CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62813 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1445-2019 Radicación n.° 62813 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO VALENZUELA LINARES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES I.
ANTECEDENTES RICARDO VALENZUELA LINARES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2008, las mesadas causadas, intereses moratorios y costas procesales (f.° 1 a 16, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, en que el 25 de agosto de 2008 presentó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, por haber cumplido 60 años y tener 771.1428 semanas cotizadas y pagadas, de las cuales 675.2857 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que la petición fue negada, mediante Resolución n.° 44422 del 29 de septiembre de 2008, por no reunir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que el 25 de noviembre del mismo año, elevó recurso de reposición, pues cumplía con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de régimen de transición, ya que al momento de entrar en vigencia dicha norma, tenía más de 40 años y que lo amparaba el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aseguró, que mediante Resolución n.° 005972 del 5 de marzo de 2010, nuevamente se le negó su petición, confirmando el Acto Administrativo n.° 044322 del 29 de septiembre de 2008, porque no se encontraba cobijado por el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, como quiera que no se encontraba afiliado al régimen de prima media al 1° de abril de 1994, por cuanto la fecha de ingreso a dicho a régimen fue el 12 de octubre de 1994.
Añadió, que presentó recurso de apelación, el cual no ha sido resuelto. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación que elevó el actor; que interpuso los recursos de reposición y apelación; que se guardó silencio respecto de la apelación, por lo que quedó agotada la vía gubernativa.
Respecto de los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 120 a 122, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, absolvió al demandado y condenó en costas (f.° 161 a 166, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 22 de marzo de 2013, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas. Consideró, que el problema jurídico se centraba en determinar si al actor le era aplicable el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, pese a que no presenta afiliación anterior al 1° de abril de 1994.
Encontró acreditado que nació el 23 de febrero de 1948, por lo que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y, por consiguiente, se encontraba cobijado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993. Cuestión diferente es, si en virtud a ello, el régimen anterior que debe ser aplicable corresponda al contenido en el Acuerdo 049 de 1990, tal como lo solicita el apelante.
Para establecerlo se remitió al reporte de semanas cotizadas por el señor RICARDO VALENZUELA LINARES, del cual se pudo establecer que efectivamente cotizó a partir del 12 de octubre de 1994, es decir, en fecha posterior a la de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es más, no observó dentro del presente expediente prueba que acreditara relación laboral alguna con anterioridad a abril de 1994 En atención a lo anterior, adujo que al no haberse realizado cotización alguna antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se podría afirmar que el régimen anterior, que le es aplicable al actor en virtud de la pertenencia al régimen de transición, corresponda al establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuya aplicación se solicita en esta oportunidad.
Consideró importante recalcar, que no se está desconociendo la pertenencia del demandante al régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, lo que se afirma es que el régimen anterior, cuya aplicación solicita (Acuerdo 049/90), no es el que regía el asunto, puesto que no se podía pretender la aplicación de un régimen al que nunca estuvo sometido, sino sólo con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fue la que dispuso la conservación de la normatividad anterior para el reconocimiento pensional; que en recientes pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que al no haberse presentado cotización alguna anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no podía colegirse el régimen anterior, sin que se pudiera concluir que lo que se exigía es una vinculación laboral a dicha fecha, sino afiliación alguna en fecha anterior.
En apoyo de ello, citó la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181. Dedujo, que con base en los pronunciamientos jurisprudenciales mencionados y teniendo en cuenta la situación fáctica probatoria del examine, la conclusión no podía ser otra que determinar que, si bien el actor cumplió con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era tal el que venía cobijándolo al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, pues, hasta esa fecha, no había realizado cotización alguna al ISS que permitiera asegurar que el referido era su régimen anterior.
