Radicado No. 45741 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14476-2017 Radicación nº. 45741 Acta 29 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - DEPARTAMENTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA -FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por ROSA INÉS RENDÓN RAMÍREZ contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó para que se declarara que entre ella y el antiguo Fondo Nacional de Bienestar Social – Programa Club de Empleados Oficiales, existió un contrato de trabajo, a término indefinido, el cual se terminó en forma unilateral y sin justa causa por parte del demandado; que ostentó la calidad de trabajadora oficial; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2170 de 1992 el Departamento Administrativo de la Función Pública asumió las obligaciones del Fondo Nacional de Bienestar Social; que como consecuencia de las anteriores declaraciones debe reconocerse y pagarse la pensión sanción, junto con sus reajustes legales, actualizando su valor con el IPC, las mesadas adicionales y atrasadas y las costas del proceso.

Expuso que laboró para el Fondo Nacional de Bienestar Social, a través de contrato de trabajo a término indefinido, del 18 de febrero de 1975 al 22 de noviembre de 1991, cuando fue despedida por el demandado con ocasión de la expedición del Decreto 2170 de 1992, es decir, sin que mediara justa causa; que ocupó el cargo de Auxiliar de Cocina clase I, grado I; que el Fondo Nacional de Bienestar Social fue reestructurado a Departamento Administrativo de la Función Pública, a partir del 1º de abril de 1994 y el Decreto 838 de 1975, por el cual se aprobó la Resolución 064 de 1975, emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social, consagró que eran trabajadores oficiales las personas que cumplieran funciones en el programa Club de Empleados Oficiales; que debe aplicársele por tanto lo previsto en la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, en lo referente a la pensión sanción por ser las normas vigentes al momento del despido; que fue indemnizada como consecuencia de la terminación unilateral e injusta de su contrato de trabajo y agotó la vía gubernativa.

Al contestar, la entidad accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la supresión de la entidad, la desvinculación de la actora antes del 1º de abril de 1994; el cargo que desempeñó y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos o que lo eran parcialmente. Formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inconstitucionalidad, y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió de todo lo pedido y gravó con costas a la accionante. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación de la actora, el 13 de marzo de 2009, revocó la providencia del Juzgado y, en su lugar, condenó « al Departamento Administrativo de la Función Pública al reconocimiento y pago a favor de la señora Rosa Inés Rodríguez, de la pensión sanción a partir del 23 de noviembre de 1991, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente a esta fecha, la cual está sujeta a los reajustes de ley y mesadas adicionales »; declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas antes del mes de abril de 2000, no probadas las demás e impuso costas, en ambas instancias, a la demandada.

Advirtió que la controversia radicaba en determinar la naturaleza de la vinculación que rigió entre las partes, y así precisar el marco de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral de dirimir el conflicto, dada la pugna en cuanto a la calidad que ostentó la actora, esto es si como trabajadora oficial o empleada pública. Luego de hacer una cita textual del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, señaló que la decisión de la Corte Constitucional C-484 de 1995 declaró inexequible el aparte del citado artículo, según el cual « En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará que actividades pueden ser desarrolladas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo », con efectos a futuro, de forma que no podía desconocerse situaciones que ya habían sido definidas en vigencia de la normativa que les permitía clasificar en sus estatutos a los servidores, lo cual apoyó en otras decisiones de constitucionalidad.

En ese orden, adujo que « mediante Decreto 3057 del 26 de diciembre de 1968, se reorganizó el Departamento Administrativo del Servicio Civil, en el que en su artículo 11 crea el Fondo Nacional de Bienestar Social, cuyo reglamento adoptado por el Decreto 1226 de 1970 en su artículo primero le atribuyó el carácter de establecimiento público y a través del Decreto 838 de 1975 que aprobó la resolución número 064 del 2 de abril de 1975, emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social determinó qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales y cuyo tenor es el siguiente (…) “Artículo 1º las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales serán desempeñadas por el personal que tenga la calidad de trabajador oficial …”»; de allí dedujo que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial, lo que corroboró con el trato dado por el ente demandado, el cual le reconoció « la indemnización pro terminación del contrato sin justa causa ».

