Radicado N° 46713 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14461-2017 Radicación No. 46713 Acta 23 Bogotá D.C. veintiocho (28) de junio dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA MARGARITA VARGAS DE CHACÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario laboral instaurado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES BLANCA MARGARITA VARGAS DE CHACÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo, entre el 7 de junio de 1993 y el 30 de junio de 2003, consecuencia de lo cual solicita, principalmente, se condene a la demandada a reintegrarla con el pago de los salarios y prestaciones sociales causados o, en subsidio, cancelarle cesantías y sus intereses, de toda la relación laboral, más las primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad, vacacional, las bonificaciones por servicios prestados y recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas, auxilios convencionales compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, aportes a seguridad social en pensiones, indemnización convencional por despido, los derechos legales y convencionales causados, indemnización moratoria o indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Expuso que mediante un “contrato realidad” laboró para la demandada, como trabajadora oficial en las fechas que se acaban de indicar; que el 30 de junio de 2003 se le despidió sin causa justa; que se desempeñó como Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería en una clínica propiedad de la demandada; que devengaba $972.020.oo mensuales; que su labor la desempeñó con eficiencia, en turnos de 8 horas diarias, diurnas o nocturnas, incluso en días domingos y festivos; que nunca se le afilió a la seguridad social; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por extensión, pues el sindicato es mayoritario; que no le pagaron horas extras, dominicales y festivos, y tampoco intereses a las cesantías; y que la demandada sabe de la existencia del verdadero contrato de trabajo que las ató pues ha sido declarado en varias oportunidades, por lo que debe reconocer los derechos a los trabajadores, pero no se los ha cancelado a ella ( folios 75-79 y 103 cdno 1).

En la contestación, la entidad se opuso a las pretensiones, dijo que era cierta la vinculación de la demandante, pero a través de contratos de prestación de servicios. Negó los demás hechos o expresó que no le constaban. Formuló en su defensa las excepciones perentorias de carácter de servidor público del demandante, carencia de derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección, regulación y control de los servidores públicos, principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80 de 1993, pagos, mala fe del demandante, compensación, declarables de oficio, ausencia de vicios del consentimiento, buena fe, e inexistencia de la obligación. (folios 124-148 cdno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, a través de sentencia del 18 de julio de 2008, declaró la existencia de un contrato laboral entre las partes, condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante diversas sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio convencional, vacaciones y la sanción moratoria (folios 419 a 432 cdno 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación de ambas partes, en decisión del 10 de diciembre de 2009, modificó la de primer grado, declaró la existencia del contrato de trabajo, entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; declaró parcialmente prospera la excepción de prescripción sobre los derechos causados antes del 16 de junio de 2002, y en consecuencia modificó la cuantía de las condenas impuestas por el primer juzgador; así mismo dispuso el pago de la prima de vacaciones y los aportes a la seguridad social en pensiones y revocó la condena por indemnización moratoria; confirmó lo demás (folios 435 a 441 y 442 a 444 cdno 1).

En lo que interesa para decidir el recurso de casación, en punto de la indemnización moratoria, que revocó, el juez plural argumentó: que la vinculación laboral entre las partes fue hasta el 26 de junio de 2003, cuando se escindió el ISS y la actora, sin solución de continuidad, pasó de ser trabajadora oficial del ISS a empleada publica de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER; que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, este crédito resarcitorio solo procede por despido o retiro del trabajador, eventos que no se dieron en el caso, pues con el Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad laboral de la demandante, según lo ha reconocido la jurisprudencia; que si la accionante fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto debió dirimirlo la jurisdicción contencioso administrativa, al tener ella la condición de empleada pública, según lo ha explicado la Corte (folios 118-154 cdno 2 ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente solicita a la Sala “.. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) ….. y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda (..), condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida.” ( fl 38 cdno cas) Con fundamento en la causal primera de casación, la censura formula tres cargos, que fueron replicados, los cuales la sala examinará conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia del Tribunal viola, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que subrogaron los últimos, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo. Para sustentar el cargo, dice el censor que aunque las anteriores normas no fueron mencionadas en la demanda, el ad quem debió aplicarlas, pues las pretensiones fueron expuestas de manera clara y concreta, con base en la liquidación de la relación laboral acaecida entre las partes; que en tal escenario no había lugar a que el Tribunal desestimara la primera sentencia, que había condenado a la demandada al pago de indemnización moratoria; que en ese sentido condenatorio incluso se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala, deviniendo que por ello el fallo acusado incurrió en un error in judicando, pues estando acreditados los presupuestos para la imposición de la indemnización moratoria, decidió revocar la primera sentencia que así lo hacía, desconociendo que se cumplían los presupuestos de la normativa enlistada en el cargo; que está probado que el juzgado tuvo en cuenta todos los hechos y las circunstancias que se requerían para tener por probada la mala fe de la demandada; que la Corte ya decidió un caso similar en la sentencia CSJ SL 25, may, 2010 rad. 37210, y que itera que el juzgador incurrió en la violación normativa que acusa en la formulación del ataque (folios 23-28 cdno cas).

