Radicación n.° 59661 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14478-2016 Radicación n.° 59661 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DE JESÚS GARCÉS FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DE JESÚS GARCÉS FERNÁNDEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 30 de octubre de 2007; los intereses moratorios «y/o» la indexación; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de junio de 1944; que había laborado para entidades públicas durante 133,28 semanas; que, además, había cotizado al ISS como trabajador dependiente e independiente un total de 938,57 semanas; que contaba con un total de 1.071,86 semanas entre tiempo de servicio para el Estado y cotizaciones realizadas al ISS; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante, los tiempos de servicio de éste para entidades públicas y las semanas cotizadas a esa entidad de seguridad social. Lo demás dijo que no era un hecho. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 38 a 39 reverso). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 70 a 90).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba determinada por los puntos que habían sido objeto de apelación, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 357 del Código de Procedimiento Civil; que el conflicto jurídico se circunscribía a determinar si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez, «por ser procedente la sumatoria de semanas del sector público con el privado, en aplicación de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que debía confirmarse la sentencia de primera instancia «al no ser viable, en virtud del régimen de transición, la sumatoria de tiempo público sin cotización al ISS, ni aportes a entidades de previsión social, ó (sic) que hagan sus veces y las semanas cotizadas a esa entidad»; que ello era así, por cuanto el régimen de transición solo era aplicable a las personas que, al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, tuvieran 35 años o más, en el caso de las mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados; que del artículo 36 de la ley de seguridad social se infería que para los beneficiarios del régimen de transición y para ciertos efectos, «va a seguir rigiendo de manera ultractiva (sic) la norma que regía anteriormente, lo cual, en el caso del demandante pudiera ser la Ley 33 de 1985, el Decreto 758 de 1990 o la Ley 71 de 1988»; que dicho régimen transitorio no implicaba la supervivencia general de las normas anteriores, sino únicamente respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión; que esta Sala de la Corte había señalado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hacía referencia a la pensión de vejez prevista por el artículo 33 de dicho ordenamiento, de manera que no era procedente sumar semanas cotizadas «en el sector privado» con tiempos servidos en el sector público «para efectos de la aplicación de la transición, al no ser posible escindir las normas, tomando lo más favorable de ellas; indicando que se deben aplicar en su integridad y aclara que dicha acumulación –de semanas- se permite solo en aplicación de la Ley 100 de 1993 –y sus posteriores modificaciones- ó (sic) para efectos de la aplicación de la pensión por aportes, consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.» En su apoyo, transcribió pasajes de las sentencias CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703.

Seguidamente, consideró el ad quem que al actor no le asistía derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, en atención a que solo contaba con 869,14 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, de las cuales 439,28, lo habían sido dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; que tampoco le asistía derecho a la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto solo había prestado sus servicios para el sector público durante 2.08 años; que, asimismo, no le asistía derecho a la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, en consideración a que no era computable el tiempo laborado en entidades oficiales cuyos empleados no aportaran al sistema de seguridad social que los protegía, de manera que el tiempo servido por el actor para el sector público con aportes a CAJANAL, sumado a las cotizaciones realizadas al ISS, era equivalente a 964.57 semanas, que equivalían a 18.76 años, insuficiente para acceder a la prestación reclamada; que tampoco le asistía derecho al demandante a la pensión de vejez de que trataba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «el cumplimiento de la edad mínima requerida se dio el 16 de junio de 2004, pero a esa fecha, el actor no tenía las 1.000 semanas requeridas hasta Diciembre de ese año; sin cumplir posteriormente, las semanas exigidas para los años 2005 y siguientes, de conformidad con lo señalado por el artículo 9º Ley (sic) 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y aún en el año 2009, cuando se requerían 1.150 semanas, solo acreditó 1.071.86, teniéndose en cuenta sumatoria de semanas del sector público y privado; sin reunirse el requisito de densidad de cotizaciones, exigida por la disposición citada»; que no era aplicable el principio de favorabilidad o indubio pro operario, dado que no existián dos normas en conflicto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por razones de método la Sala estudiará inicialmente el segundo cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13 literales c, f y h, 33, 34, 36 inciso 2, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y de aplicar indebidamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, aduce el censor que el Tribunal cometió el «ERROR DE HECHO» de haber confirmado la negativa de reconocer la pensión al demandante, al considerar que no era procedente la sumatoria de «tiempos del sector público y privado, en virtud del Régimen de Transición»; que con ello desconoció el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la posibilidad de la «suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio»; que dicha posibilidad se infiere con claridad de «la literalidad de la norma»; que el artículo 27 del Código Civil dispone que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su tenor so pretexto de consultar su espíritu; que los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen que el objetivo del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población el amparo sobre las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley; que para tal efecto se deben tener en cuenta todas las cotizaciones y tiempos de servicio, con independencia de la entidad a la cual se hubieran sufragado los aportes, o de si los servicios se prestaron en el sector público o privado.

