación de compañía, a través de la demostración de la convivencia, lo que sin lugar a dudas se encuentra probado en este plenario. […] En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Argumentos por los cuales se hace imposible darle un trato preferencial a la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE, respecto a la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ, compañera permanente, toda vez que como se ha enfatizado el requisito fundamental es la convivencia y no el vinculo sustitutivo de la relación humana misma, por ende esta inconformidad no se encuentra llamada a prosperar.

Expresa además el recurrente que al haberse constituido capitulaciones matrimoniales estas deben respetarse al ser la voluntad de los contrayentes, y por ende no es posible conceder la Pensión de sobrevivientes a la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ. Una vez analizada la esencia misma de la figura jurídica conocida como sustitución pensional, es evidente para la sala que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quien con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar, para conceder el Derecho a la sustitución pensional, la ley acoge un criterio material, la convivencia como requisito Sin Ecuanon (sic) no podría materializarse de manera efectiva este beneficio ya sea en cabeza de la cónyuge o la compañera permanente, sin hacer mención a aspectos tales como el nacimiento o no de la sociedad conyugal en caso del matrimonio, o de la sociedad patrimonial de hecho, en caso de una unión marital de hecho, por ello los derechos a los que las partes renunciaron se encuentran normas de orden público, que revisten la calidad de obligatorio cumplimiento y en razón a ello no le es dable a las partes disponer de ellos, por lo que resultaría inoperantes las clausulas contenidas en las capitulaciones firmadas por el causante y la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El propósito del recurrente es que: […] se case totalmente la sentencia impugnada, para que esa Honorable Corporación Judicial, por intermedio de su Sala Laboral en condición o sede subsiguiente de instancia, en reemplazo del fallo casado se sirva REVOCAR integralmente el fallo de primera instancia y a cambio disponga ordenarle a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. reconocerle a mi poderdante la Señora BERTHA OLIVIA MUEGUITIO DE HINCAPIE el derecho a la pensión de sobreviviente de su finado esposo el señor JOSE FERNADO HINCAPIE GOMEZ, q.e.p.d., de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, que fueron reformados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003.

Con tal propósito, con fundamento en la causal primera de casación, formula tres cargos, los cuales fueron debidamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, a causa de la aplicación indebida de los artículos 47 y 74, modificados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003.

A continuación, señala que existe conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal. Y esgrime lo siguiente: El Ad Quem aplicó indebidamente el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por articulo 13 de la ley 797 de 2003, porque le hizo producir efectos distintos a los contemplados en ella. Esta aplicación indebida surge de bulto, y se pone de manifiesto con la simple lectura exegética del párrafo anteriormente transcrito.

En efecto la interpretación efectuada por el fallador de segundo grado le hace decir a la norma lo que ella no dice para obtener resultados adversos y contradictorios a lo predicado por la norma, como es el de desconocer lo que el texto legal o transcrito en la sentencia no dice, como es el exabrupto jurídico de afirmar que: " con la expresión" se mantiene vigente la unión conyugal", está de nuevo presuponiendo que no exista una sociedad conyugal vigente" y tal contradicción pretende hacerla desaparecer y justificarla señalando que la norma aplicada indebidamente "está de nuevo presuponiendo que no exista una sociedad conyugal vigente" y concluye para justificar lo dicho que " debe hacerse una interpretación integral de la norma, de la cual claramente se puede establecer que esa unión conyugal con separación de hecho es aquella en la que aun no se ha liquidado la sociedad conyugal, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues además de haberse liquidado válidamente la sociedad conyugal, no existía convivencia con el fallecido por parte de su esposa".