VII. CARGO SEGUNDO Enrostra a la sentencia de segundo grado la infracción directa de normas sustanciales, por error de derecho, por la violación de normas procedimentales, específicamente del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, más los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que subrogaron estos, y el artículo 53 de la Constitución Política.

Para fundar el cargo, dice el recurrente que el ad quem, a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria, equivocadamente revocó la sentencia de primera instancia, asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquéllos y la demanda, cercenando las potestades que tiene el juez al tenor del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, máxime que el primer despacho sentenció el caso de manera congruente y consonante, con sujeción a lo que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-662 de 1998, lo cual no hizo el Tribunal, que falló el conflicto teniendo en cuenta unas circunstancias sin vínculo directo con la relación de trabajo existente entre las partes; que el a quo estaba facultado para conceder la indemnización moratoria, pues estaba probada la mora y la ausencia de buena fe de la empleadora; que ese yerro procesal trajo la violación de las normas sustanciales a que se refiere el cargo, así como principios constitucionales y generales del derecho; que la jurisprudencia ha admitido que se acuse la violación de normas constitucionales y de principios generales del derecho como el de primacía de la realidad y de favorabilidad, y que el juez plural trasgredió el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social (folios 28 a 32 con cas).

VIII. CARGO TERCERO Aduce que la sentencia acusada infringió normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea de los artículos 1º del Decreto 797 de 1949, así como los 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Arguye, que la violación normativa se estructura porque aquellos preceptos regulan aspectos concernientes con el contrato de trabajo y los despidos o retiros de trabajadores oficiales; que el juez plural le dio a dos relaciones diferentes la misma naturaleza jurídica, pues son distintas las consecuencias que se desatan del contrato de trabajo y de la relación legal y reglamentaria; que el rompimiento abrupto de la vinculación laboral entre las partes puso en movimiento el artículo 11 de la ley 6ª de 1945, pues dio al trabajador la oportunidad de hacer efectiva la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, produciéndose lo que la jurisprudencia ha identificado como un despido indirecto, el cual no puede encubrirse con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pues en últimas hubo una terminación injustificada del contrato laboral de la demandante, así haya dado lugar a una relación jurídica distinta, y que si el ad quem hubiera dado una interpretación diferente a esa normativa, habría tenido que reconocer que la relación terminó por una razón imputable al empleador, que habría dado lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, pues no se le pagó a la trabajadora su cesantía (folios 33-38 cdno cas).

IX. LA RÉPLICA Plantea que el de casación es un recurso extraordinario y riguroso, por lo que la demanda que lo sustenta debe contener unos requisitos para que pueda ser estudiando en el fondo; que con el recurso se estudia es si la demanda se sujeta a la ley, y no cuál de las partes litigantes tiene razón; que la jurisprudencia también ha enseñado que para desquiciar el segundo fallo hay que atacar sus soportes, pues de lo contrario con uno solo indemne, la sentencia se presume acertada y sujeta a la legalidad; que la demanda no se sujeta a la técnica del medio de impugnación propuesto, pues el alcance del mismo es deficiente y los cargos desarrollados se asemejan es a un alegato de instancia, y que ninguna de las acusaciones ataca lo que fue el verdadero sustento del fallo del Tribunal (folios 57 a 60 cdno cas).

X. CONSIDERACIONES Aunque es cierto que la redacción del alcance de la impugnación es deficiente, sobre todo en lo que atañe con lo que la censura pretende de la Corte en sede de instancia, pues ciertamente da a entender que procura un pronunciamiento favorable sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en conjunto del recurso extraordinario se puede colegir que el ataque en casación va dirigido a quebrar el segundo fallo en cuanto absolvió a la demandada de reconocer y pagar a la demandante la indemnización moratoria, para que en función de ad quem, se acceda a esta pretensión, lo que conduce a asumir que, en ese aspecto propende el recurrente por la confirmación de la sentencia de primer grado, lo cual se tiene por suficiente para habilitar el estudio de la acusación en este tópico.