Tras establecer la reseñada calidad de trabajadora oficial, incursionó en el estudio de la pensión sanción, por lo que se remitió al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y afirmó que tenía el mismo alcance que el artículo 74 del Decreto 1848, por lo que la aplicación de uno u otro no alteraba la situación fáctica ni jurídica examinada. Aseveró que, de conformidad con tal regulación la pensión sanción se otorgaba cumpliendo los requisitos de tiempo de servicio y retiro injustificado, por lo que entró a determinar si este último se había configurado.

Así refirió que la ruptura del vínculo contractual se dio por iniciativa de la empleadora, como lo demostraba la documental aportada como prueba, visible a folio 20 dirigida a la demandante, en la que se le comunicó « que a partir de la fecha a dispuesto dar por terminado su contrato de trabajo sin que se le indique razón legal que soporte la decisión del ente oficial, pero sí con el reconocimiento de indemnización como da cuenta la resolución 621 del 19 de diciembre de 1991 (f. 195) », de allí que concluyó la satisfacción del presupuesto de la prestación reclamada.

Sobre el tiempo de servicio explicó, de acuerdo con los extremos del contrato, que la actora laboró 16 años 9 meses y 4 días, es decir por el lapso superior al requerido para que se causara la pensión y añadió que como nació el 17 de marzo de 1941, cumplió 50 años, exigidos por la norma para el momento en que se produjo el retiro, en el mismo día y mes de 1991, de manera que para cuando fue retirada, el 23 de noviembre siguiente, ya se encontraba configurado el derecho.

Estudió luego la excepción de prescripción y dijo que la reclamación administrativa se efectuó el 21 de abril de 2003, fecha desde la cual se interrumpió tal fenómeno, por manera que las mesadas pensionales con anterioridad a 21 de abril de 2000 se encontraban prescritas, de conformidad con lo previsto en los artículos 151 del CPT y SS y 102 del Decreto 1848 de 1969.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita « casar totalmente la reseñada decisión de segunda instancia, en cuanto ordenó pagar la pensión sanción a la señora Rosa Inés Rendón Ramírez y condenó en costas a mi representada y, en su reemplazo, CONFIRMAR en su integridad el fallo de primera instancia, absolviendo a la Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública - Fondo Nacional de Bienestar Social de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad ».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el 8º del Decreto Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969. Explica que su discrepancia con la sentencia gravada es de puro derecho y consiste « en el entendimiento que el Ad-quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual acoge el criterio de Estatutos, erróneamente »; copia el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, para decir que « la connotación de estatutos para el efecto de la norma citada, sólo puede entenderse bajo la característica de estatutos básicos de la entidad, esto es, de creación de la entidad, por lo que ni a una resolución ni a un decreto ordinario pueden dársele el alcance de estatutos, en donde pueda establecerse quienes tienen el carácter de trabajador oficial ».

Refiere que, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Política, es al Congreso a quien corresponde hacer las leyes y por medio de ellas ejercer atribuciones reguladoras de aspectos del servicio público, « tales como los contemplados en los artículos 62 y 132 y demás preceptos constitucionales; expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales y comerciales del Estado, y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial y militar.

(…) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen ». Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 17 feb.1998, rad. 10213, en la que esta Sala se refirió a la calidad de servidores públicos de quienes se desempeñaron en el Fondo Nacional de Bienestar Social – programa Club de Empleados Oficiales, para decir que el juez de segundo grado, erróneamente, le dio el carácter de estatuto a una resolución interna y a un decreto ordinario.

Afirma que el sentenciador de segunda instancia se refiere a la Resolución 064 de abril de 1975, emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social y al Decreto 838 de 1975, « que la aprueba como un estatuto », dándole un alcance diferente al establecido y definido para esta última noción por parte de esta Sala, pues como se señaló, la acepción de estatuto prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, « guarda relación con el estatuto básico o de creación de la entidad, por lo cual, los actos administrativos contentivos de una clasificación de empleos mal pueden tener la condición de estatuto básico, en el que se pueda establecer una clasificación válida de servidores públicos, ya que sólo podía hacerse esta clasificación directamente por el Congreso de la República o con facultades indelegables del legislativo ».