De tan abstrusa hermenéutica se desprende la aplicación indebida de la norma porque el fallador e (sic) hizo producir efectos distintos de los contemplados en ella. Tamaño exabrupto jurídico evidencia las características todas (sic) de la modalidad de violación de la ley sustantiva de la seguridad social denominada aplicación indebida en la vía directa.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente el fallo recurrido debió haber dado eficacia a lo preceptuado en el articulo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el articulo 134 (sic) de la ley 797 de 2003, cuyo texto aplicable al caso sub judice, citado en la sentencia contempla el caso de la convivencia con un compañero permanente (como lo fue el señor JOSE FERNANDO INCAPIE (sic) GOMEZ con vinculo matrimonial anterior no disuelto con la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO recurrente en casación con la actora señora MARTA LUSIA (sic) REYES VELEZ.).

De acuerdo con el imperativo legal en cita la pensión de jubilación del mismo debe distribuirse o dividirse en forma proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido entre la cónyuge y la compañera permanente. (Negrilla original). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, a causa de la interpretación errónea de los artículos 47 y 74, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A continuación señala « Esta violación es directa, independiente de las cuestiones de hecho o pruebas allegadas », y aduce que: El caso sub judice se encuentra regulado por el artículo 47 de la ley 100 de 1993 el cual fue modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. Para decidir la litis el Ad Quem se basó en la interpretación del precepto en cita, tal como aparece en el cuerpo de la Sentencia transcrita cuando se afirma que: "Es por ello que debemos centrar la atención en el inciso 2° del literal b) de la norma transcrita para dilucidar el caso objeto de estudio.

"Una interpretación literal da a entender que quien debe tener la sociedad conyugal anterior no disuelta es el compañero o compañera permanente y no el pensionado. "Arenas Monsalve, Cerón Coral y Herrera Vergara, consideran que "aun cuando el precepto se refiere a la existencia de un compañero o compañera diferente, con sociedad conyugal no disuelta," debe entenderse que esta condición milita respecto del causante y no necesariamente con relación a la compañera(o)".

"Así las cosas, encuentra la Sala que para el caso objeto de estudio, el causante había disuelto su sociedad conyugal desde el año de 1988, encontrándonos con una situación fáctica imposible de dilucidar a través de la norma en cuestión pues resulta evidente que la señora BERTHA OLIVIA carece de cualquier derecho pues que para el caso que nos atañe la misma no logra demostrar que existía al momento del fallecimiento un vinculo jurídico o de convivencia con el causante que hubiese permitido la posibilidad de otorgar el derecho reclamado o la compartibilidad del mismo entre ella y la demandante.

"Aunque la norma en cuestión manifiesta que " Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal A) En un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente ", con la expresión " Se mantiene vigente la unión conyugal" está de nuevo presuponiendo que no exista una sociedad conyugal vigente, pues debe hacerse una interpretación integral de la norma de la cual claramente se puede establecer que esa unión conyugal con separación de hecho es aquella en la que aun no se ha liquidado la sociedad conyugal, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues además de haberse liquidado válidamente la sociedad conyugal, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues además de haberse liquidado la sociedad conyugal (sic), no existía convivencia con el fallecido por parte de su esposa".

De acuerdo con los apartes transcritos de la Ratio Decidendi de la Sentencia el fallador de 2° grado interpretó erróneamente la parte B del articulo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el articulo 13 de la ley 797 de 2003, por que le hizo decir lo que la norma no dice y porque de esa manera se alejo totalmente de su real sentido. En efecto la interpretación recta de dicha norma se encuentra en la obra del connotado tratadista Dr. Gerardo Arenas Monsalve denominada DERECHO COLOMBIANO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tercera edición actualizada.

Legis, Bogotá págs. 339 y 340. Cuando afirma que "El cónyuge o compañera(o) como beneficiario. “El conyugue o compañera (o) permanente del causante tiene derecho a la pensión bajo los siguientes criterios: • Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañera(o) tiene mas de treinta años de edad, la pensión se le concede en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante la pensión será temporal: Se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. • "En caso de muerte del pensionado (no del afiliado), se requiere además que el cónyuge o compañera (o) acredite "que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y halla convivido con el fallecido no menos (cinco) 5 años continuos con anterioridad a su muerte". • “En principio si hay cónyuge y no hay compañera(o) la pensión corresponde al cónyuge.