No obstante lo anterior, para la Sala ninguno de los cargos tienen vocación de prosperidad, tal y como pasa a precisarse a continuación. Tiene razón el opositor cuando recuerda que la jurisprudencia de la Corte ha sido iterada en explicar, que quien acude al recurso extraordinario, tiene la carga de controvertir y desquiciar todos los soportes de la sentencia de segunda instancia, pues si no lo hace, esta, con uno solo de los mismos que permanezca incólume, continua protegida por la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales; se resalta lo anterior porque, precisamente, a la obligación procesal en comento no se atuvo la acusación en ninguno de los tres cargos que dirigió contra el fallo del Tribunal.

En efecto, el juez colegiado revocó la sentencia de primera instancia, que había concedido a la accionante la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y, en consecuencia, negó la prosperidad de tal súplica, porque consideró, principalmente, desde la intelección del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que escindió el Instituto de Seguros Sociales, así como de la jurisprudencia: i) que la demandante dejó de laborar para la demandada el 26 de junio de 2003 y continuó haciéndolo, sin solución de continuidad, para la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por lo que no hubo ni despido ni retiro de la demandante, que generara mora alguna y que la hiciera acreedora de la indemnización del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949; ii) que después de esta fecha, al servicio de esta última entidad, la reclamante fue empleada pública, por lo que si su desvinculación fue posterior a la misma calenda, el conflicto debe dirimirlo la jurisdicción contencioso administrativa, y iii) que en esta última condición jurídica, a la demandante tampoco le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que regula la indemnización moratoria pero para los trabajadores oficiales.

Sin embargo, en contraste, el censor no discute ni destruye tales argumentos que expuso el Tribunal para revocar el fallo de primer grado, que había concedido el tipo resarcitorio en comento desde el 7 de noviembre de 2003, haciendo caso omiso de la escisión del ISS, así como de la mutación en la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante con el Estado después del 26 de junio de 2003, que sin solución de continuidad pasó de ser trabajadora oficial de la demandada a empleada pública de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER que, se resalta, si tuvo en cuenta el ad quem.

La anterior afirmación, porque si se repara en el desarrollo de los cargos formulados por la acusación, se advierte que en ellos no se discute siquiera el principal aserto del segundo juzgador para absolver a la demandada del crédito social sobre el que se reflexiona, consistente en que el resarcimiento por mora del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tiene como presupuesto para su reconocimiento el despido o el retiro del servicio de la demandante, lo cual no se tuvo por demostrado, deduciendo desde ello la inexistencia de la mora que reprime esta normativa, toda vez que si se aborda en su literalidad el primer ataque, el censor se centra en discurrir sobre la modalidad de infracción directa de la ley y en insistir en que está probada la conducta morosa de la demandada, pero sin confrontar los argumentos del juez colegiado sobre por qué no se haya estructurada tal mora, en tanto en el segundo cargo se ocupa de la facultad ultra y extra petita del a quo, tema bien lejano al contenido del fallo atacado mientras en el tercero se erige en torno a elucubraciones sobre la estructuración en el caso de un despido indirecto, que en ningún momento fue introducido como extremo litigioso en la demanda, ni en el posterior desarrollo del trámite de las instancias, lo cual configura un hecho nuevo en casación, inadmisible en el recurso extraordinario, según lo ha expuesto inveteradamente la jurisprudencia de la Corte.

Es más, a la anterior limitación de los cargos se suma, que en la exposición del segundo y tercero, el censor parte de premisas falsas, como que en aquél dice que el sentenciador de alzada dio por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de la demandante, cuando según se ha visto, fue todo lo contrario; en efecto, mientras en el último dice que el ad quem dio a dos relaciones diferentes la misma naturaleza jurídica, cuando, también como se ha visto, sucedió lo contrapuesto, en la medida que identificó la inicial vinculación contractual laboral de la actora con el ISS, así como la posterior legal y reglamentaria que tuvo con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, discerniendo sobre la aplicabilidad del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a una y a otra forma de vinculación laboral con el estado.

Por tanto, como los tres (3) cargos presentados por la censura, no cuestionan el soporte principal del fallo recurrido, los mismos carecen de fundamento. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante, recurrente en casación, pues su impugnación no salió airosa y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario instaurado por BLANCA MARGARITA VARGAS DE CHACÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3