CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 46759 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14440-2014 Radicación n° 46759 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de DORIS ADELA LARA VILLAMIZAR contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta; en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E. S. E.- FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.- I.- ANTECEDENTES.- Atañe al recurso extraordinario referir que la demandante persigue, en proceso presentado en un principio a la jurisdicción Contenciosa Administrativa y remitido por competencia a la Ordinaria Laboral, (f52-53), se decrete la nulidad del acto administrativo …ESE FPS DRH No 0361 del 29 de marzo de 2005 emitido por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por medio del cual se abstiene de reliquidar la mesada en suma equivalente al 25% sobre el ingreso base de liquidación tenido en cuenta para liquidarla conforme a lo ordenado por el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo vigente desde el mes de octubre de 2001…y en su lugar modificar la Resolución No 708 del 13 de diciembre de 2004 por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación en un 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios…que como consecuencia…. se condene ….a pagar…la Pensión de Jubilación Convencional en suma de dinero que resulte de aplicar el 100% a la remuneración promedio mensual de lo percibido en los últimos dos años de servicio….
Para sustentar lo pretendido afirma haber prestado sus servicios a las demandadas en el cargo de Técnico Servicios Asistenciales Grado 18, horas 8- Cargo Instrumentadora Quirúrgica, desde el 12 de mayo de 1976 hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual se retiró de la Empresa Social del Estado para iniciar el disfrute de su pensión de jubilación convencional; que la labor en ambas empresas, desempeñada sin solución de continuidad, se realizó dentro de los siguientes lapsos: ISS de la fecha inicial indicada al 26 de junio de 2003 y de esta última al extremo final señalado en la empresa social en referencia; durante todo el transcurso de la relación laboral gozó de todos los beneficios de la convención colectiva de trabajo; nació el 24 de abril de 1954; que a partir del 1º de noviembre de 2004 le fue reconocida pensión de jubilación sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio en virtud a un análisis errado de la sentencia CC C- 314/04 que se pronunciara con respecto a la demanda de constitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo.
La E. S. E. Francisco de Paula Santander, al responder la demanda y oponerse a las reclamaciones que le fueran plantadas; aduce que la demandante se vinculó a su servicio en el cargo de Técnico Administrativo código 4065, grado 17, horas 8, como empleado público razón por la cual y siguiendo las directrices del Ministerio de Protección Social se estableció que no era procedente el pago de beneficios convencionales a esta clase de servidores; opone a las pretensiones las excepciones de falta de jurisdicción y genérica.
El ISS al contestar la demanda afirma no constarle la totalidad de los hechos de la demanda para proponer como excepciones las de prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; falta de causa para demandar y carencia absoluta del derecho reclamado. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para absolver a las demandadas el Juez del conocimiento, que lo fuera el Segundo Laboral de la Ciudad de Cúcuta, subraya que la norma convencional, artículo 101, en la que se dispone la liquidación de la cuantía de la pensión sobre la base del 75% de lo devengado en el último año es la aplicable a la controversia planteada y no el artículo 98 del mismo acuerdo que prevé este mismo cálculo con el 100% del promedio de lo percibido en igual período.
III.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sentencia confirmatoria, por las razones en ella expuesta, de la decisión del a quo proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, en virtud a recurso impetrado por la demandante, empieza por acotar el campo de la discusión que le fuera sometida a su decisión, para señalar que esta se reduce a establecer sí la Empresa Social del Estado aquí demandada se encuentra obligada a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato «…y como consecuencia de ello se debe ordenar el pago de las diferencias de las mesadas pensionales correspondientes al reajuste equivalente al 25% solicitado en la demanda junto con las diferencias en las mesadas adicionales y con la indexación del caso» Previo análisis en torno a la competencia de la Jurisdicción ordinaria Laboral para ocuparse del examen del asunto descrito, centra su estudio, en un primer término, en la vigencia del decreto 1750 de 2003 que escindió el Instituto de Seguros Sociales para crear las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la accionada, para señalar que éste empieza su vida en el mundo jurídico el 26 de junio de 2003, esto es, con la fecha de su expedición; que en arreglo al artículo 16 del mismo estatuto los servidores de las ESE son empleados públicos, con la salvedad de quienes desempeñen funciones asociadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales.
De igual manera agrega que siguiendo las voces del artículo 17 del mismo decreto, «la vinculación, tanto para los trabajadores oficiales como para los empleados públicos es automática y sin solución de continuidad. Luego explica: «se ha de tener en cuenta el lapso laborado con antelación para el I. S. S. como trabajadores oficiales y se respetarán los derechos adquiridos como lo prescribe el artículo 18 del Decreto citado.» Refiere que la noción de los derechos adquiridos ha sido analizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C 314/04, justamente indagando en torno a la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, del que destaca párrafo que reproduce para resaltar la expresión según la cual «los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona».
