CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°51886 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1447-2014 Radicación N°51886 Acta N°. 003 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARLEN MARÍA PADILLA DE MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería, el 14 de marzo de 2011, en el proceso instaurado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, Marlen María Padilla de Martínez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez con fundamento «en el tiempo cotizado durante los últimos 10 años», debidamente indexada desde el 1° de octubre de 1998, junto con los incrementos legales; las mesadas adicionales, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que el demandado mediante Resolución No. 000814 del 25 de septiembre de 1998, le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de octubre de 1998 en cuantía de $318.102, liquidada sobre un IBL de $ 353.447, 1.309 semanas, y una tasa de reemplazo del 90%; que dicha prestación le fue liquidada con fundamento en lo normado en los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990; que si bien era beneficiaria del régimen de transición, ello no le impedía solicitar en virtud del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la aplicación del artículo 21 ibídem, al resultarle más favorable, pues con el promedio de los últimos 10 años, obtenía un IBL de $419.167 que al aplicarle el 90% como tasa de reemplazo, que era la misma que el accionado demandado había utilizado en la resolución referida le daba como resultado una mesada por lo menos de $377.250, por lo que tiene derecho al « reajuste de la jubilación con fundamento en el inciso 3° de dicho artículo, es decir, teniendo en cuenta: ‘lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado del DANE’ y esa normativa contempla varias hipótesis, vale decir, el promedio de los último diez años o el de toda su vidas laboral, o lo que le hiciera falta para cumplir la edad mínima entre el primero de abril de 1994 y la fecha en que cumplió 55 años como edad mínima para pensionarse», siendo más conveniente para su caso la aplicación de la primera de las hipótesis « EL PROMEDIO DE LOS ÚLTIMOS DIEZ AÑOS» (Sic).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó lo relativo al reconocimiento de la pensión; adujo en su defensa que la prestación reconocida a la demandante fue en virtud del régimen de transición, haciendo un parangón sobre las diferencias que existían entre el artículo 36 -3 y 21 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que mientras en el primero de los referidos cánones, se señalaban dos hipótesis para liquidar las pensiones sólo de los beneficiarios del régimen de transición, el segundo, suponía una sola que se aplicaba a las pensiones del Sistema General de Pensiones.

Propuso las excepciones de prescripción de la acción judicial y cobro de lo no debido. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda, sin imponer costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Montería, Corporación que mediante la sentencia recurrida, confirmó la de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, inicialmente estableció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, en tanto que, para el 1° de abril de 1994 contaba con 50 años de edad, y que el demandado había reconocido la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, según se evidenciaba en la Resolución No. 000814 de 1998. Seguidamente, planteó como problema jurídico el establecer si procedía la reliquidación de la pensión de vejez de la actora en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «tomando como base el tiempo cotizado durante los últimos 10 años cotizados», conforme se solicitaba en la demanda.

Para ello, luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de hacer referencia a un pronunciamiento de ese mismo cuerpo colegiado, con radicación 00538, en la cual había establecido que «quienes les falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia la susodicha Ley, tienen la posibilidad de liquidar su ingreso base de conformidad con el Art. 21 de la Ley 100», concluye que «si la persona es cobijada por el Régimen de Transición y le faltare más de 10 años para pensionarse al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social es procedente la aplicación del contenido del Artículo 21 ibídem; pero si le faltare menos de 10 años como en el presente, entonces será lo señalado en el Art. 36 de la misma normatividad».

Por lo tanto, en el sub judice resultaba improcedente la reliquidación pretendida con base en el artículo 21, «como quiera que la demandante la cobijaba la Transición y le hacía falta un poco menos de 5 años para adquirir el status pensional de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, pues como se anotó ello es viable en el caso que la persona le hiciere falta más de 10 años.

Ahora, mal haría la Sala en revisar el IBL de la actora teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta, de conformidad con el Art. 36 de la Ley 100/ de 1993; cuando éste nunca fue su pretensión en el libelo demandatorio.» V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, y con la demanda que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo.

Con tal propósito formuló dos cargos, replicados oportunamente, que se resolverán a continuación: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 Y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Nacional.».

En la demostración aduce el impugnante que el Tribunal pretermitió aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que consagra el principio de favorabilidad en materia pensional, cuando quiera que las pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición también estaban incluidas dentro de la Ley 100 de 1993, por lo que, « el IBL de estas pensiones podía obtenerse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (…) aplicándole el promedio de los últimos diez años».