Si no hay conyugue pero hay compañera(O) la pensión corresponde a este. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultanea entre un cónyuge y una compañera(o) permanente en este caso "El beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo". La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de esta ultima regla la declaro exequible en forma condicionada "En el entendido de que de (sic) además de la esposa o esposo serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre en ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (SENT.C-1035 de 2008). • "Se contempló también el caso de la convivencia con un compañero(a) permanente con vinculo matrimonial anterior no disuelto (la ley menciona impropiamente la sociedad conyugal no disuelta): La pensión se divide en forma proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido, entre el cónyuge y el compañero(a) permanente." RÉPLICA La señora Martha Lucía Reyes Vélez señala que se ratifica en todos los puntos de la demanda inicial.

Aduce que se demostró su convivencia con el causante en los últimos 5 años de su existencia; que no se presentó convivencia simultánea; y que el proceso se había ajustado a la ley, estando los fallos de primera y segunda instancia acordes con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. De otra parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., solicita se tenga en cuenta la sentencia del 20 de mayo de 2008 con radicación 32.393 y el fallo del 3 de mayo de 2011 de radicado 40.309.

Expresa que a pesar de que la señora Murgueitio y el causante no tenían vida en común para el momento de la muerte del último, estos nunca se habían divorciado; que para la data del fallecimiento del pensionado, este no tenía sociedad conyugal vigente con ninguna de las solicitantes, y por ende, este no era un factor que hiciera desaparecer el hipotético derecho de alguna de ellas; que era evidente que al amparo de lo enseñado por esta Sala, se debía reconocer la sustitución pensional en forma proporcional al tiempo convivido por la compañera permanente y la cónyuge, con el causante.

CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos primeros cargos, por cuanto están dirigidos por la vía de puro derecho, persiguen el mismo objetivo y guardan similitud en el elenco normativo propuesto como infringido. En sede de casación, está por fuera de discusión: i) el reconocimiento de la pensión de vejez al señor José Fernando Hincapié; ii) el fallecimiento del pensionado el 5 de octubre de 2005; iii) la presentación de solicitud de reconocimiento pensional a Protección S. A., por la cónyuge y la compañera permanente del fallecido; iv) la convivencia entre la señora Martha Lucía Reyes Vélez y el causante en sus últimos 5 años de vida, y v) el vínculo matrimonial vigente entre el pensionado y la señora Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié y la liquidación de su sociedad conyugal.

La decisión del Tribunal de negar el derecho pensional a la recurrente estuvo fundada en: i) que no demostró como cónyuge, la convivencia con el pensionado al momento de su fallecimiento; y ii) que la pareja Hincapié - Murgueitio había disuelto su sociedad conyugal desde el año de 1988, lo cual impedía a la esposa acceder al beneficio deprecado, pues estimó que la « unión conyugal con separación de hecho » de que habla el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, era aquella en la cual no se había liquidado la sociedad conyugal.

Es cierto que incurrió el Ad quem en un yerro jurídico, cuando exigió a la cónyuge supérstite, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, la demostración del requisito de convivencia con el causante al momento de la muerte. Si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento, cuando ocurra la muerte del afiliado ora del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) ibídem, cuando se trata del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo.

Esto por cuanto el legislador cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En sentencia CSJ SL6519-2017, precisó la Sala: […] tampoco se equivocó el ad quem al estimar que, de todas formas, le asistía derecho a la demandante, por cuanto, aun cuando hubiese separación de hecho entre los cónyuges para la época del fallecimiento, la esposa mantenía su derecho, al haber acreditado una convivencia mínima de 5 años en cualquier tiempo.

Contrario a lo indicado por la censura, esta Corporación, a la luz de una interpretación teleológica del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha precisado que el cónyuge separado de hecho puede acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en dicha normatividad desde que haya convivido con el afiliado o con el pensionado por un tiempo no inferior a 5 años, en cualquier tiempo, sin importar que exista compañera o compañero permanente al momento del deceso […].