Dice que el juez de alzada, en el fallo censurado, incurrió en error « iuris in indicando », al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde, y al criterio mayoritario de la Sala de Casación Laboral. Añade que ni los establecimientos públicos nacionales, ni el Presidente de la República « se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, prevista en el artículo 76-10 de la Carta Magna de 1986 y 125 de la actual Constitución Política, cuya regulación vigente antes y después de la expedición de a sentencia C-484 de 1995 indica que las personas vinculadas a los establecimientos públicos nacionales por regla general tienen el carácter de empleados públicos (artículo 5º Decreto 3135 de 1968), debe concluirse que el cargo de Auxiliar de Cocina, Clase I, Grado I, desempeñado por la señora Rosa Inés Rendón Ramírez en el suprimido Fondo Nacional de Bienestar Social estaba clasificado como un empleo público, lo cual se enfatiza en el hecho de que las funciones desarrolladas por la actora no se pueden enmarcar ni están relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas ».

Por último señala que, al no poderse interpretar la acepción « estatuto » prevista en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, como sinónimo de « acto administrativo », mal podía el Tribunal censurado tener como tal la Resolución 064 de 1975, emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social, y el Decreto aprobatorio 838 de 1975, « razón por la cual tampoco le era dable derivar de esta equivocada interpretación de estatuto que la señora Rosa Inés Rendón Ramírez tenía la calidad de trabajador oficial.

De esta manera, al no tener la parte actora la condición de trabajador oficial mal podía el ad quem reconocerle el derecho al pago de la pensión sanción conforme lo decretó en la sentencia materia del presente recurso ». En apoyo de su argumentación trae a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 34258 y sentencia del 25 de noviembre de 1993 de la otrora Sección Primera de esta Sala.

VII CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para el ataque, es indiscutido que la demandante laboró para el establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social -Programa Club de Empleados Oficiales, desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 22 de noviembre de 1991, y que desempeñó el cargo de Auxiliar de Cocina clase I, grado I. La labor de la Corte se encamina a determinar, si el juez de apelaciones se equivocó al darle el carácter de trabajadora oficial por prestar servicios en el Fondo Nacional de Bienestar Social, y en atención a la Resolución 064 de 2 de abril de 1975, aprobada por el Decreto 838 de igual año, para los efectos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En ese orden cabe indicar que el artículo 5º de Decreto 3135 de 1968, establece: Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.) El texto entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995. A su turno, el artículo 1º del Decreto 838 del 1975, que aprobó la Resolución 064 del 2 de abril del mismo año, emanada del Fondo de Bienestar Social, señaló que, « Las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales».

Ahora bien, conviene precisar que el Fondo Nacional de Bienestar Social, fue un establecimiento público creado y organizado por el Decreto-ley 3057 de 1968, el Decreto Reglamentario 1226 de 1970 y los Decretos ley 612 de 1974 y 147 de 1976; así mismo el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970, que estableció el reglamento orgánico de la citada entidad, autoriza a su representante legal, para: a) Señalar las funciones específicas a los empleados de la División de Bienestar Social y a los técnicos y trabajadores que contrate el Fondo para el cumplimiento de sus fines. b) Aprobar el presupuesto del Fondo y dirigir su ejecución, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. c) Abrir los créditos adicionales y efectuar los traslados presupuéstales que se requieran, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. d) Celebrar los contratos necesarios a nombre del Fondo Nacional d Bienestar Social. e) Representar al Fondo en juicio y fuera de él, pudiendo constituir apoderado en caso necesario. f) Hacer efectivas las sanciones a los contratistas por incumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y a las estipulaciones contractuales correspondientes. g) Decretar la caducidad administrativa y la terminación unilateral de los contratos que celebre, cuando fuere del caso. h) Expedir las providencias que se requieran para la marcha de la entidad. i) Abrir las cuentas bancarias necesarias para el manejo de los bienes del Fondo Nacional de Bienestar Social. j) Ordenar los gastos del Fondo con cargo a sus recursos. k) Las demás que le correspondan como representante legal del Fondo, o se le atribuyan expresamente por la ley o reglamentos.” Por su parte, el artículo 55 del Decreto 612 de 1974, que revisó la organización administrativa del Departamento Administrativo del Servicio Civil (hoy Departamento Administrativo de la Función Pública) contempló: “El Fondo determinará la organización y el funcionamiento de cada uno de los clubes de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales, programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo Fondo Rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para garantizar su adecuado funcionamiento.” En este orden, y tal como lo advierte la censura, de ninguna de estas disposiciones se deriva la facultad del representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, de efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por los trabajadores oficiales, que se abrogó para expedir la Resolución 064 del 2 de abril de 1975; atribución que, en todo caso, tampoco era posible delegarle, en la medida que, de conformidad con lo reglado en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era del legislativo o de las juntas directivas o consejos directivos, según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, vigente para la época.