Para resaltar también, de la providencia citada, el párrafo siguiente: «De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos facticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas». A manera de conclusión de lo últimamente expuesto indica: a) que se respetan los derechos adquiridos consolidados hasta el 23 de junio de 2003, inclusive a quienes tenían y sigan teniendo la condición de trabajadores oficiales ( artículos 16 y 17) aplicándoles la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el sindicato; b) «aquellos servidores con la calidad de trabajadores oficiales a la fecha antes citada se les aplica la convención anotada, respetando sus derechos consolidados pero si se transformaron en empleados públicos su régimen salarial y prestacional será el propio de esta clase de servidores públicos a partir del 26 de junio de 2003 tal como lo establece el artículo 18 en cita por lo tanto, los empleados públicos vinculados con las ESEs no son acreedores a los beneficios convencionales,…».
Dicho lo anterior indaga por la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a la demandante y para ello empieza por decir que el artículo 189 numeral 14, de la Constitución Política, confiere facultades al Presidente de la República para crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, fijando sus funciones y emolumentos.
Que en el marco constitucional anterior y en aplicación de la Ley de facultades 790 de 2002, el Presidente de la República expidió el Decreto 1750 de 2003 y «en el mismo, indicó la clase de servidores públicos, y cuanto concierne para efectos de esta sentencia, estableció una categoría denominada empleados públicos a quienes se les aplicará el régimen salarial y prestacional propio de dicha denominación, régimen que solamente establece el Congreso de la República por medio de leyes, por tanto, no es dado a ninguna autoridad o entidad pública establecer privilegios o beneficios de carácter prestacional o salarial para los empleados públicos; si se actúa en contrario, es decir estableciendo beneficios, estos se tornan ineficaces por ser abiertamente inconstitucionales tal como lo ha indicado el Consejo de Estado».
Copia al efecto la providencia CE (Sala de Consulta) de julio 10 de 2001, rad, 1355 en la que se subraya que los « contenidos normativos que extendieron beneficios convencionales a empleados públicos quebrantan los ordenamientos constitucionales que regulan el régimen salarial y prestacional de dichos servidores»; aparte de indicar, esta misma determinación, que «en caso de incompatibilidad entre la Constitución Política y la ley u otra norma jurídica –la convención colectiva y los actos administrativos son normas jurídicas- se deben aplicar las disposiciones constitucionales, …» En propósito similar reproduce sentencia de este cuerpo de decisión CSJ SL de 10 de diciembre de 2008, rad, 33127 de cuya argumentación destaca: «En relación a lo reclamado que tenga como fuente exclusiva la convención colectiva de trabajo que regía en el instituto accionado (ISS), como sería el caso de la pensión de jubilación convencional y la bonificación por jubilación en los términos de los artículos 98 y 103 de ese estatuto regulador de las relaciones de trabajo, únicamente resultaría posible su aplicación dentro del proceso adelantado ante la justicia ordinaria laboral, pero mientras el actor mantenga la condición de trabajador oficial, valga decir, con antelación al ISS, y sucede que en el examine …, el demandante completó los requisitos para acceder a la pensión o jubilación tiempo después siendo empleado público, dado que arribó a la edad de los 55 años el 12 de agosto de 2003» De igual manera resalta la consideración que esta Sala de la Corte hiciera en sentencia CSJ SL de 2 de marzo de 2002, rad 13109 en la que dijera: « Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial”».
Luego refiere que la Corte Constitucional en las sentencias CC C-314 de 2004 y C-349 de 2004 no consideró que los beneficios de la convención colectiva debieran extenderse a los trabajadores oficiales que posteriormente fueron transformados en empleados públicos en virtud a la escisión aludida «como para que pueda argumentarse que …aquella siguió produciendo sus efectos mientras ella se encuentre vigente, situación que sí se da respecto de quienes de conformidad con el artículo 16 del Decreto en mención continuaron siendo trabajadores oficiales o simplemente trabajadores como lo menciona la citada Corporación en los fallos reseñados pues en este aspecto esta Corporación al concretar sus consideraciones no utiliza al expresión servidores públicos o servidores oficiales como para entender que en ella quedaban comprendidos tanto los trabajadores oficiales como los empleados públicos en tanto que sí se aplica la denominación de “trabajadores” como lo hizo posteriormente a sentencia T-1166 de 2008…».
De los pronunciamientos de la Corte Constitucional deduce que deben respetarse los derechos convencionales causados y consolidados hasta cuando entró en vigencia el decreto 1750 de 2003, al haberse constituido como « derechos adquiridos tanto para quienes se transformó su condición laboral como para quienes continuaron siendo trabajadores oficiales precisando que respecto de estos últimos sí siguió rigiendo la susodicha convención porque su vinculación continuó siendo contractual bajo la forma de contrato de trabajo sujeta a las reglas propias de los trabajadores oficiales.» Y al proseguir expresa: «La continuidad laboral prevista y dispuesta por el decreto en mención no significa que la naturaleza del vínculo laboral hubiera seguido siendo el mismo; la norma en mención fue precisa en este sentido y la Corte Constitucional no encontró mérito para considerarla contraria a la carta fundamental y por ello la declaró exequible».