Así las cosas, se equivocó el tribunal cuando precisó del requisito de la convivencia por parte de la cónyuge supérstite, al momento de la muerte del pensionado, al dirimir el derecho deprecado. Por otra parte, también incurrió el sentenciador de segundo grado en un desatino jurídico, cuando entendió menester la existencia de «sociedad conyugal vigente» entre los cónyuges, pues ha entendido la Corte que tal exigencia no es viable, pues lo que pretende el legislador es el amparo con los beneficios de la seguridad social del vínculo matrimonial como reflejo de una relación de familia, más que una situación meramente patrimonial.

En sentencia CSJ SL, 13 de mar. 2012, rad. 45038, dejó la Sala las siguientes enseñanzas sobre el tema: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”. Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado. […] Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

Ahora bien, no obstante los dislates en que incurrió el fallador de segundo grado, lo que conduce a que las acusaciones sean fundadas, no pueden prosperar, porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, aunque por otras razones: En efecto, para el caso de los cónyuges separados de hecho, a pesar de que resulta indiferente si tienen o no «sociedad conyugal vigente», lo que sí se les reclama es que obviamente el vínculo matrimonial perviva –lo que está fuera de discusión-, pero también que, incluso en la separación, hayan mantenido actuantes lazos de solidaridad y de ayuda mutua, que son propios a la unión conyugal, y que permiten predicar respecto de quienes están relacionados con ese vínculo jurídico, que pertenecen al grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, y que son quienes en la perspectiva de la seguridad social tienen derecho al amparo de ella cuando ocurra riesgo por muerte, en los términos del artículo 46 (aplicable en el régimen de ahorro individual según lo dispuesto en el artículo 73) de la Ley 100 de 1993.

En el sub lite, no encontraría la Corte acreditada dicha exigencia, en los términos incluso precisados en la jurisprudencia CSJ SL12442-2015, que a continuación se cita: 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Por las razones anteriores, aunque los cargos son fundados, no resultan prósperos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la « Vía Directa », a causa de la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; los artículos 1771 a 1780 del C. C., y del artículo 259 del C. S. T., por consecuencia de los siguientes errores de hechos: 1.

Uno de los yerros protuberantes y graves en que incurrió la Sentencia impugnada, consistió en no dar por demostrado, estándolo, que en virtud de Capitulaciones Maritales celebradas mediante escritura pública por los señores JOSÉ FERNANDO HINCAPIÉ GOMEZ y la Señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ, para regular su unión marital de hecho, relativas a los bienes que se aportan a la misma o aquellos bienes y derechos que se excluyen expresamente de la sociedad de hecho y a las donaciones y exclusiones que se quieran hacer el uno del otro. 2.

No dar por demostrado, estándolo que los derechos de naturaleza laboral y de la seguridad social derivadas del trabajo, de cada uno de los miembros de la unión marital de hecho, quedaron expresamente excluidos de las Capitulaciones Maritales celebradas por los mismos, para darle cumplimiento a la prohibición de incluir en la misma, estipulaciones " en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge (o compañero permanente) respecto de sus cónyuges con vínculos conyugales vigentes o de sus descendientes comunes" ( Artículo 1773 del C.C.) 3.

En no dar por demostrado que entre el pensionado JOSE FERNANDO HINCAPIÉ GOMEZ y la recurrente en casación señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE susbsistió (sic) el vinculo matrimonial contraído por el matrimonio de ambos, hasta el momento de la muerte del pensionado. 4. En no dar por demostrado, estándolo, que la Señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE, como cónyuge sobreviviente del pensionado JOSE FERNANDO HINCAPIÉ GOMEZ tiene el derecho a percibir el beneficio de la sustitución pensional del mismo en la proporción indicada en el ordinal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Después, esgrime que los errores de hecho denunciados se derivaron de la falta de valoración de: 1. Las CAPITULACONES MARITALES celebradas por el Pensionado JOSE FERNANDO HINCAPIÉ GOMEZ q.e.p.d. y la demandante en el proceso ordinario Señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ, en las que se pactó la exclusión de los derechos y bienes de naturaleza laboral y de otras prestacionales, de los miembros de la unión marital de hecho, como aparece en la clausula 4 de la escritura pública número 895 del 25 de febrero de 1994 de la Notaría Sexta del Circulo de Cali, que a la letra reza." Que renuncian a los gananciales que resultad DE LA UNION MATERIAL (SIC), DE TAL MANERA QUE NO RECLAMARA ALGUNO DE LOS DOS SOBRE LOS FRUTOS DE LOS BIENES RELACIONADOS ANTERIORMENTE NI DE LOS QUE LLEGUEN, A TENER FRUTO DEL ESFUERZO PERSONAL Y LABORAL, DE CADA CUAL.