Por ello, al encontrarse que tampoco cumplió con la densidad de semanas dispuestas en la ley de seguridad social, no hay lugar a colegir la causación del derecho al reconocimiento pensional, razón por la cual se confirmó la absolución dispuesta en primera instancia (f.° 6 a 14, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que (f.° 39, cuaderno de la Corte), [….] se case integralmente la sentencia de segunda instancia pronunciada por el Honorable Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Descongestión Laboral, magistrada Ponente DIANA PAOLA CARO FORERO, mediante sentencia calendada a 22 días del mes de Marzo del año 2013, dentro del proceso ordinario No. 11001310501220110005001 y en su lugar se acojan las suplicas de la demanda y se revoque el fallo emanado del Honorable Tribunal y se cumpla la crucial función de unificar la jurisprudencia Nacional y se provea a la realización del derecho objetivo.
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, Por error de derecho manifiesto en el ejercicio intelectivo inherente a la apreciación de la demanda en lo correspondiente a indebida aplicación de la norma sustantiva. Error en que incurrió el Juzgador de Segunda instancia sustentado en la Violación, por la vía directa y por interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, Arts. 1, 2 y 3 del decreto 11 de 1994 en relación con los Art. 2, 14 del acuerdo 041 de 1990 (Art. 1 del decreto 158 de 1990), el acto acusado también vulnera el literal F del art. 13 de la ley 100 de 11993 (sic) cuando este prescribe que las pretensiones de que trata la Ley, deben tener en cuenta las sumas cotizadas al I.S.S. como cualquier caja, fondo o entidad público o privado y los Arts. 48 y 53 de la Constitución Nacional, normas indebidamente aplicadas por el Juzgador en el caso en referencia, en razón al sistema de razonamiento desplegado por parte del Honorable Tribunal Superior Judicial de Bogotá Sala de Descongestión Laboral, apartándome de manera manifiesta del sistema de la sana critica dentro de este proceso, con respaldo en la Jurisprudencia emanada por las Altas Cortes.
Como consecuencia de la interpretación errónea y apreciación de la demanda y de la indebida aplicación de la norma sustantiva incurriendo el fallador de Segunda instancia en error de derecho. Del escrito de casación se extrae que reclama su derecho a la pensión de vejez, por cumplir el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dentro del proceso se encuentra acreditado que nació el 23 de febrero de 1948 y al 1° de abril de 1994, « tenía más de 35 años de edad», sin que se exija ningún requisito adicional.
Asegura, que cotizó, desde del 12 de octubre de 1994 hasta el 12 de octubre de 2008, teniendo en dicho tiempo 711,428 semanas cotizadas, de las cuales el ISS reconoce 675,28, durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima; sin importar si laboraba o no a 31 de marzo de 1994. Menciona que, si bien es cierto no se encontraba afiliado al ISS a 31 de marzo de 1994, también lo es que al interpretar la ley, el Tribunal vulneró el artículo 53 de la Constitución, toda vez que esta norma hace imperativa la aplicación del « principio In dubio pro operatio», según la cual el operador judicial en la interpretación de la ley, siempre debe escoger la más positiva al interés del trabajador.
Alude, que se viola el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, al no reconocer que la asegurada, al haber cotizado 711 semanas y pagados al ISS 675,28, durante los últimos 20 años, se da cumplimiento legal a las exigencias de la ley para ser acreedor a la prestación, según certificaciones en la historia laboral expedida por el ISS Agrega, que: Al interpretar erróneamente los Arts. 13, literal F y Art. 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el decreto 1160 de 1994, cuyo Art. 30 que fue declarado nulo mediante sentencia No. 12031 del 10/04/1997 del Consejo de Estado, es decir que las condiciones para establecer realmente que Ley, norma o acto legislativo se puede predicar al Asegurado solo se da cuando se da la conjunción de la edad y las cotizaciones exigidas y no antes.
Dice, que el ad quem interpretó que las personas que al 1° de abril de 1994, no estaban cotizando activamente al ISS o a otro sistema pensional, no tienen derecho al régimen de transición por no existir uno anterior al cual se encuentre afiliado, lo cual hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de entrar en vigencia del establecido en la Ley 100 de 1993.