Aduce que esta misma controversia ha sido resuelta por esta Sala en diferentes oportunidades en el sentido de señalar la inaplicabilidad de la convención colectiva para los trabajadores oficiales que mutaron su condición a empleados públicos en razón al decreto 1750, varias veces citado, e invoca a este propósito sentencia CSJ SL de 22 de julio de 2009, rad 33861.
De lo expuesto desciende a las circunstancias fácticas del proceso para recordar que la actora demanda la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva cuyo texto transcribe así: El trabajador oficial que cumpla 20 años de servicios continuo o discontinuo y llegue a la edad de 55años si es hombre y 50 años si es mujer tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales:(i)Para quienes se jubilen entre el 1 de Enero de 2002 y el 31 de Diciembre de 2006, el100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.(f. 344).
Relaciona a continuación los hechos que estima probados, esto es: La fecha de nacimiento de la actora, 24 de abril de 1954, “es decir, cumplió los cincuenta años de edad el 24 de abril de 2004”. Que la demandante trabajó por más de 20 años puesto que había ingresado el 12 de mayo de 1976. La ESE demandada reconoció a la servidora pública «pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución 708 del 13 de diciembre de 2004 expedida en San José de Cúcuta hasta cuando el ISS pensiones reconozca la pensión de Vejez.” Los hechos anteriormente puntualizados le servirán de base para examinar si la demandante puede acceder al derecho convencional reclamado: Y en procura de resolver el indicado interrogante señala que la actora ostentaba la condición de trabajadora oficial para el día 25 de junio de 2003, como quiera que su cargo correspondía al de INSTRUMENTADORA QUIRÚRGICA cargo de TÉCNICO DE SERVICIOS ASISTENCIALES GRADO 18; a partir del día 26 de junio de 2003, inclusive, su condición laboral mutó a la empleada pública sin que tuviera derecho adquirido sobre la pensión de jubilación convencional toda vez que ser acreedora a este beneficio según el artículo 98 del contrato colectivo …debía haber cumplido los dos requisitos allí establecidos, a saber: veinte (20) años de servicios continuo o discontinuo al Instituto de Seguros Sociales y la edad de cincuenta (50) por ser mujer.
Sin embargo, dice el tribunal, la realidad laboral informa otra situación de la actora puesto que ésta, al 25 de junio de 2003, día anterior a iniciar la vigencia el señalado Decreto 1750, había servido por un lapso de 27 años, 1 mes y 13 días pero sin llegar a la edad requerida en la norma convencional, pues para dicha fecha tenía cumplidos 49 años, 1 mes y 1 día en razón a lo cual no reunía la totalidad de los condicionamientos del artículo 98 transcrito.
En estas circunstancias, sigue diciendo el ad quem, la demandante «no era titular de derecho adquirido alguno sobre la pensión de jubilación que ahora reclama por valor de 100% en los términos de su demanda; tenía una mera expectativa que para el 26 de junio de 2003 en virtud de la nueva condición laboral como empleada pública dejó de tener vocación jurídica ya que su nuevo estatus no le permitía beneficiarse de la convención reseñada y en lo particular de lo previsto en su artículo 98.» Resalta que para el 25 de junio de 2003 no se había causado el derecho pensional en los términos del artículo 4º del Decreto 1160 de 1989; esto es: « Se entiende por causación del derecho a una pensión, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y Reglamento Interno del Instituto de Seguros Sociales» Copia sentencia CSJ SL, de 23 de julio de 2009,rad, 35399 relativa a pronunciamientos de esta Sala en torno a los derechos adquiridos en el mismo supuesto aquí considerado, es decir, servidores públicos cuya condición de trabajador oficial muta a empleado público en razón a la vigencia del decreto 1750 de 2003.
IV.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Al discrepar la actora de las disposiciones de la segunda instancia incoa contra ellas demanda con la finalidad de que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada «para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar CONDENE a la empresa demandada…a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Con el señalado propósito propone dos cargos de vía directa, que suscitan la respuesta del Instituto de Seguros Sociales, frente a los cuales y en virtud a su común finalidad, se harán, conjuntamente, los siguientes pronunciamientos: VI.-CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar de manera directa la ley al interpretar erróneamente « los artículos 416, 467, 473, 474, 477 y 478 del C. S. del T, el artículo 1602 del C. C, y los artículos 16. 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, los artículos 2 numeral 4, 8, 11 y 279 de la ley 100 de 1993, artículo de la ley 362 de 1997, articulo 1 de Decreto 692 de 1994, los artículos 98 y 103 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL 2001- 2004.
