CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 40861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1448-2014 Radicación n° 40861 Acta 03 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARIELA ESPERANZA BOLAÑOS PINILLA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de abril de 2009, en el proceso que promovió contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES La entidad de seguridad social demandada fue convocada al proceso para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación a la demandante, con fundamento en el artículo 98 de la Convención colectiva de Trabajo suscrita para que rigiera entre los años 2001 y 2004, esto es con el promedio mensual devengado en los dos últimos años e inclusión de los factores salariales que se enuncian y, en consecuencia, se le condene a pagar la diferencia resultante, desde la fecha en que comenzó a disfrutar de la pensión hasta cuando quede en firme la sentencia y en lo sucesivo.

En sustento de las pretensiones referidas anotó la demandante que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales desde el 29 de mayo de 1980 hasta el 25 de junio de 2003; que por disposición del Decreto 1750 de 2003 siguió prestando sus servicios sin solución de continuidad a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, creada por ese mismo decreto, hasta el 30 de diciembre de 2003; que el último cargo desempeñado en el ISS fue el de Auxiliar de Servicios Asistenciales; que por mandato expreso del Decreto 1750 de 2003 la entidad demandada sustituyó en todas sus obligaciones y derechos al Seguro Social; que es beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas, el 1 de noviembre de 1996, por el Instituto de Seguros Sociales con SINTRAISS, la que obró en representación de todas las organizaciones sindicales enunciadas en la misma y de la correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, por el Seguro Social y SINTRESEGURIDAD SOCIAL, que también obró en representación de las asociaciones sindicales relacionadas en el artículo 1 de ese acuerdo extralegal; que la Corte Constitucional ordenó a través de la sentencia 314 de 2004 que debía seguirse aplicando la convención colectiva de trabajo vigente en el Instituto de Seguros Sociales, al momento de la escisión ordenada, a los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas; que nació el 17 de diciembre de 1953 y que renunció a su cargo para beneficiarse de la pensión de jubilación; que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 2004, mediante la Resolución No. 2725 de 11 de marzo de 2005, tomando como suma base de liquidación anual la cantidad de $16.457.316,oo para liquidar una mesada con el 75%, equivalente a $1.028.582,oo; que la Empresa Social del Estado demandada le liquidó la pensión con sustento en la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004, sin tener en cuenta que por tener más de 20 años a la fecha de escisión del Instituto de Seguros Sociales, el 26 de junio de 2003, y que no había solución de continuidad en la prestación de servicios, tenía derecho a que le liquidara la mesada pensional con el 100% de su remuneración, con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo mencionada, teniendo en cuenta los factores salariales previstos allí. En la respuesta a la demanda la demandada precisó que en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003, la señora MARIELA ESPERANZA BOLAÑOS quedó automáticamente incorporada a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO; que tiene la condición de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonio propio; que los servidores de esta entidad tienen el carácter de empleados públicos, por lo que su régimen salarial y prestacional es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional; que en consecuencia la vinculación de la demandante es legal y reglamentaria, de modo que no le son aplicables las convenciones colectivas de trabajo que reclama.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 28 de agosto de 2006, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO a pagar la pensión de jubilación a la demandante MARIELA ESPERANZA BOLAÑOS PINILLA a partir del 30 de diciembre de 2003, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo que devengó en los dos últimos años de su vinculación, aplicando los factores indicados en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, a la cual podía descontar los valores que había cancelado por tal concepto.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Social del Estado demandada, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de abril de 2008, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a dicha entidad demandada de las pretensiones de la parte actora. Una vez hecho un recuento de lo que fueron las pretensiones de la actora, los hechos que la sustentan y las circunstancias que rodearon la escisión del Instituto de Seguros Sociales ordenada en el Decreto 1750 de 2003, señaló el Tribunal que al ingresar la señora MARIELA ESPERANZA BOLAÑOS a la planta de personal de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, el 26 de junio de 2003, pasó a ostentar la calidad de empleada pública y, como esa había sido la última entidad a la que había prestado sus servicios, estimó que es la que debía reconocer y pagar la pensión de jubilación, como último empleador.

Así mismo, apuntó que la Corte Constitucional había declarado, en sentencia C-314 de 2004, inexequible la expresión « se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas », contenida al final del inciso primero del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que trataba sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por lo que, concluyó, éste era el régimen que debía aplicarse a la pensión de la actora.