Incluso, las condiciones para que dé el régimen de transición en materia de pensiones son independientes de cualquier vínculo laboral. Explica, que las Cortes han señalado que no es requisito indispensable para acceder a los beneficios contemplados en el régimen de transición del ISS encontrarse cotizando al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, el 31 de marzo de 1994, sino que basta con tener 35 años o más de edad, sí es mujer, o 40 o más, si es hombre o 15 años de servicio a esa fecha.
Transcribió las sentencias CE, 10 abr. 1997, rad.12031, por la cual se declaró nulo el inciso segundo, artículo 3° del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994, la Corte CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410 y la CC T-53-2001 (f.° 5 al 67, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Solicita que se desestime el cargo propuesto, no solo por las deficiencias de técnica, sino porque el Tribunal en su fallo no incurrió en infracción alguna de la ley (f.° 75 a 78, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.
De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL, 17 de May. De 2011, rad. 42037. Planteadas, así las cosas, y revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de deficiencias técnicas, que comprometen la prosperidad del cargo, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: 1.
Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo del recurso solicitó que se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de pedirle a la Sala que en sede de instancia revoque la misma, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segunda instancia ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocarla.
Además, la censura no le indicó a la Corte cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento de la sentencia del Tribunal, ya que no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; máxime que, como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema, esta Corporación en reciente pronunciamiento CSJ SL10092-2017, advirtió: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado. 2.
Respecto del único cargo En este cargo enderezado por la vía directa, el censor plantea sobre las mismas normas dos conceptos de violación diferentes y excluyentes, como son la aplicación indebida y la interpretación errónea, pues la primera se presenta cuando el juzgador, a pesar de realizar una hermenéutica adecuada de la norma, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, mientras que la segunda se da cuando el fallador, en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio intelectivo de la misma al determinar su genuino contenido.
Es decir, que entremezcla de manera incorrecta estas dos modalidades de violación, tanto en la proposición jurídica, como cuando señala: « como consecuencia de la interpretación errónea y apreciación de la demanda y de la indebida aplicación de la norma sustantiva incurriendo el fallador de Segunda instancia en error de derecho», conceptos que, como ya se mencionó, son incompatibles y debieron formularse de manera independiente.
Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL1392-2018 sostuvo: 1º) Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).
Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia (negrilla del texto original).
En el mismo orden de ideas, es preciso señalar que le correspondía a la recurrente explicar claramente en qué consistía la aplicación indebida, pues frente a esta modalidad de violación era su deber acreditar que las normas jurídicas sustantivas fueron aplicadas a un caso que les es manifiestamente extraño o se les ha hecho producir efectos no contemplados en ninguna de ellas, lo cual brilla por su ausencia en la sustentación, como tampoco logra concretar en qué consistió la equivocada interpretación del Tribunal respecto de cada una de las normas acusadas, pues lo planteado por el recurrente son afirmaciones genéricas e imprecisas.
Como si lo anterior fuera poco, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.
En definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del CPTSS, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido. Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. No obstante, haciendo abstracción de lo ya expuesto, es preciso señalar que sobre el tema que plantea el recurrente, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y en reciente sentencia CSJ SL394-2018, expuso: Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse.
Conviene destacar que aunque la actora satisfacía uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición previstos en la Ley de Seguridad Social, esto es, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, lo cierto es que carece de régimen pensional anterior al cual pudiera regresar toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante hubiera tenido una expectativa pensional en formación susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional (negrilla del texto original).
Como el asunto definido anteriormente corresponde a situación fáctica similar a la aquí debatida, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en yerro, en cuanto se negó a aplicar el Acuerdo 049 de 1990 a la situación pensional del actor con base en el régimen de transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pertenecía a ningún régimen pensional, por cuanto se tiene como fecha de afiliación al sistema el 12 de octubre de 1994, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario y el mismo actor reconoce que las semanas fueron cotizadas y pagadas entre el 12 de octubre de 1994 y el 30 de octubre de 2008.
En consecuencia, el cargo se desestima por las razones expuestas. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO VALENZUELA LINARES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00