En relación con el preámbulo y los artículos 1,2,4,5,6,13,14,16,25,29, 38, 39, 40 numeral 6, 53, 55, 209 y 243 de la Constitución Política de Colombia Capitulo II Derechos Civiles y política — Articulo 3, de las Garantías Judiciales — Artículo 8°-l, Articulo 90 Principio de legalidad y de Retroactividad, Artículo 10° Derecho a Indemnización, Articulo 11°, Protección a la Dignidad, Artículo 14° Derecho de Rectificación o Respuesta, Articulo 16 Libertad de Asociación, Artículo 17° - 1 Protección a la Familia, Articulo 24° Igualdad ante la Ley, Articulo 25° 1 y 2.
Protección Judicial. Capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 26° Desarrollo progresivo, Capítulo IV Suspensión de Garantías, Interpretación y numeral 6o, Aplicación, Articulo 29° Normas de Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 que justifica una protección internacional de la naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, Convención 151 y 154 de la OIT y las Sentencias C-314 del Io de abril de 2004, C-349 del 20 de abril de 2004, T-1166, T-1238, T-1239 de 2008, T-089 y T-112 de 2009 de la Honorable Corte Constitucional, así como el AUTO 213 del 3 de junio de 2009 de la misma corporación que niega la petición de nulidad que se formula contra la Sentencia T- 1238 de 2009.» Para iniciar su demostración copia el siguiente aparte de la sentencia que impugna: Si bien es cierto la demandante para el 26 de junio de 2003 tenía la condición de trabajadora oficial en su condición de INSTRUMENTADORA QUIRURGICA ( sic) en el cargo de TECNICO (sic) DE SERVCIOS ASISTENCIALES grado 18, a partir de este momento su relación laboral mutó a la de empleada pública, pero no tenía ningún derecho adquirido sobre la pensión de jubilación, habida, consideración, que para aplicar la Convención Colectiva en su artículo 98, debería cumplir los dos requisitos establecidos para la pensión de jubilación, los cuales se hacían consistir en 20 años de servicio y 50 años de edad en lo concerniente a las mujeres; colmado dichos supuestos se tornaba procedente el reconocimiento pensional; la demandante el 25 de junio de 2003, había laborado 27 años 1 meses y 13 días, sin haber cumplido la edad requerida pues desde su nacimiento a su dicha data, tenía cumplidos 49 años 1 mes y 1 días, en consecuencia, no satisfacía los presupuestos de la norma convencional y por lo tanto, no existía derecho adquirido alguno, era una mera expectativa.» Recuerda también que el ad quem refiere que al cumplir la demandante el 24 de abril de 2004 la edad requerida, cuando ostentaba la condición de empleada pública, no le era aplicable la convención colectiva « pues el régimen de dichos servidores es competencia del legislativo según las voces del artículo 150 numeral 19 literal e). de la Constitución Política de Colombia, así como los artículos 416 y 467 del código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto al trasgredir al artículo 4 de norma superior, son ineficaces los acuerdos convencionales y no se aplican a los empleados públicos de las E.S.E.s, en comento; reforzando la posición en el Artículo 18 del decreto 1750 del 2003.
(Folio 201 y 202 del cuaderno de segunda instancia, pagina 21 y 22 de la sentencia impugnada). » Para señalar, a continuación, que el tribunal incurre en dislate jurídico al considerar que la convención colectiva ( suscrita con el ISS) …sólo se aplica a las personas que, habiendo sido incorporadas a la planta de personal de la Empresa Social del Estado, habían adquirido el derecho "estando dentro del Instituto de Seguros Sociales …pues la aplicabilidad del texto convencional en el caso objeto de examen, no está sujeta al cumplimiento del tiempo de servicio y de la edad en determinada época, anterior a la escisión del ISS, ni a la naturaleza jurídica del vínculo laboral, sino a su vigencia, y al poder vinculante de las sentencias C-314 del 1 de abril de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, de la Corte Constitucional, que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.» Seguidamente transcribe los artículos 25 y 53 de la Constitución y 467, 473, 474, 478, 479, 400 del CSTSS; y del Decreto 1750 de 2003, reproduce los artículos 17 y 18, del citado Decreto 1750, en su versión original, para decir que: Las expresiones "automáticamente" y "sin solución de continuidad", contenidas en el artículo 17, y la expresión "automáticamente", plasmada en el parágrafo transitorio del artículo 18, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-349 del 20 de abril de 2004, " en el entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de 2004 Así mismo copia acápites de la sentencia C-314 de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, en torno al examen de constitucionalidad que hiciera a las expresiones demandadas de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003.
Aduce que la «Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO ….", para el período 1o de noviembre de 2001 - 31 de octubre de 2004, no fue denunciada, ni ha sufrido ninguna alteración o modificación por acuerdo entre las partes o por manto judicial, por lo que se entiende prorrogada íntegra y automáticamente por períodos de seis (6) meses en seis (6) meses y así sucesivamente hasta la fecha.