ASI MISMO RENUNCIAN A LAS PRESTACIONES LABORALES, INDEMNIZACIONES Y CUALQUIER TIPO DE REMUNERACION QUE PERCIBAN, POR LO TANTO NO HARAN RECLAMACION ALGUNA." (página 210 del expediente.). 2. Solicitudes de sustitución pensional suscritas por la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE y la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ. conjuntamente con los hijos del matrimonio HINCAPIE MURGUEITIO.

Y de la apreciación errónea de: 1. La contestación de la Demanda. Que concreta los hechos y las razones del derecho a la sustitución de la pensión de vejez del De Cujus, por parte de la recurrente en casación Señora Murgueitio de Hincapié. 2. La contestación de la Demanda de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. en la que se expone y argumenta jurídicamente el derecho que le asiste a la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, para ser beneficiaría proporcional de la pensión de su esposo. 3.

Informe de Consultando Ltda. dirigido a la Doctora Alba Lucia Jiménez Peláez. analista del Fondo de Pensiones Protección Medellín - Antioquia que señala la existencia del vinculo conyugal entre el causante JOSE FERNANDO HINCAPIE GOMEZ y la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO, hasta la muerte del primero; que dicha pareja contrajo Matrimonio desde el 27 de Diciembre de 1968 y convivieron hasta el año de 1988 en que hicieron separación de bienes y de cuerpos sin legalizar el Divorcio y que procrearon 3 hijos; que la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ compañera del primero de los nombrados es pensionada por parte del Seguro Social y estuvo casada por el Rito Católico con el señor Marvin Alberto Andrade desde el mes de diciembre de 1973 hasta el 12 de noviembre de 1983 fecha en la que legalizaron la separación (folio 136 a 142). 4.

La Escritura 345 de la Notada Séptima del Circulo de Cali en la que se tramito la liquidación de la sociedad conyugal de los señores JOSE FERNANDO HINCAPIE GOMEZ y la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE sin que este negocio jurídico implicara el Divorcio de los mismos. 5. Documento contentivo del reconocimiento efectuado por Protección S.A en favor de mi poderdante la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO en calidad de cónyuge del mencionado fallecido en una proposición de un 56% de la mesada pensional y en favor de la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ en condición de compañera del 44% restante ( folio 72 y 73 del expediente). 6.

La carta de respuesta dada por Pensiones y Cesantías S.A a la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ, compañera permanente del causante en la que se informa el resultado del Recurso de Reposición impetrado por la misma contra la decisión de reconocer la pensión compartida con la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO (folios 79 y 80). 7. Carta del señor JOSE FERNANDO HINCAPIE causante de la sustitución pensional dirigida a Protección S. A. donde se señala que la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ es la beneficiaria al 100% de la mentada sustitución pensional y donde solicita explicación sobre “qué pasa con las capitulaciones matrimoniales firmadas entre las personas MARTHA LUCIA REYES VELEZ y JOSE FERNANDO HINCAPIE, si esto puede ser algún obstáculo para que ella reciba el 100% de mi pensión (folio 101).