En torno al debate planteado estimó que la continuidad de la relación a que se refería el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 no significaba que los trabajadores oficiales del ISS, que no venían desempeñando actividades de servicios generales y de mantenimiento en las plantas hospitalarias pasaren a las Empresas Sociales del Estado como trabajadores oficiales, toda vez que, señaló la norma lo que preveía era que los servidores del ISS quedaban automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado y que el tiempo de servicios en el Instituto de Seguros Sociales se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que servirían en estas nuevas entidades, sin solución de continuidad.

Finalmente, encontró el Tribunal que para la época en que la ESE demandada se escindió del ISS, la demandante no había cumplido la edad para tener derecho a la pensión de jubilación, por lo que no se había causado esta prestación social, en razón a que sólo había reunido el requisito de tiempo de servicios, por lo tanto la pensión no podía ser reliquidada conforme a la convención colectiva de trabajo, pues el régimen salarial y prestacional aplicable a la actora sería el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se case la sentencia acusada, para que, obrando la Corte en sede de instancia, confirme las condenas impuestas en la decisión de primer grado. Con tal finalidad la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, que se estudiarán conjuntamente atendiendo que ambos están dirigidos por la vía directa y presentan razonamientos jurídicos que se complementan.

V. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en concurrencia con la aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del C. S. del T. En el desarrollo del cargo señala el censor que no comparte la consideración del Tribunal referente a que el inciso 1 del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en este decreto, es el aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues estima que está limitando el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional, citada por el Tribunal y, por eso mismo, el alcance de la disposición mencionada, pues considera que el argumento válido es el atinente a que, en tanto esté vigente la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales, quienes fueron trabajadores oficiales tienen derecho a que se les aplique el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

Igualmente resalta la acusación que está en desacuerdo con la apreciación del Tribunal, según la cual la demandante no tenía derecho a la pensión convencional debido a que para el momento en que se escindió el ISS, no había cumplido la edad para tener derecho a la pensión de jubilación y, por ende, no se había causado a su favor ese derecho, por lo que su pensión no podía ser reliquidada con acogimiento de la convención colectiva de trabajo.

Encuentra al respecto que lo cierto es que a la accionante le era aplicable el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, de acuerdo a la recta interpretación del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en la forma que fue modulado por la Corte Constitucional, pues de acuerdo con el principio de la confianza legítima es aplicable el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, en los términos de la norma referida Insiste el censor en el punto de que en la sentencia acusada se entendió equivocadamente el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 al extraer de esta disposición que los trabajadores antiguos del ISS que pasaron, sin solución de continuidad, a las empresas sociales del Estado quedaron sometidos al régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, puesto que, según dice, conforme al entendimiento que la Corte Constitucional otorgó a dicho precepto en la sentencia C-314 de 2004, el principio de confianza legítima implica que incluso para las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, para las expectativas próximas, rige aplicar el régimen precedente, que lo es para el caso de autos, el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo; que la Corte Constitucional declaró parcialmente inconstitucional el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, mediante la sentencia C-414 de 2004, al advertir que violaba normas y principios constitucionales, entre ellos los de la confianza legítima y derechos adquiridos, observando que la inexequibilidad se presentaba porque la definición de derecho adquirido consignada en tal norma no incluía el sistema jurídico consignado en la convención colectiva de trabajo que regía los contratos de trabajo de los servidores del Seguro Social, de manera que, para la Corte Constitucional, la inexequibilidad que dispuso determinó que la convención colectiva quedó operando por todo el tiempo de su vigencia. Señala, así mismo, que la Corte Constitucional estimó en la sentencia citada que al legislador le estaba dado cambiar el régimen jurídico de una entidad estatal y de sus servidores, en los casos de reestructuración administrativa, pero que el cambio legislativo respectivo debía garantizar no sólo los derechos adquiridos sino también evitar que el cambio de régimen fuera sorpresivo y abrupto para evitar que rompiera la confianza legítima de los administrados.