(Artículo 478 del C. S. del T.).» «Que la legislación laboral ha determinado la forma de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo así como su prorrogas. El art. 478 del C. S. T., aplicable a los trabajadores oficiales en su parte colectiva dispone la forma en que opera la prórroga automática e igualmente el art.479 la forma de su denuncia. Como puede observarse dentro del trámite de este proceso administrativo el empleador estatal no puede acreditar la no aplicación de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL a mi poderdante, esto es, que no haya operado la prórroga automática ante la inexistencia de la denuncia, por tanto desde el punto de vista constitucional y legal, como fuente creadora de derechos incorporada a los contratos de trabajo de los trabajadores de la ESE-FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy en LIQUIDACION, se debe aplicar en todo su contenido…» Igualmente la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-1166 del 26 de noviembre de 2008, para resolver el conflicto suscitado entre la ESE-LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO - FIDUAGRARIA S.A. y las señoras…entre otras cosas, tomando como fundamento jurisprudencial las sentencias C-314 y C-349 de 2004, expuso: " Así pues, de los apartes anteriormente transcritos se deduce que la continuidad en la relación Laboral de las personas que venían trabajando en el Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajadores oficiales y que pasaron a formar parte de la planta de personal de las empresas sociales del Estado, como la Luís Carlos Galán Sarmiento, implicaba la continuidad de los derechos derivados de la convención colectiva del trabajo vigente.
Adicionalmente, la Sala observa, en relación con la vigencia de la Convención Laboral Colectiva pactada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de 1 de noviembre de 2001, que el artículo 2o de dicho acuerdo, señala:
ARTICULO
2. VIGENCIA DE LA CONVENCION La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004,). Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente.". Sin embargo, aunque el término de vigencia previsto en la Convención se encuentra superado en la actualidad, el artículo 478 de Código Sustantivo del trabajo, Prevé lo siguiente:
ARTÍCULO 478. Prórroga automática. A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación. Es de concluir, entonces, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, pese a que se encontraba vigente, en principio, entre el primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) y el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004), está sujeta a las prórrogas sucesivas que, por mandato del artículo 478 de] Código Sustantivo de Trabajo, se extienden hasta que se den los supuestos previstos en la jurisprudencia transcrita y que consisten, esencialmente, en que la convención suscrita en el 2001 sea reemplazada por una nueva convención o sea modificada por un laudo arbitral.
( ). En síntesis, esta Sala observa que al no existir prueba de que haya una nueva convención colectiva o un laudo arbitral que la reemplace, la convención de 1o de noviembre de 2004 se encuentra vigente y, por ello, sus efectos se extienden a los trabajadores de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, en los términos de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 " subrayado y negrilla fuera de texto.
En ejercicio del control jurisdiccional la Honorable Corte Constitucional ha venido aplicando la figura jurídica del "precedente constitucional”, en cuando a la excepción jurídica de la cosa juzgada constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 243 de la Constitución, en este caso las sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004 y T-1166 de 2008.
Sobre esta figura señaló: "desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de derecho y constituyen doctrina constitucional obligatoria" (C-131 de 1993, C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-047 de 1999, C-836 de 2001). Sobre el principio del respeto de los tratados Internacionales, en Colombia ha de acudirse al artículo 93 de la Constitución Política.
Según el profesor RODRIGO UPRIMNY, en el tema de la aplicación del Bloque de Constitucionalidad, cuyo grupo de normas forman parámetros para determinar el valor Constitucional de las disposiciones sometidas a control, donde el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD estaría conformado no solo por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados Internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y en algunas ocasiones y por las leyes estatutarias.
El profesor RODRIGO UPRIMNY es más preciso en el tema sobre las normas que integran el bloque de constitucionalidad, recogiendo en una sola descripción Doctrinal, los diferentes conceptos de nuestra Corte: "así, conforme a esa dogmática habría que concluir que hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de limites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los articulados de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vii) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales.
Como es obvio esta lista genérica incluye específicamente los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas normativas (i) las leyes estatutarias y (¡i) las leyes orgánicas en lo pertinente." De lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias C-314, C-349 de 2004 y T-1166, T-1238 y T-1239 DE 2008, en concordancia con lo consagrado en los tratados internacionales, la Constitución Política, las Leyes y Decretos referidos anteriormente, se desprenden las siguientes consecuencias jurídicas en el ámbito de la relación laboral para con mi poderdante: Mi poderdante fue automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la planta de personal de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER creada en el Decreto 1750 de 2003 hoy en LIQUIDACION, por tener contrato vigente con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL continuó vigente aun después del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del mencionado Instituto y hasta la fecha.
Como consecuencia de lo anterior, mi poderdante continuó siendo acreedor de los beneficios convencionales, por estar afiliado a SINTRASEGURIDAD SOCIAL al cual pago los aportes ordinarios. A la fecha, la Convención Colectiva de Trabajo mencionada se encuentra vigente, en sentencia del 29 de febrero de 2.008, el Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral- confirmó la decisión del Juez laboral de primera instancia que negó la revisión de la convención colectiva, propuesta por el ISS.