RÉPLICA Afirma que el censor no explica en qué consistieron las infracciones legales denunciadas, ni expresa cómo ha debido ser el proceder de la segunda instancia para no haber incurrido en ellas, lo que compromete la prosperidad del cargo, para lo cual reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883 y CSJ SL, 3 jun. 1999, rad. 11763.

Agrega que si la Corte pasara por alto tal deficiencia y estudiara el fondo del asunto, encontraría que la decisión del Tribunal fue acertada, pues no obstante que el actor es beneficiario del régimen de transición, no cumple con los requisitos que exigen los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año y 7 de la Ley 71 de 1988; que tampoco cuenta el actor con las semanas exigidas por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, ya que para el año 2009 requería de 1.150, pero tan solo contaba con 1.071,86.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en cuanto a las deficiencias técnicas que le endilga a la acusación pues, aunque de manera lacónica, el recurrente sí expresa con claridad que el reproche jurídico que le hace a la sentencia del ad quem, aunque lo haya denominado «ERROR DE HECHO», consiste en que hubiera considerado que no era posible sumar tiempos de servicio para el sector público con tiempos servidos para el sector privado, para efectos del reconocimiento de las pensiones del régimen de transición, dado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo permite.

En estas condiciones, el cargo cumple con las exigencias técnicas necesarias para que la Corte aborde su estudio de fondo. Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el actor había cumplido los 60 años de edad el 16 de junio de 2004, que era beneficiario del régimen de transición y que su tiempo de servicio para entidades públicas sumado al cotizado al ISS, equivalía a 1.071,86 semanas.

Como ya se vio, el cargo está encauzado a que se determine jurídicamente que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos de servicio con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, estima la Sala que no se equivocó el ad quem al considerar que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el juez plural incurrió en yerro jurídico al considerar que no era procedente la sumatoria de tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS, para efecto del reconocimiento de la denominada pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7 dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Considera la Sala que el ad quem interpretó con error la disposición pretranscrita y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, no obstante dar por sentado que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición y que había prestado sus servicios para el Estado, además de haber efectuado cotizaciones al ISS, estimó que no cumplía con las exigencias del citado artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que permite sumar los tiempos de servicio para entidades públicas con las semanas cotizadas al ISS, con el fin de completar el tiempo necesario para adquirir el derecho a la pensión. Esta Corporación había sostenido que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicio, al considerar que: La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. (CSJ SL, 7 May 2008, Rad. 32615) Sin embargo, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Sala de la Corte rectificó su criterio jurisprudencial, por cuanto el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga e[l] numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: ‘(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. ‘(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

“En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.” En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

(Subrayas del texto) Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible sumar el tiempo de servicios del actor para el Estado, «cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege», a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes.

En consecuencia, el cargo es fundado por lo que se casará la sentencia impugnada. FALLO DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, para la decisión de instancia cumple señalar que, según se infiere de la Resolución No. 022387 de 2009 expedida por el ISS, el demandante prestó sus servicios para el Departamento de Antioquia entre el 1 de enero de 1966 y el 31 de enero de 1968 y para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre el 19 de mayo de 1976 y el 16 de diciembre del mismo año y, de este tiempo, solo realizó aportes a CAJANAL durante 135 días.

Del mismo acto administrativo también se desprende que, entonces, el promotor del proceso laboró para entidades públicas durante 133,28 semanas y, además, cotizó al ISS un total de 938,57 semanas, de manera que cuenta con un total de 1.071,86 entre tiempos de servicio al Estado y cotizaciones al ISS, es decir, satisface el requisito de los 20 años de servicio y aportes.

Ahora bien, dado que el actor nació el 16 de junio de 1944 (Folio 9), es claro que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2004, de manera que también satisface el requisito de edad, por lo que, al ser beneficiario del régimen de transición, le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Comoquiera que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación de la prestación debe calcularse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Para tal efecto: … se identifica la última cotización efectuada por el accionante… y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial– hasta completar 3.600 días que equivalen a los 10 años, sin tener en cuenta los intervalos de tiempo en los que se presentó carencia de cotización (CSJ SL4590-2016).

Con arreglo a la disposición comentada, la cuantía inicial de la pensión por aportes que el ISS le deberá reconocer y pagar al demandante es de $496.900, a partir del 1 de junio de 2009, por cuanto la última cotización se realizó para el mes de mayo de 2009 (Folio 37), suma equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para este año, dado que al liquidar la prestación, se obtiene una cuantía inferior a dicha suma, tal como se explica en el siguiente cuadro: Como se observa, al calcular el IBL de la pensión con el promedio de lo cotizado por el causante durante los últimos 10 años, se obtiene la suma de $589.942,61, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arroja un valor inicial de la pensión de $442.456,95.