En apoyo de lo anterior transcribe del fallo mencionado el aparte siguiente: Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige los contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derecho adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

En suma, sostiene la acusación que conforme a la redacción de la sentencia de constitucionalidad mencionada la convención colectiva de trabajo del Seguro social aplica a los trabajadores de esa entidad que asumieron la condición de empleados públicos por causa del cambio que introdujo el Decreto 1750 de 2003. VI. LA RÉPLICA Indica que la formulación del cargo resulta incompleta, toda vez que no se tuvo en cuenta la totalidad de las normas a que se refirió el juzgador de segundo grado para señalar que la demandante no tenía derecho al reajuste reclamado.

Añadió que en la sentencia acusada no se incurrió en la interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, porque al ingresar la demandante a la planta de personal de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO pasó a ostentar la calidad de empleado público y que además, cuando se ordenó la escisión del Seguro Social y se crearon las Empresas Sociales del Estado, se asignó a éstas personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo. En el ataque parte el censor de la situación relativa a que mediante el Decreto 1750 de 2003 el legislador ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las empresas sociales del Estado del nivel nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, así como del hecho según el cual, al pasar la demandante a la planta de personal de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO asumió la calidad de empleada pública, pero aclara que al declarar la Corte Constitucional, en la sentencia C-314, inexequible la expresión « se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas », contenida al final del inciso 1° del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, ocurre que los trabajadores del antiguo Seguro Social beneficiarios del régimen de la convención colectiva de trabajo, que pasaron sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado creadas en ese decreto, tienen derecho a que se les continúe aplicando ese régimen convencional, pese a lo cual el Tribunal no le hizo producir al artículo 18 todas las consecuencias que tal norma contempla, sino que asumió que a ese contingente de trabajadores únicamente se les aplica el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

A continuación afirma que el error del Tribunal consistió en no haberle hecho producir al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 todas las consecuencias que apareja, de modo que la aplicación indebida de esta norma conllevó a su vez la violación de las normas sustanciales que ordenan la aplicación de los derechos consagrados en la Convención Colectiva y, por eso, la sentencia debe ser infirmada como se solicita en el alcance de la impugnación. VIII.

LA RÉPLICA Apunta que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que señala el ataque, puesto que el artículo 18 del Decreto 1750 de 1990 fue declarado inexequible respecto de una expresión que contiene, de la cual no es dable desprender que las garantías de la convención colectiva tengan la connotación de derechos adquiridos. Esto porque la convención colectiva es una fuente y no se refiere tanto a su vigencia sino a quiénes se les aplica, pues es claro que cuando alguien cambia de empresa como la parte demandante, que de trabajador oficial pasó a ser empleado público, por vincularse a una entidad distinta del ISS, no se le aplica la convención colectiva dada la restricción del artículo 416 del C. S. del T. IX.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acusación se orienta a demostrar en los dos cargos que integran la demanda de casación, dirigidos por la vía directa, que el juzgador de segundo grado se equivocó al estimar que la demandante no tenía derecho a la reliquidación solicitada con sustento en la convención colectiva que regía en el Instituto de Seguros Sociales, fundado en la circunstancia de que, para la época en que la actora ingresó a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, en virtud de la escisión del ISS, no había cumplido la edad para tener derecho a la pensión de jubilación extralegal, pues sólo había cumplido el tiempo de servicios, ocurriendo que pasÓ a tener la calidad de empleada pública y que por tanto le era aplicable el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en el que se preveía que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado sería el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En torno a la controversia planteada esta Corporación tiene sentado su criterio en el sentido de que, para la causación del derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron, sin solución de continuidad, a las empresas sociales del Estado por motivo de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, se requiere que hayan cumplido las exigencias de la norma extralegal invocada por la parte actora durante el tiempo que ostentaron la condición de trabajadores oficiales.

A más de lo anterior, se encuentra que la decisión acusada no resulta contraria al principio de la confianza legítima que invoca la acusación, dado que no se observa que el Tribunal se haya apartado de las condiciones que en atención al concepto referido previó el Decreto 1750 de 2003, siendo preciso anotar que este mismo articulado determina de manera expresa cuáles son las garantías que protegerán a las personas que en virtud de la escisión del Instituto de Seguro Social ingresaron a la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en este decreto, ello con el propósito de no causar en tales servidores inestabilidad e incertidumbre en sus relaciones personales y familiares de todo orden, por las eventuales expectativas truncadas que se habían formado.