El H. Tribunal señalo: "el Instituto denunció la convención colectiva ante el ministerio de la Protección Social en dos oportunidades, el 28 de octubre de 2.004 (folio 108) y el 26 de abril de 2.006 (folio 93) pero al no existir acuerdo entre las partes, no se logró la firma de una nueva Convención Colectiva y por lo tanto, la suscrita en octubre de 2.001 continua vigente", por lo tanto los beneficios y prestaciones extralegales allí consagradas se siguen causando periódicamente a favor de mi representado, CONVENCIÓN COLECTIVA CELEBRADA ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDADSOCIAL, la cual, insisto, para el momento de la escisión y a la fecha de este reclamo se encuentra vigente, tal y como se desprende de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá dentro del Proceso de Revisión de la convención colectiva promovido por el ISS contra SINTRASEGURIDADSOCIAL, radicado bajo el número 845 de 2005, en la cual el Juez de conocimiento no accedió a la revisión de la Convención por no haber sido probados los hechos que generen la eventual revisión confirmada por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA en sentencia de fecha 29 de febrero de 2008.
Todo lo cual indica que dicha convención actualmente está produciendo efectos legales a quienes se encuentren afiliados al sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y pagando los aportes. LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER HOY EN LIQUIDACION, es la entidad obligada a reconocer y pagar a favor de MI PODERDANTE los beneficios convencionales, durante todo el tiempo que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL se encuentre vigente desde el 26 de junio de 2003.
No obstante acudir a lo expresado por la H. Corte Constitucional en AUTO 213 del 03 de junio de 2009 que resuelve solicitud de nulidad impetrada por la liquidadora de la ESE-LUIS CARLOS CARLAN SARMIENTO con la sentencia T-1238 de 2008 ( 164 a187 del cuaderno de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta), en el cual se insiste en que la sentencia C-314 de 2004 garantizó por única vez y de manera exclusiva a los servidores públicos que pasaron automáticamente del ISS a las E.S.E.s, la aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo hasta vi vigencia o mejor, hasta cuando ésta pierda su vigencia. Ahora bien, el entendido del vocablo utilizado por la H. Corte Constitucional "trabajadores" en la sentencia C-314 de 2004, no lo es respecto de los denominados "oficiales" como lo interpreta la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia del 23 de julio de 2009, porque de ser así se vulnera el derecho constitucional a la igualdad de los que no lo son, esto es a los que forzosamente fueron incorporados en la planta de la ESE demandada como es el caso de la demandante a quien dan la condición o calidad de empleados públicos.
Como puede la Corte Constitucional como garantizadora de derechos fundamentales constitucionales y por mandato del Artículo 241 de la Constitución Política a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo cual no puede pensarse mucho menos interpretarse inadecuadamente, que la sentencia C-314 de 2004 se aparte de estos postulados y principios del derecho, mejor a un, utilizando las palabras propias de esa corporación, que se pretenda ver como una petrificación de las meras expectativas de los servidores públicos incorporados a las E.S.E.s, amén de haber sido firmada y aplicada a la demandante desde el momento de la escisión del ISS el 26 de Junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004 por parte de la ESE Francisco de Paula Santander hoy en Liquidación. Para concluir la sentencia acusada, solo aplica el texto convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, a aquellos que fueron incorporados a la planta de personal de la empresa social del estado demandada, habían adquirido el derecho, estando dentro del Instituto de seguros Social, razonamiento con el cual se incurre en el dislate jurídico que denuncia el cargo, pues a aplicación de la normatividad convencional que se pide en el caso bajo examen, no está sujeta al cumplimiento de la edad, en determinada época anterior de la escisión del ISS, solo se exige el cumplimiento de tiempo de servicios ante esta entidad, porque la actora solo se encontraba a la espera de cumplir 50 años de edad el 24 de abril de 2004, para acceder a la pensión de Jubilación que se reclama, insistiendo en el poder vinculante que tienen las Sentencias C314 y C-349 de 2004, que hace tránsito a cosa juzgada Constitucional.
También la H. Corporación considero en la mencionada sentencia, qué si el trabajador acredita que fue aportante de la cuota correspondiente al sindicato, en cumplimiento del artículo 400 del C. S. del T, y artículo 50 de 1990, se concluye sin duda alguna que éste era beneficiario del acuerdo normativo, pues esta circunstancia demuestra que se adhirió a la convención, o que las prerrogativas de esta se extendieron por ministerio de la Ley a todos los trabajadores de la empresa en razón de que el sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores.