Entonces, por ser dicho valor inferior al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2009, la cuantía inicial de la prestación es de $496.900 (salario mínimo para el 2009), con arreglo a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, según el cual ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo. El valor de las mesadas causadas hasta el mes de agosto de 2016 asciende a $59.217.295, según la siguiente liquidación: De otro lado, estima la Sala que no hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que tiene adoctrinado la Corte que los mencionados intereses no proceden en relación con el pago tardío de pensiones que no son reconocidas al amparo integral de dicho ordenamiento, de lo que es ejemplo la sentencia CSJ SL12447-2015, donde se adoctrinó: Según lo anterior, es claro para la Sala que al consagrar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 una sanción por el no reconocimiento y pago de la prestación gobernada íntegramente por dicha normatividad, no puede efectuarse, como lo pretende la censura, una aplicación analógica frente a prestaciones que no pertenecen en estricto rigor al Sistema General de Seguridad Social o fundar una condena en el criterio de la equidad en las relaciones de trabajadores y empleadores, pues es bien sabido que en materia sancionatoria no le está permitido al fallador realizar interpretaciones extensivas o analógicas, en aras de salvaguardar el principio de legalidad y tipicidad de las mismas.

Comoquiera que la pensión por aportes del actor se reconoció al amparo de la Ley 71 de 1988 y no de la Ley 100 de 1993, se absolverá a la demandada de los intereses moratorios solicitados. Sin embargo, con el fin de mitigar la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda por el simple transcurso del tiempo en economías inflacionarias como la colombiana, se ordenará que las sumas adeudadas al actor por concepto de mesadas pensionales atrasadas sean actualizadas a la fecha de su pago, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor que certifique el DANE.

Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada en atención a que la pensión por aportes del actor se causó a partir del 1 de junio de 2009 y la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 19 de noviembre de 2009 (Folios 1 y 7), es decir, dentro de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín dentro del presente asunto y, en su lugar, condenar al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de junio de 2009, en cuantía inicial de $496.900, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales previstas en la Ley.

Asimismo, se condenará a la entidad llamada a juicio a indexar las sumas adeudadas al actor por concepto de mesadas pensionales causadas. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las costas de las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DE JESÚS GARCÉS FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, revoca la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín dentro del presente asunto y, en su lugar, condena al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de junio de 2009, en cuantía inicial de $496.900, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales previstas en la Ley.

De igual forma, se condena a la demandada a indexar las sumas adeudadas al actor por concepto de mesadas pensionales causadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Como mesadas causadas entre el 1 de junio de 2009 y el 31 de agosto de 2016, la demandada deberá pagar al actor la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($59.217.295,oo).

