CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49332 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14481-2017 Radicación n.° 49332 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso HÉCTOR DE JESÚS TABORDA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 de julio de 2007, y se condene a su favor al pago de las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, los reajustes de ley, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio de la indexación, y las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que se afilió al Instituto de Seguros Sociales a los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que fue calificado por medicina laboral de dicho Instituto, con una pérdida de capacidad laboral del 79,80% de origen común y estructurada el 18 de julio de 2007; que reclamó la pensión de invalidez y el ISS la negó con la resolución No. 033440 de diciembre de 2007; que cotizó un total de 747 semanas, de las cuales solo 38 semanas se aportaron dentro de los tres (3) años anteriores al estado de invalidez; que al 1° de abril de 1994 tenía cotizadas más de 600 semanas, y por consiguiente cumplía con las 300 semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990.
El Instituto convocado al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la negativa de la entidad en otorgar la pensión de invalidez, según la resolución No. 033440 de 2007, y de los demás manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común por falta en el lleno de requisitos mínimos, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción de la acción y de las mesadas, imposibilidad de condena en costas, la genérica, y compensación. En su defensa sostuvo, que no le asiste ninguna obligación legal al ISS en el pago de la pensión de invalidez de origen común reclamada, por cuanto el demandante no reúne los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en virtud de que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 18 de julio de 2007, dicho afiliado únicamente tenía 38 semanas cotizadas, sin que sea dable tener en cuenta las semanas que se hubieran aportado con posterioridad, cuando debió efectuar en ese lapso aportes por 50 semanas.
Que en este asunto no tienen aplicabilidad los principios de la condición más beneficiosa y el de favorabilidad, porque su situación pensional se rige por la normatividad vigente. Que no proceden los intereses moratorios por cuanto no ha existido incumplimiento por parte del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 18 de febrero de 2009, en la que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con las mesadas pensionales causadas desde la fecha de estructuración de la invalidez, esto es a partir del 18 de julio de 2007, las mesadas adicionales por cada año, incrementos anuales conforme al IPC, y la indexación (numeral primero).
Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada (numeral segundo) y le impuso al ISS las costas del proceso (numeral tercero). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, con la sentencia que data del 30 de septiembre de 2010, revocó el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas de primera y segunda instancia a cargo del demandante.
El ad quem, comenzó por advertir que la controversia en la alzada, se delimitaba a establecer si era procedente o no el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del actor, por el cumplimiento de los requisitos mínimos determinados en la ley. Señaló que el demandante tiene una pérdida de la capacidad laboral del 79.80% de origen común, estructurada el 18 de julio de 2007, siendo por tanto inválido por ostentar un porcentaje superior al 50%.
Luego de transcribir el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma plenamente aplicable, dedujo como uno de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, tener el afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Que esa exigencia no se satisface porque «Está demostrado en el sub judice que el señor Taborda Sánchez cotizó al ISS desde el mes de marzo 1995 en el sistema de pensiones régimen subsidiado, así consta en la historia laboral obrante entre folios 8 al 14, de la cual se puede extractar que en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 18 de julio de 2007 y el mismo día y mes de 2004 -últimos 3 años anteriores a la estructuración-, cotizó un total de 38 semanas hecho que por demás ha sido admitido por la entidad accionada en la Resolución 033440 de 2007 que milita entre folios 31 y 32».
De acuerdo con lo precedente, concluyó que conforme a la citada disposición legal, que regía para la época de la configuración de la invalidez de origen común, al demandante no le asiste el derecho a la pensión implorada. En lo que respecta a la, el Juez Colegiado manifestó que la misma no tenía cabida, por razón de que para el momento en que entraron en vigor las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, el actor no tenía siquiera una expectativa real de acceder a la prestación por invalidez, y menos aún un derecho adquirido, pues la fecha de estructuración es muy posterior.
Que el artículo 53 de la Constitución Política consagró como uno de los principios mínimos fundamentales orientadores en materia laboral, el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales de derecho, duda que no se presenta en el presente asunto, ya que basta con observar el récord de semanas cotizadas por el demandante, el período en que se hicieron tales aportes y la calenda en que se produjo la invalidez que aconteció el 18 de julio de 2007, para tener la certeza que la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos como se dijo no se cumplen en esta oportunidad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, la « CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, en cuanto REVOCÓ la absolución (sic) dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado.
Se provea sobre costas». Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en los conceptos de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 e infracción directa de los artículos «38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 y 53 de la C.N.».
Para la sustentación del cargo, el recurrente propone a la Corte el siguiente planteamiento: (….) Debe decirse sin duda alguna, que, de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran e irradian el sistema de seguridad social, en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten más desventajosas para el afiliado que los que reglaba el régimen anterior que lo regía y que, de manera incontrastable, resultan más favorables.
El principio de condición más favorable comporta, lo ha dicho hasta la saciedad esa Sala, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte más favorable a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema y por ello, en el caso sub lite, recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulaban la pensión por invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad (inaplicables estas dos últimas regulaciones), principio que se torna más sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social.
Entonces, cuando el Tribunal asume que las normativas a aplicar son las de la Ley 860 de 2003, las está aplicando indebidamente pues atendiendo el principio los memorados principios, tal norma no se aplica al caso de autos, pero, además también infringe directamente los artículos bien el artículo 39 de al le 100 de 1993, que regulan el caso debatido, tal y como se concluye de lo dicho por esa Corporación en Sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32.681, dijo: «Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional » (Cursiva y negrita propia).
