CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49641 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14484-2017 Radicación n.° 49641 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA GUTIÉRREZ TAMAYO contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE-. 1.
ANTECEDENTES Zoraida Gutiérrez Tamayo, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante CAJANAL, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, incluyendo para ello todos y cada uno de los factores salariales percibidos; en subsidio de esta pretensión, solicitó que de considerarse que el IBL debía liquidarse conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, se reconocieran los intereses moratorios sobre los reajustes, como también que se ordenara el pago del retroactivo adeudado, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con la indexación de las condenas o, en subsidio, lo que sea más favorable, y las costas del proceso.
Adujo en sustento de las anteriores pretensiones, que la demandada para liquidar la prestación reconocida, no le tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y constitutivo del salario, como primas de servicio, de vacaciones y de navidad, bonificación por servicios prestados, por compensación y por recreación, entre otros, conceptos sobre los cuales se realizó la respectiva cotización. La entidad demandada manifestó que liquidó la prestación de acuerdo a las normas aplicables, es decir, conforme la Ley 100 de 1993, razón por la cual arguyó que no era posible acceder a lo pretendido por la demandante.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008) (fls. 90 a 95), absolvió a CAJANAL de todos y cada uno de los cargos formulados en la demanda, e impuso costas a cargo de la demandante.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante, y la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas a la parte actora. Como fundamento esencial de la decisión, el juzgador ad quem, precisó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el régimen anterior, previsto en la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento de su pensión, pero únicamente en lo que atañe a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, no así en cuanto a la base salarial para liquidarla, porque conforme al citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para tal fin le era aplicable el inciso 3º de ese precepto, teniendo en cuenta además que a la demandante le faltaban menos de 10 años de servicios para adquirir el derecho, a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley.
También el Tribunal indicó, que para definir los factores que integran la base de cálculo pensional, debe acudirse al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que remite, en el caso de los servidores públicos, a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto Reglamentario 1158 del mismo año; apoyó tal argumento citando la sentencia de esta Corporación de 13 de abril de 2010, radicado n°. 36532, y concluyó que en dicho cálculo no es dable incorporar otros factores salariales diferentes a los que contempla el artículo 1º del último decreto citado, por lo que puntualiza que CAJANAL actuó de manera correcta en la Resolución 15560 de 2003.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada y que al proferir la de reemplazo « SE REVOQUE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA ISNTANCIA Y SE ORDEN LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL SEGÚN LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, determinando que el demandante tiene derecho a que se le realice la reliquidación de sus pensión de jubilación, teniéndole en cuenta LO COTIZADO DURANTE TODO SU VIDA LABORAL o lo cotizado en el tiempo que le hacía falta desde la última cotización…».
Con tal propósito formuló cargo único, que no fue replicado.
1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de « (…) los artículos 11, 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 35, parte segunda del inciso tercero del articulo 36 y 142 de la Ley 100 de 1993,12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 10 del Decreto 758 de 1990 (…)» Para demostrar el cargo, el recurrente, afirma que no existe discusión sobre el hecho de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que debía respetársele la normatividad anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios, semanas de cotización y monto de la pensión. Que no controvierte que el ingreso base de liquidación de su pensión, se encuentra regulado por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al supuesto de hecho que regula la situación de aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la prestación, circunstancia que recuerda es señalada por los juzgadores de las instancias.
Pero que acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial, porque: El Tribunal al momento de emitir el fallo, dejó de lado tal aplicación normativa en su integridad y dejó la aplicación exclusivamente a una parte ella, como lo era el de tener en cuenta, como lo hizo la entidad demandada, la parte que sostiene que es el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero sin aplicarlo al caso concreto la otra parte de la consagración normativa de ese inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no obstante traerlo a referencia como aplicable al caso de la actora, SE ABSTUVO DE APLICARLO al caso concreto.
Con referencia en lo anterior, arguye, el censor, que de haber aplicado, el Tribunal, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « (…) se hubiera percatado qué le era más favorable (…), (…) cuál le es más conveniente al pensionado para determinar el monto (como valor) que más le conviene a éste (…)». Enseguida resalta que el error del juzgador fue determinar que CAJANAL, mediante la Resolución 15560, liquidó en forma correcta la mesada pensional, y explica que el yerro recae en que « (…) se evidencia que dicho Tribunal se negó a darle aplicación a la segunda parte de dicho artículo que refiere a lo cotizado en todo el tiempo debidamente indexado (…)», lo cual indica debe ser entendido como en reiteradas providencias lo ha dejado claro la H. Corte Suprema de Justicia« (…) al hablar en términos de la Seguridad Social en pensiones como los factores sobre los cuales se llevó a efectos las cotizaciones o aportes de conformidad con la ley(…)», sin que cite ninguna sentencia en particular. 1.
CONSIDERACIONES En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la decisión del Tribunal estuvo soportada, esencialmente, en que la demandante tenía, como régimen aplicable a su situación pensional, el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los prepuestos que relaciona la norma, la que no incluye el ingreso base de liquidación previsto en el régimen anterior, ni alude de manera específica a los factores integrantes de la remuneración para efectos de calcularla.
Esta fue la razón legal, por la cual, el juzgador, señaló que con tal fin debía acudirse al artículo 18 de la misma Ley que regula el ingreso base de cotización, el que, en el caso de los servidores públicos, remite a la Ley 4ª de 1992, que debe concordarse con el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994. La descrita posición del Tribunal, de entrada hay que anotarlo, encuentra fundamento en la pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.
Así, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012 y CSJ SL 1851-2014, sobre el particular, se precisó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: ] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado Así las cosas, siendo indiscutible que la pensión reconocida por CAJANAL a la demandante, mediante Resolución 15560 de 2003 (folios 6 a 10), lo fue por haberle prestado sus servicios al ICBF por más de 20 años (folio 7) —del 4 de febrero de 1975 al 22 de enero de 1998—, es decir, como servidora pública para aquella época, al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por estar cobijada por el régimen de transición, dicho régimen imponía dar aplicación al artículo 1º del Reglamentario 1158 de 1994, por los motivos que se aducen en el criterio jurisprudencial antes transcrito, el que en parte es aceptado por el mismo recurrente cuando manifiesta que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no definió los elementos que integran el ingreso base para efectos de las cotizaciones obligatorias ni los que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión. En consecuencia, no se requiere de más explicación para que se concluya que, el Tribunal, no incurrió en la vulneración denunciada, por lo tanto la acusación propuesta por la parte actora no prospera.
No se impondrán costas por el recurso de casación, porque no se causaron, la demanda no fue objeto de réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZORAIDA GUTIÉRREZ TAMAYO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL E.I.C.E-.
Sin costas por el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA (IMPEDIDA) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00