Habiendo ocurrido así, el sentenciador no podía, a riesgo de incurrir en grave error jurídico, restringir la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo al supuesto del cumplimiento de la edad y/o del tiempo de servicio, por parte de la actora, en fecha anterior a la escisión del ISS. Por ello, infringió directamente el artículo 467 del C. S. del T. y las demás normas enlistadas en la acusación, que está llamada a prosperar.
Tenemos que el Tribunal en la Sentencia acusada incurrió en los siguientes errores. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora reclama una pensión de jubilación convencional, cuando su régimen es la de los empleados públicos. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que a la actora se le aplican las normas previstas tradicionalmente para los empleados públicos, sin interpretar lo expresado por la corte constitucional, en Sentencia C-314 y C-349 de 2004 concordante con el Auto 213 de 2009, en garantía del derecho a la igualdad, la no pérdida de derechos convencionales. 3.No dar por demostrado, estándolo, que la actora reclama la aplicación del beneficio convencional establecido en el artículo 98, prevista en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente para el 24 de abril de 2004, fecha en que cumple el requisito de la edad para adquirir el derecho. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la actora reclama la convención colectiva de trabajo, por mandato de la corte constitucional en sus Sentencias C-314 y C-349 de 2004, que le garantizo los beneficios convencionales a los servidores públicos que fueron incorporados automáticamente del ISS a la E.S.E. demandada, en virtud a la escisión ocurrida el 26 de Junio de 2003, hasta la fecha en que perdiera vigencia la misma. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la actora fue incorporada automáticamente a la empresa demandada y por tanto se le garantiza sus derechos convencionales hasta su vigencia. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho adquirido alguno a la pensión de la jubilación convencional. 7. No dar por demostrado, estándolo, que a la actora le es aplicable de manera exclusiva y por una sola vez los beneficios pactados en la convención colectiva que suscribió el ISS y su sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, por haber sido incorporada automáticamente a la empresa demandada en garantía al derecho constitucional a la Igualdad, frente a los demás servidores públicos. 8.No dar por demostrado, estándolo, que el decreto 1750 del 2003 por medio del cual se escindió el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, no derogó la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, el 31 de Octubre de 2001, y tampoco restringió o limito su vigencia. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que la Corte Constitucional no fijo un límite temporal a la vigencia de la convención colectiva de trabajo, ni el derecho de los servidores públicos incorporados a la planta de la E.S.E. Francisco de Paula Santander y por el contrario garantiza el disfrute de los beneficios que ella contempla hasta que la misma pierda su vigencia. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante por haber sido incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, es beneficiaria de los derechos y beneficios plasmados en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 11. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada reconoció a la demandante los beneficios convencionales, por mandato de la Sentencia C-314 y C-349 del 2004 hasta el 31 de Octubre de 2004 fecha en el cual creyó perdida vigencia la convención como consta en la Resolución No. 000475 del 11 de Enero del 2005, Resolución No 836 de 3 de Marzo de 2005 y Resolución No. 1778 de 22 de Agosto de 2005.(folios. 59 a 66).
VII.-SEGUNDO CARGO. Atribuye a la sentencia recurrida la interpretación errónea de los artículos 467 del C. S. del T. (en relación con el artículo 1602 del C.C.), 468, 473, 474, 477, 478, 479 y 480 ibídem; e interpretó erróneamente el Decreto 1750 de 2003 (especialmente los artículos 17 y 18), en relación con los artículos 4, 25, 38, 39, 53, 55 y 243 de la Constitución Nacional, y las sentencias C-314 del 10 de abril de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, de la Corte Constitucional.
Empieza por señalar su conformidad con las conclusiones fácticas del ad quem e indicar que la vinculación de los servidores públicos con el Estado puede ser contractual o legal o reglamentaria en acuerdo con la Ley 6 de 1945 art. 1, Decreto 2127 de 11945, art. 1), Decreto 1848 de 1969 art. 1o. Y al continuar distinguiendo entre ambas condiciones jurídicas indica que a los trabajadores oficiales le corresponden las prestaciones sociales que la ley consagra en su favor constitutivas de un " mínimo de derechos y garantías" junto con las contempladas pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales las que no son aplicables a los empleados públicos.
Sin embargo acota: No obstante, la situación jurídica de los servidores del ISS, cobijados por la escisión que decretó el Gobierno Nacional, está fuera de dicho marco tradicional, pues se trata de un caso sui generis. Así emerge de lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 del 1o de abril de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, así como en la sentencia T-1238 de 2008 concordante con el auto No. 213 del 3 de junio de 2009 pag. 18, en las que dicha Corporación definió que el cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación, de trabajadores oficiales a empleados públicos, no implica la pérdida de derechos convencionales, sin que tal aspecto de la cuestión hubiese sido limitado en el tiempo.