DEMOSTRACIÓN La recurrente señala lo siguiente: El Ad Quem desconoció la realidad probatoria incurriendo en los denominados errores facti iudicando por cuanto: a.) Por cuanto no tuvo en cuenta la existencia de vinculo matrimonial existente entre mi poderdante la señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE y el señor JOSE FERNANDO HINCAPIE GOMEZ, que contrajeron matrimonio desde el año de 1968, convivieron de manera permanente, crearon una sociedad conyugal de naturaleza legal, la que liquidaron a auspiciados en normas legales que autorizaban tal liquidación; procrearon 3 hijos a los que le brindaron protección apoyo y compañía de marea conjunta a lo largo de la vida y hasta la mayor edad y, posteriormente, en al año de 1988 aceptaron la convivencia del causante JOSE FERNANDO HINCAPIE GOMEZ, con la señora MARTHA LUCIA REYES VELEZ. sin que esta convivencia como aparece referenciada en algunas solicitudes de sustitución pensional presentadas por la cónyuge primeramente nombrada con los hijos de la pareja y por la señora REYEZ VELEZ también de consuno con los hijos de la pareja en formularios que fueron dejados de apreciar por el Ad Quem, tal como aparece reseñado en el acápite correspondiente del Cargo. b.) Tal omisión probatorio es ostensible y manifiesta y constituye un yerro de hecho, que aparece en la Ratio Decidendi del Cargo.

Tal yerro condujo a la aplicación indebida de las normas denunciadas como infringidas por vía directa en la enunciación del cargo. c.) De igual manera el Ad Quem dejo de apreciar la escritura pública contentiva de las capitulaciones maritales celebradas con varios años de posterioridad al momento de la iniciación de la convivencia de los señores REYES VELEZ e HINAPIE GOMEZ.

En la Clausula Cuarta de la misma que se transcribió en su tenor literal al momento de denunciar la inapreciación del documento, aparece patente la voluntad explícita de los cónyuges de renunciar a las prestaciones laborales ( y de la segundad social), las indemnizaciones y cualquier tipo de remuneración que perciban, por lo tanto no harán reclamación alguna. d.) De haber apreciado el documento el Ad Quem habría podido concluir, en forma absolutamente diversa a la que se presenta en las consideraciones de la Sentencia donde pone en duda la existencia del vínculo conyugal, situación jurídica total y esencialmente diferente, la liquidación de la sociedad conyugal. e.) De no haber incurrido en tal yerro de hecho que implicó la aplicación indebida de la proposición jurídica, el Ad Quem habría debido reconocer mi poderdante actora en el presente recurso tiene derecho a obtener la participación, a titulo de sustitución pensional del porcentaje del valor de la misma, con sus correspondientes reajustes, indexaciones e intereses. f.) En el orden de los documentos apreciados irregularmente aparece la escritura pública en virtud de la cual los cónyuges HINCAPIE y MURGEITIO liquidaron la sociedad conyugal, procedimiento jurídico autorizado en la ley de familia para ser utilizado en cualquier circunstancia de naturaleza persona, admistrativa (sic) o económica, que nada tiene que ver y por tanto que no afecta ni esencial ni formalmente el vinculo conyugal que es al que se refiere la proposición jurídica del cargo y especialmente el aparte b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, que modifico os artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1963.

Finalmente, expresa: Por virtud de los errores endilgados al fallo recurrido se afectaron normas sustanciales relacionadas en la proposición jurídica del cargo, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida. El Ad Quem realizo un análisis inidonio (sic) del material probatorio indicado, con lo que también vulnero los principios consagrados en el artículo 51 del C.P.T, sobre los medios de prueba admisibles en materia procesal laboral, como son el artículo 60 del C.P.T S.S. que exige un análisis integral de todas las pruebas; el artículo 151 del C.P.T. y S.S. por cuanto la Litis Consorte obligatoria reclamo en forma oportuna sus derechos laborales y, por virtud del principio de integración señalado en el artículo 145 del C.P.T. desconoció otras reglas como las que se establecen en los artículos 252, 285 y 287 Ibídem.