Por ello, se insiste, y atendiendo los memorados principios, el Tribunal al aplicar las normas con que desató la litis, lo hizo de manera indebida, puesto que ellas, de acuerdo a lo reflexionado no gobiernan el caso debatido, y por contera, infringió (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) las otras disposiciones con que se integra la proposición jurídica que si se aviene al evento objeto del proceso.
Es que no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera tan dramática los requisitos para acceder a una determinada prestación, so pena de violentar el principio de condición más beneficiosa y el de progresividad y de hacer imposible al accedo a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el Estado debe una especial protección según las voces del Artículo 13 de la Constitución Nacional.
Agregó, que una vez quebrada la sentencia recurrida, en sede de instancia se encontraría que el demandante si cumple a cabalidad con los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como se desprende de la historia laboral del afiliado obrante a folios 8 a 14, habida cuenta que tiene más de veintiséis (26) semanas cotizadas.
Trajo a colación algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema de la condición más beneficiosa, sentencias del 18 de abril de 2002 rad. 16601, 5 de junio de 2005 rad. 24280, 5 de diciembre de 2006 rad. 28036, 8 de abril y 17 de junio de 2008 radicados 28547 y 32681 respectivamente. Además, se refirió al principio de progresividad que inspira el Sistema de Seguridad Social, y transcribió lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-287 de 2008.
VII. LA RÉPLICA A su turno, el opositor solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto la única norma aplicable al asunto a juzgar es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que subrogó el 39 de la Ley 100 de 1993, por haberse estructurado la invalidez el 18 de julio de 2007, además que esa disposición legal produce efecto general inmediato por ser de orden público, y ha sido criterio adoctrinado de la Sala de Casación Laboral que no procede la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993.
Que la prestación del servicio público de la seguridad social debe sujetarse, entre otros, a los principios de rango constitucional de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera, este último agregado con el acto legislativo No. 1 de 2005, lo cual no permite conceder una prestación pensional a quien no reúna los requisitos de la norma aplicable.
VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el demandante es afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que éste tiene una pérdida de capacidad laboral del 79,80% de origen común, con fecha de estructuración del 18 de julio de 2007, (iii) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión desde marzo de 1995, y para el momento en que se estructuró la invalidez, se encontraba cotizando al sistema, (iv) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la invalidez, esto es, en el período comprendido del 18 de julio de 2004 al 18 de julio de 2007, contaba con solo 38 semanas cotizadas, y, (v) Que el ISS mediante la resolución No. 033440 de 2007, le negó al actor la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige la L. 860/2003 Art.1°.
De la lectura del cargo encauzado por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente, lo siguiente: 1) Que el Juez Colegiado aplicó indebidamente la L.860/2003, Art. 1°, por cuanto de cara a los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, dicha normativa no se puede acoger, al resultar más ventajosa o favorable para el afiliado demandante la disposición legal precedente que regula la pensión de invalidez, esto es, la L.100/1993 art. 39. 2) Que en consecuencia en este asunto se presentó la infracción directa de la L. 100/1993, Art. 39, en su versión original, el cual regula verdaderamente el caso debatido, cuyos requisitos para acceder a la pensión deprecada se cumplen a satisfacción, por tener el actor más de 26 semanas aportadas al sistema, conforme se podrá verificar en sede de instancia. Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure el estado de invalidez.
Como en el presente asunto tal suceso ocurrió el 18 de julio de 2007, la disposición que en principio gobierna la situación pensional del demandante es la L.860/2003 Art. 1°, que modificó la L. 100/1993 Art. 39. Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 18 de julio de 2004 al 18 julio de 2007 cotizó un número menor, concretamente 38 semanas; en consecuencia, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.
Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 860/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 860/03, hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno - 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006-, continua produciendo efectos el artículo 39 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.
Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, respecto de que situaciones se materializan jurídicamente en el tránsito legislativo de las dos normas en mención, de la siguiente manera: …se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
En este orden, tenemos entonces que son varios eventos frente a las cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón del período de temporalidad en el que se extiende la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo arriba referido.
Y para ahondar en argumentos a fin de justificar esta nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia SL2358-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).
De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.
H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».
De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.
Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.
La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento de la Corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoma para efectos de resolver el presente caso.
Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa, debe cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, « la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», lapso que corresponde al período de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 860 de 2003, como ya se dijo, requisito que el afiliado NO cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 18 de julio de 2007, fecha muy posterior al lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.
Pero además de ello, se advierte que el afiliado tampoco cumple con otros requisitos que señala la providencia transcrita en apartes, como son: (i) el estar cotizando al 26 de diciembre de 2003, fecha para cuando entró a regir la L. 860/03, y (ii) haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002, puesto que verificada la historia laboral no aparecen cotizaciones en ese lapso, como se puede constatar en el siguiente cuadro: Así las cosas, si la estructuración de la invalidez del actor no se produjo entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior de la fecha del tránsito legislativo, no tiene una situación jurídica concreta ni una expectativa legítima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.
En este orden de ideas, resulta claro que aún bajo esta nueva orientación de la Sala frente al principio de condición más beneficiosa, el demandante NO cumplen los supuestos para su aplicación, debiendo concluirse entonces que el juez colegiado no se equivocó al negar la aplicación de tal principio, absolviendo la ISS de la pensión de invalidez pretendida; por lo tanto, no cometió los yerros jurídicos endilgados.
Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del código general del proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HÉCTOR DE JESÚS TABORDA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 22