En concreto se estableció como garantía principal la de que los servidores del ISS pasarían a las nuevas entidades sin solución de continuidad, de manea que el tiempo de servicios prestados al Seguro Social se computara para todos los efectos legales, en tal sentido el artículo 17 del Decreto citado, previó, lo siguiente: CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Otra protección que se previó en el decreto mencionado para paliar la situación que se presentó para las personas que en virtud de la escisión del Instituto de Seguro Social ingresaron a la planta de personal de las empresas sociales del Estado fue la de evitar un menoscabo en su remuneración, en particular para quienes pasaron a tener la condición de empleados públicos, que no cumplieran los requisitos exigidos para el cargo, estableciendo que cuando menos debía fijarse una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo y disponiendo, además, que el Gobierno Nacional adoptaría las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para los médicos.

Protección que se consagró en el parágrafo transitorio del artículo 18 del decreto mencionado, de la siguiente manera: DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En todo caso se respetarán los derechos adquiridos.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten.

En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo. En consonancia con las anteriores salvaguardas también se dispuso una protección de estabilidad en el empleo, en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003, para los servidores del Instituto de Seguros Sociales, que en virtud de su escisión, ingresaron a las empresas sociales del Estado como empleados públicos, en punto a que tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección, previa convocatoria que se adelante para proveer el empleo, pero estableciendo que quienes permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.

Surge entonces de manera inequívoca que no se evidencia en las consideraciones del Tribunal ninguno de los errores jurídicos que señala la acusación, pues para que la accionante hubiese tenido derecho al reajuste pensional reclamado habría sido necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma convencional, mientras tuvo el carácter de trabajador oficial, lo que no se presentó en este caso según la situación fáctica establecida en la sentencia acusada y que no se discute en casación. Sobre el aspecto tratado la Sala ratificó su doctrina jurisprudencial en la sentencia SL644-2013 en la que se dijo, lo siguiente: En este orden de ideas, el ad quem no pudo desconocer ningún, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, habida consideración que para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 1750 (Diario Oficial No. 45230), cuando operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público y el accionante quedó incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, éste tenía apenas una que no es dable proteger en la forma sugerida por la censura.

Así lo definió la Sala, en un proceso análogo seguido contra las aquí demandadas, en sentencia del 23 de julio de 2009, radicado 35399, en la que además se aludió al D.1750/2003 Art. 18 y a las sentencias de constitucionalidad C-314 y C-349 de 2004. En esa oportunidad se adoctrinó: “(….) sobre la temática objeto de estudio, dentro de un asunto con las mismas características y que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en el cual se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional equivalente al 100% de los salarios percibidos en los dos últimos años de servicios, en donde la demandante en ese caso en particular también mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por virtud de la escisión del ISS a partir del 26 de junio de 2003, pero cumplió la edad requerida de los 50 años tiempo después el 18 de agosto de 2003, y en esa oportunidad la Sala además de analizar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, definió que en estos eventos lo que se tenía era una mera expectativa y no un derecho adquirido, que corresponde a la sentencia que data del 24 de abril de 2007 radicado 28385, reiterada en casación del 10 de diciembre de 2008 radicación 33127, en la que puntualizó: “Lo que en realidad cuestiona, entonces, la recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión deben confluir, en vigencia de la relación laboral, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, análisis en el que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.

(…) “En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: el juzgador de segundo grado no incurre en error evidente de hecho acusable en casación cuando otorga a una cláusula de esa estirpe uno de sus posibles alcances por cuanto al hacerlo no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que le impone el artículo 61 del C. P. del T., a menos, claro está, que el significado deducido por el intérprete contraríe abiertamente el tenor literal de la misma, situación que claramente no ocurre en el sub júdice>.

“Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone: “Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad.

“Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. “A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.

“Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún “ derecho adquirido>, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada” (resalta la Sala)>.

“Ahora bien, pasando a lo previsto en el artículo 18 del Decreto de marras 1750 de 2003, el mismo reza: (El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 del 1° de abril de 2004). De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: [(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.]> “De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18> (resalta y subraya la Sala).

“De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

Surge de todo lo expuesto que no se demuestran las equivocaciones jurídicas que la acusación atribuye a la sentencia de segundo grado recurrida. El cargo, conforme a lo reseñado, no prospera, en consecuencia las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA ESPERANZA BOLAÑOS PINILLA contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 26