El valor de la mesada pensional para el mes de septiembre de 2016 es de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($689.455.oo), según se dijo en la parte motiva. Se absuelve a la entidad demandada de las demás pretensiones de la demanda. Sin costas en casación. Las costas de las instancias a cargo del ISS. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 27 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=589.942,61$ FECHA DE PENSIÓN=01/06/2009 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=442.456,95$ VALOR SMLMV - 2009=496.900,00$ VALOR No. DEVALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS 01/06/200931/12/2009496.900,00$ 9 $ 4.472.100,00 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 01/01/201631/08/2016689.455,00$ 9 $ 6.205.095,00 TOTAL59.217.295,00$ FECHAS N° DEN° DESALARIOSALARIOSALARIO DESDEHASTADIASSEMANASDEVENGADOINDEXADOPROMEDIO 31/10/199431/10/199410,14150.270,00$ 704.831,14$ 195,79$ 01/11/199430/11/1994304,29150.270,00$ 704.831,14$ 5.873,59$ 01/12/199431/12/1994314,43150.270,00$ 704.831,14$ 6.069,38$ 01/01/199531/01/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/02/199528/02/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/03/199531/03/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/04/199530/04/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/05/199531/05/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/06/199530/06/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/07/199531/07/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/08/199531/08/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/09/199530/09/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/10/199531/10/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/11/199530/11/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/12/199531/12/1995304,29250.000,00$ 956.388,68$ 7.969,91$ 01/01/199631/01/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/02/199629/02/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/03/199631/03/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/04/199630/04/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/05/199631/05/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/06/199630/06/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/07/199631/07/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/08/199631/08/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/09/199630/09/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/10/199631/10/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/11/199630/11/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/12/199631/12/1996304,29300.000,00$ 960.614,79$ 8.005,12$ 01/01/199731/01/1997304,29380.000,00$ 1.000.263,23$ 8.335,53$ 01/02/199728/02/1997304,29380.000,00$ 1.000.263,23$ 8.335,53$ 01/03/199731/03/1997304,29380.000,00$ 1.000.263,23$ 8.335,53$ 01/04/199706/04/199760,86380.000,00$ 1.000.263,23$ 1.667,11$ 01/05/199731/05/1997-$ -$ 01/12/199731/12/1997-$ -$ 01/01/199831/01/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/02/199828/02/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/03/199831/03/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/04/199830/04/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/05/199831/05/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/06/199830/06/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/07/199831/07/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/08/199831/08/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/09/199830/09/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/10/199831/10/1998304,29204.000,00$ 456.273,76$ 3.802,28$ 01/11/199829/11/1998294,14204.000,00$ 456.273,76$ 3.675,54$ 01/12/199827/12/1998273,86204.000,00$ 456.273,76$ 3.422,05$ 01/01/199931/01/1999304,29236.460,00$ 453.162,13$ 3.776,35$ 01/02/199928/02/1999304,29236.460,00$ 453.162,13$ 3.776,35$ 01/03/199931/03/1999304,29236.460,00$ 453.162,13$ 3.776,35$ 01/04/199930/04/1999304,29236.460,00$ 453.162,13$ 3.776,35$ 01/05/199931/05/1999-$ -$ 01/07/200231/07/2002-$ -$ 01/08/200231/08/2002304,29309.000,00$ 463.129,50$ 3.859,41$ 01/09/200230/09/2002304,29309.000,00$ 463.129,50$ 3.859,41$ 01/10/200231/10/2002304,29309.000,00$ 463.129,50$ 3.859,41$ 01/11/200230/11/2002304,29309.000,00$ 463.129,50$ 3.859,41$ 01/12/200231/12/2002304,29309.000,00$ 463.129,50$ 3.859,41$ 01/01/200331/01/2003-$ -$ 01/02/200328/02/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/03/200331/03/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/04/200330/04/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/05/200331/05/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/06/200330/06/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/07/200331/07/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/08/200331/08/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/09/200330/09/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/10/200331/10/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ 01/11/200330/11/2003-$ -$ 01/12/200331/12/2003304,29332.000,00$ 465.051,13$ 3.875,43$ FECHAS 01/01/200431/01/2004304,29332.000,00$ 436.727,18$ 3.639,39$ 01/02/200429/02/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/03/200431/03/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/04/200430/04/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/05/200431/05/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/06/200430/06/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/07/200431/07/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/08/200431/08/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/09/200430/09/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/10/200431/10/2004304,29358.000,00$ 470.928,70$ 3.924,41$ 01/11/200430/11/2004-$ -$ 01/12/200431/12/2004-$ -$ 01/01/200531/01/2005-$ -$ 01/02/200528/02/2005-$ -$ 01/03/200526/03/2005263,71381.500,00$ 475.685,79$ 3.435,51$ 01/04/200530/04/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/05/200531/05/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/06/200530/06/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/07/200531/07/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/08/200531/08/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/09/200530/09/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/10/200531/10/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/11/200530/11/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/12/200531/12/2005304,29381.500,00$ 475.685,79$ 3.964,05$ 01/01/200631/01/2006304,29381.500,00$ 453.626,63$ 3.780,22$ 01/02/200628/02/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/03/200631/03/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/04/200630/04/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/05/200631/05/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/06/200630/06/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/07/200631/07/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/08/200631/08/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/09/200630/09/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/10/200631/10/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/11/200630/11/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/12/200631/12/2006304,29408.000,00$ 485.136,74$ 4.042,81$ 01/01/200731/01/2007304,29408.000,00$ 464.375,14$ 3.869,79$ 01/02/200728/02/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/03/200731/03/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/04/200730/04/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/05/200731/05/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/06/200730/06/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/07/200731/07/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/08/200731/08/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/09/200730/09/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/10/200731/10/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/11/200730/11/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/12/200731/12/2007304,29433.700,00$ 493.626,22$ 4.113,55$ 01/01/200831/01/2008304,29433.700,00$ 466.996,88$ 3.891,64$ 01/02/200829/02/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/03/200831/03/2008-$ -$ 01/04/200830/04/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/05/200831/05/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/06/200830/06/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/07/200831/07/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/08/200831/08/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/09/200830/09/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/10/200831/10/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/11/200830/11/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/12/200831/12/2008304,29461.500,00$ 496.931,19$ 4.141,09$ 01/01/200931/01/2009304,29461.500,00$ 461.500,00$ 3.845,83$ 01/02/200928/02/2009304,29496.900,00$ 496.900,00$ 4.140,83$ 01/03/200931/03/2009304,29496.900,00$ 496.900,00$ 4.140,83$ 01/04/200930/04/2009304,29496.900,00$ 496.900,00$ 4.140,83$ 01/05/200931/05/2009304,29496.900,00$ 496.900,00$ 4.140,83$ TOTAL3.600514,29589.942,61$