Como consecuencia de lo dicho el Ad Quem, a causa de los errores probatorios o facticos denunciados, violo los principios consagrados en las normas citadas como violadas, en forma indirecta por aplicación indebida tales como la necesidad de la prueba, la unidad de la prueba la comunidad de la prueba, el interés público en función de la prueba, la imparcialidad en la dirección y apreciación de la prueba por el juez evaluación y apreciación de la prueba etc.

CONSIDERACIONES Dice el censor que el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al no haberse percatado de que la señora Martha Lucía Reyes Vélez y el pensionado celebraron « Capitulaciones Maritales », donde pactaron la exclusión de « derechos y bienes de naturaleza laboral ». Al respecto estima la Sala que este planteamiento resulta inane frente al sentido de la decisión atacada, toda vez que si la cónyuge reclamante pretende acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, debe demostrar que a ella en particular le asiste tal prerrogativa, lo que no logra, pues se extraña por su parte la demostración ante la Corte y por la vía adecuada, que aún en la separación mantuvo lazos de solidaridad y de ayuda mutua que la habilitaran para ser beneficiaria de la prerrogativa pensional por la muerte de su esposo.

Lo único que existe en el proceso, es el informe de los funcionarios de Protección con ocasión de la investigación administrativa adelantada para establecer la calidad de beneficiarias de las reclamantes, en las cuales consignaron que la cónyuge afirmó que durante la enfermedad del causante le dio apoyo moral y que estuvo pendiente de que se le brindara una adecuada atención médica el día del fallecimiento, pues ella laboraba en la clínica donde ocurrió el deceso (fls. 140 y 154).

Sin embargo, estas aseveraciones de la litis consorte constituyen una simple manifestación de parte que no son medio calificado en casación, ni pueden servir para demostrar los hechos alegados en su favor, porque sería permitirle a la interesada preconstituir su propia prueba. Y de todas maneras, un acto aislado de solidaridad, no significa que se ha mantenido el espíritu de socorro y auxilio mutuo en forma permanente que es lo que reclama la seguridad social.

Adicionalmente, se ha de precisar que la eventual pérdida del derecho de la compañera permanente no implica que ello se traduzca automáticamente en la adjudicación del beneficio en cabeza de la cónyuge reclamante, pues esta a su vez tiene que demostrar que cumple las exigencias legales para ser acreedora de la prestación por muerte, lo que se itera, no se da en el sub lite.

También aduce el impugnante que el juzgador se equivocó al no tener por acreditado que el vínculo matrimonial con el causante subsistió hasta su fallecimiento. Esta afirmación es inexacta, toda vez que el ad quem consideró que estaba fuera de discusión este hecho, y cuando aseveró que la señora Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié no demostró que mantenía un vínculo jurídico con el pensionado, hizo en realidad una asimilación inapropiada de «vínculo conyugal» con «sociedad conyugal vigente».

Pero lo único cierto fue que el tribunal siempre tuvo claro que entre la pareja Hincapié – Murgueitio perduró el matrimonio, pues no se dio divorcio ni cesación de efectos civiles o nulidad del mismo. De cualquier modo, el que la recurrente y el pensionado tuvieran vigente su relación matrimonial hasta el momento en que falleció este último, no indica que tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que como se expresó en el estudio de los primeros dos cargos la cónyuge separada de hecho también tiene que acreditar que hacía parte del grupo familiar del fallecido, y como se evidenció, no cumplió con esta carga.

Finalmente, se señala como error de hecho lo siguiente: […] no dar por demostrado, estándolo, que la Señora BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIE, como cónyuge sobreviviente del pensionado JOSE FERNANDO HINCAPIÉ GOMEZ tiene el derecho a percibir el beneficio de la sustitución pensional del mismo en la proporción indicada en el ordinal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Este planteamiento, es en realidad de estirpe jurídica inabordable en una acusación de orientación fáctica como la que se analiza. No prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario al hallarse fundadas las dos primeras acusaciones. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA REYES VÉLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y en el que actuó como litisconsorte necesaria BERTHA OLIVIA MURGUEITIO DE HINCAPIÉ. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 29