Por ello, aunque la actora fuera beneficiaria de dicho régimen, nada impedía que se le aplicara “otra norma que considere más favorable, tal y como lo dispone el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que el Tribunal ignoró, y que aunque la opción de liquidar la pensión con los últimos 10 años la contempla el artículo 21 de la cita Ley de Seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normatividad (Art. 21 de la Ley 100 de 1993 alude a ‘(…)las pensiones previstas en esta Ley’ y dentro de las pensiones de que trata es (sic) ley están incluidas las del régimen de transición”(sic).

VII. SEGUNDO CARGO El presente cargo al igual que el anterior, se vale de similares argumentos, no obstante plantearse en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Nacional», agregando que con la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no se vulnera el principio de inescindibilidad ya que era la misma ley la que permitía que para establecer el IBL se aplicara dicho precepto legal.

VIII. LA RÉPLICA Afirma que de conformidad con los hechos del proceso, no había coincidencia entre lo establecido por el Tribunal y el sentir de la censura, en tanto, que la situación de la actora estaba cobijada por el régimen de transición, por lo que la liquidación del IBL debía llevarse a cabo atendiendo la circunstancia de que aquella le faltaban menos de 5 años para arribar a la fecha de causación del derecho, como en efecto lo concluyó el sentenciador y en su memento lo hizo el demandado.

IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dado el sendero escogido por la censura, no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por contar al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, con más de 50 años de edad, por haber nacido el 7 de febrero de 1943, y que el demandado le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No. 000814 del 25 de septiembre de 1998, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

El Tribunal resaltó que la reliquidación de la pensión solicitada era improcedente a la luz del artículo 21 de Ley 100 de 1993, en tanto que ésta únicamente era viable en los casos en que les hiciere falta más de 10 años, situación que no se presentaba en el sub judice, como quiera que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición, valga decir, el dispuesto en el artículo 36 ibídem, y le hacía falta un poco menos de cinco años para adquirir el status de pensional al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, la censura le atribuye al sentenciador haber incurrido en la violación de las normas denunciadas en la proposición jurídica de los cargos, porque a su juicio y en virtud del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, a la actora le asiste derecho a la reliquidación de su pensión en virtud del artículo 21 ibídem, pretendiendo con esto y con fundamento en que en dicha preceptiva se hace alusión a «las pensiones previstas en esta Ley» (sic), desconocer la calidad de beneficiaria de la afiliada del régimen de transición con fundamento en el cual le fue reconocida la pensión de vejez.

Esta Sala ha sido insistente en señalar que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Y para quienes siendo también beneficiarios del mismo régimen, pero que le faltare más de 10 años para adquirir el status de pensionados, la norma aplicable es el artículo 21 ibídem. Esta Sala en sentencia del 21 de mar de 2012, Rad.45712, reiteró lo dicho en la sentencia del 1° de mar de 2011, Rad. 40552, en la que expresó lo siguiente: Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100.

Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Importa recordar que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es el aplicable a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el status de pensionado, previo dos formas para establecer el IBL, la primera tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, y la segunda, acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Sobre la hermenéutica de dicha preceptiva legal, la CSJ SL, en sentencia del 12 de feb de 2004, Rad.20968, reiterada en la del 18 de may de igual anualidad, Rad.22.151, y recientemente en la del 14 de ago de 2013 radicada bajo el número 44.591, dijo: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por otra parte, en cuanto al tema de favorabilidad de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, esta Sala en sentencia del 23 de oct de 2012, Rad. 44.898, así reflexionó: «Ahora bien, tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100, en el caso específico de los beneficiarios del régimen de transición, aquellos que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, o quienes voluntariamente se acojan a él por serles más favorable esa forma de liquidación, pero a condición según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan “a la totalidad de disposiciones de esta ley”, lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley.

Esta última circunstancia, no es la del sub examine, pues no existe evidencia de que el demandante hubiere renunciado a los beneficios que le concede el régimen de transición para someter su prestación íntegramente a los lineamientos de la Ley 100, lo que implicaría condiciones distintas, entre otras, en cuanto a la tasa de reemplazo…. En el anterior orden de ideas, no incurrió el sentenciador de segundo grado en los yerros jurídicos que se le endilgan, por no ser el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor.

En consecuencia, se desestiman los cargos». Se sigue de lo anterior, que el sentenciador no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuye, por no ser el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante, salvo que se solicite la aplicación de dicho precepto de manera íntegra con plena observancia de los términos pensionales previstos en dicha ley y con abstracción del régimen de transición, de conformidad con lo que sobre el particular tiene establecido la Sala.

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $ 3’150.000 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Montería, el 14 de marzo de 2011, en el proceso adelantado por MARLEN MARÍA PADILLA DE MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13