Así las cosas, lo que debe entenderse es que los estatutos a que se refería la última parte del inciso primero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad que contiene la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los internos de la entidad, esto es, aquellos emanados de la autoridad competente y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden expedirse en las entidades descentralizadas para implementar su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968.

Esta Sala de la Corte, ya se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el tema objeto de debate, es decir, respecto de la facultad para establecer la naturaleza jurídica de los servidores del Fondo Nacional de Bienestar Social, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 1998, rad 10213, reiterada en la del 4 de feb. 2009, rad.34258 y posteriormente en la sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 38688, y la de 12 de jul. 2011, rad.42795, las cuales pueden consultarse.

En consecuencia, el juzgador de segundo grado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, al considerar como estatutos del establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social, la Resolución 064 del 2 de abril de 1975 emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social, la cual fue aprobada por el Decreto 838; por lo que el cargo prospera; y en tal sentido se casará la sentencia, relevándose la Sala de abordar el estudio del segundo cargo, que persigue igual fin.

Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones vertidas en sede de casación, a las que debe agregarse que, como no es objeto de discusión y, por el contrario, las partes aceptan que la naturaleza jurídica de la entidad para la que laboró la accionante era la de un establecimiento público del orden nacional, y que las funciones desempeñadas por ésta eran las correspondientes al cargo de Auxiliar de Cocina, clase I, grado I, las cuales nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas; al no tener la condición de trabajadora oficial resulta improcedente el reconocimiento de la pensión suplicada en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y por ende se confirmará la sentencia absolutoria de primer grado.

No hay lugar a costas en casación. Las de las instancias a cargo de la demandante. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 13 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que ROSA INÉS RENDÓN RAMÍREZ promovió contra la NACIÓN - DEPARTAMENTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA -FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL.

En sede de instancia, SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 31 de octubre de 2008. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Rosa Inés Rendón Ramírez Demandado: La Nación Departamento Administrativo de la Función Pública.

Radicación: 45741 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada, al igual que con la mayoría de los razonamientos justificativos de la misma, estimo conveniente realizar algunas precisiones en torno a los argumentos utilizados por la Sala para concluir que Rosa Inés Rendón Ramírez no era trabajadora oficial.

Para arribar a tal conclusión, en la sentencia se consideró que del artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 1.° del Decreto 838 de 1975 que aprobó la Resolución 064 de 2 de abril del mismo año, no se derivaba la facultad del representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, de efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por los trabajadores oficiales «atribución que, en todo caso, tampoco era posible delegarle, en la medida que, de conformidad con lo reglado en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era del legislativo o de las juntas directivas o consejos directivos» y que «lo que debe entenderse es que los estatutos a que se refería la última parte del inciso primero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad que contiene la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los internos de la entidad, esto es, aquellos emanados de la autoridad competente y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden expedirse en las entidades descentralizadas para implementar su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968».

Al respecto, debo precisar que en sentencia CSJ SL4440-2017, esta Corporación explicó que las juntas directivas de los establecimientos públicos del orden nacional o territorial, con fundamento en el referido artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, tenían plena competencia para establecer en los estatutos internos las actividades que podían ser desempeñadas por servidores que tuvieran la condición de trabajadores oficiales.