La Corte Constitucional no limitó la vigencia de esos derechos en el tiempo, y mal podría haberlo hecho, ya que la temporalidad de una convención colectiva de trabajo está regulada expresamente por la ley (C. 5. del T. arts. 468, 473, 474, 477, 478, 479, 480), y esta precisa materia no constituyó el objeto del control constitucional.» Resumiendo, quienes fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la ESE-FRANCISCO DE PAULA SANTANDER HOY EN LIQUIDACIÓN, sin solución de continuidad, esto es, conservando antigüedad y estabilidad laboral (unidad de la relación jurídica en el espacio y en el tiempo), en calidad de empleados públicos, adquirieron el derecho a las prestaciones sociales previstas en la ley para tales empleados, y conservaron el derecho a los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, hasta que dicho acto jurídico esté vigente.» Por ello, al concluir el H. Tribunal que los derechos convencionales se aplican sólo si se " habían consolidado estando dentro del Instituto de Seguros Sociales ", o sea mientras se ostentó la condición de trabajador oficial, porque en su entender aquéllos " son los derechos que han ingresado al patrimonio de las personas ", interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas en el cargo, toda vez que la condición de beneficiario de esos derechos, en el caso sub judice, no depende de si se es trabajador oficial o empleado público, y mucho menos de que el derecho se hubiese consolidado estando al servicio del Instituto de Seguros Sociales, o de que hubiese ingresado al patrimonio del trabajador en ese entonces, pues la declaratoria de inexequibilidad se produjo, precisamente, para impedir que los servidores incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la Empresa Social del Estado, perdieran tales derechos, en vigencia de la convención colectiva de trabajo.» VIII.- RÉPLICA La opositora del Instituto de Seguros Sociales, que da respuesta conjunta a ambos cargos, refiere que el recurso adolece de problemas técnicos asociados a exponer una argumentación fáctica pese a haberse formulado la acusación por la vía directa al relacionar los diferentes errores en los que al final del primer cargo y a manera de resumen enuncia el impugnante.
De otra parte aduce que el proceder del ad quem fue acertado y no incurrió en la interpretación errónea que se le endilga, al ajustarse en un todo a la ley y a la doctrina de esta Sala al respecto. IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Sea lo primero referir que en ningún desatino de orden técnico incurre el impugnante al puntualizar los errores que en el primero de los cargos atribuye al ad quem, puesto que todos ellos hacen referencia a consideraciones de naturaleza jurídica como cuando señala yerro del colegiado que da por demostrado« que la actora reclama una pensión de jubilación convencional, cuando su régimen es la de los empleados públicos.»; o que a la « actora se le aplican las normas previstas tradicionalmente para los empleados públicos, sin interpretar lo expresado por la corte constitucional, en Sentencia C-314 y C-349 de 2004»; o no desprender de la vinculación automática las consecuencias jurídicas.
De otra parte es preciso subrayar que al margen de la controversia en casación se encuentra la vinculación de la demandante al ISS entre el 12 de mayo de 1976 hasta el 26 de junio de 2003, en calidad de trabajadora oficial y, desde esta última fecha al 31 de octubre de 2004, al servicio de la Empresa Social del Estado convocada al proceso, en condición de empleado público, para iniciar el disfrute de su pensión de jubilación convencional que fuera reconocida sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio, a partir del 1º de noviembre de 2004; que nació el 24 de abril de 1954 por lo que cumplió la edad requerida en la convención para gozar del derecho pensional (50 años para las mujeres) en ese día y mes pero de 2004, cuando laboraba en la señalada Empresa Social del Estado.
La discusión se centra, entonces, en determinar si el tribunal se equivoca al no aplicar la convención colectiva a la demandante- a los efectos de reliquidar la pensión de jubilación en los términos demandados (100% sobre lo percibido en el último año de servicio)- al considerar que su carácter de empleada pública, cuando cumplió la edad requerida le impedía acceder a los beneficios del acuerdo colectivo que consagrara el derecho pretendido.
Que el denunciado error se desprende de no dar cumplimiento a las consideraciones y determinaciones de las sentencias « C-314 del 1 de abril de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, de la Corte Constitucional, que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.»; puesto que conforme a ellas había que entender que la vinculación automática y sin solución de continuidad a la E. S. E., en virtud al decreto 1750 de 2003, hizo posible que la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, continuara vigente aún después del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del mencionado Instituto; por lo que la actora mantuvo su condición de beneficiaria del señalado Acuerdo Colectivo en la fecha en que reunió la totalidad de las exigencias allí contempladas.
Al efecto, debe decirse que la discusión que planteada por los cargos, con el mismo supuesto fáctico, ha sido dirimida en los términos de los pronunciamientos realizados por esta Sala de la Corte en diferentes oportunidades, como lo hiciera en sentencia CSJ SL de 22 de octubre 2013 rad, 39615: La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.
Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.” En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala)”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional.
No salen avante los cargos. No se casará la sentencia. Costas en casación a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.150.000,oo. X.-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta; en el proceso ordinario promovido por DORIS ADELA LARA VILLAMIZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E. S. E.- FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.- Costas en casación a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.150.000,oo.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 8