Ello, por cuanto la facultad que la ley delegó en los establecimientos públicos de establecer nuevas excepciones a la regla general del empleo público, era una potestad que se ejercía sin perjuicio de la decisión legal de que en esas entidades también son trabajadores oficiales quienes desarrollen funciones relacionadas con la construcción y sostenimiento público.

Dicho de otro modo: un servidor de los establecimientos públicos podía ser considerado trabajador oficial, bien sea por desplegar actividades de construcción y sostenimiento de obra pública o porque como se dijo en los estatutos internos de la entidad fue catalogado como tal. Aunque en dicha preceptiva quedó consagrado que en los estatutos se habrían de «precisar» qué actividades podían ser evacuadas por personal vinculado mediante contrato de trabajo, dicha facultad fue interpretada por la jurisprudencia de las altas cortes y la doctrina nacional como una concesión que la reforma del año de 1968 hizo a los establecimientos públicos, a fin de que estos pudieran modernizarse y adaptarse a las exigencias del servicio público, sin necesidad de provocar una actuación del legislador contraria a la filosofía de eficiencia, eficacia, racionalidad y celeridad que impulsó la gran reestructuración administrativa preconstitucional.

En este orden, al criterio legal orgánico, referido a la naturaleza de la entidad, y al funcional, relacionado con las actividades que en concreto desarrolla el trabajador, se le agregó un tercero complementario, consistente en la posibilidad de los establecimientos públicos de determinar, a través de sus estatutos internos, las labores que serían adelantadas por trabajadores oficiales.

Es inmensa la jurisprudencia existente sobre la materia. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL 5971, 16 oct. 1981, esta Sala de la Corte sostuvo que el artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968 «establece que los empleados al servicio de los establecimientos públicos son empleados públicos, a menos que sean trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas o que, según los estatutos de cada organismo, cumplan actividades que puedan ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo».

En igual dirección, en fallo CSJ SL 368, 21 abr. 1987, expresó que las personas que laboran en los establecimientos públicos «se consideran, en principio, empleados públicos conforme lo dispone el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, con excepción de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales, así como también aquellos cuyas actividades estén precisadas en los respectivos estatutos como susceptibles de ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo».

A la par, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 27 de abril de 1989, consideró que «en los establecimientos públicos es posible determinar en los estatutos que además de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, hay otros que por la naturaleza de la actividad que desempeñan, pueden también ser vinculados mediante contrato de trabajo y considerados como trabajadores oficiales».

No hay que olvidar que años después, la Corte Constitucional consideró que, a diferencia de la potestad concedida a las empresas industriales y comerciales del estado de precisar en sus estatutos internos las actividades de dirección o confianza que debían ser desempeñadas por empleados públicos, la delegación legislativa entregada a los establecimientos públicos para establecer las actividades que serían realizadas por trabajadores oficiales era incompatible con el nuevo régimen constitucional, puesto que la atribución de clasificar los servidores públicos era exclusiva del Congreso, la Asamblea Departamental o el Consejo Municipal (C-484/1995, C-493/1996 y C-536/1996).

Es decir, en tratándose de las empresas industriales y comerciales dicha facultad era una genuina precisión o reglamentación de orden administrativo, en tanto se encontraba circunscrita y subordinada a que se ejerciera respecto a labores que comportaran funciones de confianza o dirección; en contraposición a la que ejercían libremente los establecimientos públicos y sin que estrictamente estuviera supeditada a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En este orden de ideas, los empleados al servicio de los establecimientos públicos eran trabajadores oficiales cuando: i) desempeñaban labores en la construcción y sostenimiento de obras públicas o ii) según los estatutos internos de cada organismo, los que cumplían actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, -antes de ser declarado parcialmente inexequible por la sentencia C-484 de 1995-.

Así, como quedó expuesto debe entenderse que para ese momento, la atribución de clasificar las actividades que podían ser desempeñadas por los trabajadores oficiales era exclusiva del Congreso, pero también por delegación de las Juntas o Consejos Directivos de la entidad a través de sus estatutos internos, diferentes de los básicos que dieron origen al establecimiento y que le otorgaron su naturaleza jurídica, mediante ley, ordenanza o acuerdo, según el nivel.

En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 21