SL1444-2023 — Corte Suprema

SL1444-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2879 de 1985Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del CST, según el cual las normas de esta estirpe, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato, no retroactivo, en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores, por razones de seguridad y estabilidad jurídica (CSJ SL4105-2016 y CSJ SL1673-2020). En este caso, en tratándose de la discusión en torno a la compartibilidad o compatibilidad de la prestación extralegal reconocida por el ex empleador al recurrente, cumple precisar que la primera opera por ministerio de la ley, “en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure […] con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS” , compendio aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que entró en vigencia el 17 de octubre del mismo año, lo cual implica que, a partir de esta fecha, surtió un efecto general e inmediato para todos aquellos eventos que en lo sucesivo se subsumieran en sus supuestos de hecho. Sobre el particular la Corte ha adoctrinado de forma pacífica y uniforme que las pensiones de origen extralegal causadas antes de dicha calenda, por regla general, son compatibles con las que reconozca el ISS y, por el contrario, serán compartidas con el referido instituto si se originan después de tal momento, siempre que no exista pacto expreso en contrario, siendo pertinente acentuar que lo que determina las características aludidas es la fecha de causación, que no de disfrute, como se ha explicado en las providencias CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 18144; CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938; CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27311; CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281; CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45403; CSJ SL6114-201, CSJ SL1688-2017, CSJ SL7104-2017 y CSJ SL889-2021. En esa medida, es importante recordar que no fue objeto de discusión que la causación del derecho jubilatorio otorgado por el empleador al ex trabajador, se dio con la terminación del contrato de trabajo por renuncia de este, que le fue aceptada a partir del 31 de diciembre de 1985 (Resolución n.° 00093 del 29 de enero de 1986), pues en ese acto también se le otorgó esa prestación desde el 1° de enero de 1986 (f. ° 22 y 24, cuaderno del juzgado). Ello trae de suyo que la pensión extralegal nació al mundo jurídico el 31 de diciembre de 1985 (causación) y la empezó a disfrutar el beneficiario al día siguiente, deviniendo en diáfano que estaba regulada plenamente por el Acuerdo 029 de 1985, haciéndola compartible con la que posteriormente reconociera le el ISS, hoy Colpensiones, que fue, precisamente, la normativa cardinal en la que la segunda instancia fundamentó su decisión, por manera que, la sola mención que aquél hiciera del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no puede interpretarse como una aplicación retroactiva de la ley, puesto que la situación jurídica para el servidor ya se había consolidado en vigor del artículo 5° del primer acuerdo». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social son de aplicación inmediata PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - El principio de irretroactividad tiene como objeto delimitar el ámbito de aplicación temporal de la nuevas normas laborales y de la seguridad social y evitar que se afecten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » FINALIDAD - El querer del legislador con la subrogación pensional fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran dos prestaciones, una extralegal y otra legal, a menos que se pactara lo contrario Tesis: «Allende lo anterior, téngase presente que el objetivo perseguido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios al incorporar en la norma de 1990 una condición temporal que ya había sido establecida, con otras palabras, en el citado artículo 5° ibidem, no era otra que evitar que, ante la derogatoria de este último, en virtud del artículo 53 del primero, se produjera un vacío legal que diera cabida al surgimiento concomitante de dos prestaciones, una legal y otra extralegal, a menos que las partes pactaran en contrario (CSJ SL3492-2022), conservando así la finalidad de la figura de la compartibilidad pensional, consistente en: “la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo [el trabajador], por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido (CSJ SL4555-2020)”. Por tanto, el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos jurídicos que se le enrostran». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Las deficiencias argumentativas enrostradas por la réplica no comprometen el estudio de la acusación, ya que la Corte ha salvado la “desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo”, analizando el cargo de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los razonamientos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022) . En ese contexto, se han abordado conjuntamente los ataques (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022); integrado la proposición jurídica con aquellas normas que se hallan mencionadas en el desarrollo del cargo, con su debida sustentación (CSJ SL2264-2022) , entendiendo, además, que la “falta de aplicación” se dirige a adjudicar la “infracción directa” de la normativa citada (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019). De esa forma la Sala extrae unos conflictos de legalidad bien definidos en los ataques, que atañen con la trasgresión directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 53 del Decreto 758 de 1990 y 71 del CC (cargo inicial), así como con la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (todos los ataques)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1444-2023 Radicación n.° 92764 Acta 17 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUIDO SANCLEMENTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP, donde se llamó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Guido Sanclemente llamó a juicio a Emcali EICE ESP para que se declarara que la pensión vitalicia de jubilación que ésta le reconoció, es compatible con la otorgada por Colpensiones y, en consecuencia, se le condenara a pagarle Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 2 el 100 % de la prestación, de manera retroactiva desde el 16 de octubre de 2001, con los reajustes anuales del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la indexación, los intereses moratorios, lo probado y las costas.

Narró que prestó sus servicios para la demandada entre el 29 de noviembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1985; que para el momento de su retiro era trabajador oficial y ocupaba el cargo de «supervisor prueba de equipos»; que con Resolución n.° 0093 del 29 de enero de 1986, la empresa le reconoció pensión vitalicia de jubilación «convencional y/o extralegal» a partir del 1° de ese mes y año, liquidada con el 90 % del promedio de los salarios y prestaciones recibidas durante el último año de labores.

Explicó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 «convalidó las pensiones de los jubilados del orden territorial otorgadas con fundamento en disposiciones de carácter municipal» como la entregada a él con referencia en la convención colectiva; que el Instituto de Seguros Sociales, con Resolución n.° 7844 del 18 de agosto de 2001, le reconoció la prestación por vejez a partir del 23 siguiente.

Agregó que Emcali EICE ESP, mediante acto ficto o presunto, desde el 16 de octubre de 2001, compartió la pensión extralegal con la reconocida por el sistema; que, en Certificación del 8 de octubre de 2010, confirmó la «compartición» (f. ° 4 a 201 y 39 a 412, cuaderno del juzgado). 1 Demanda ordinaria. 2 Subsanación de la demanda ordinaria.

Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 3 Emcali EICE ESP se opuso a las pretensiones. Admitió lo atiente a la certificación de la compartibilidad. Negó los restantes supuestos fácticos. Aclaró que el reclamante fue empleado público; que desde el inicio del vínculo fue afiliado al ISS; que existía diferencia entre la asignación básica y los gastos de representación; que la pensión legal es incompatible con la extralegal reconocida por ella.

Propuso las excepciones previas de «integración del litisconsorcio necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones» e «inepta demanda por indebida formulación o acumulación de las pretensiones» y las de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, «carencia de acción o derecho para demandar», buena fe e innominada (f.° 48 a 63, ib).

Colpensiones, manifestó que no se resistía ni se allanaba a las súplicas. Admitió que el demandante prestó el servicio para Emcali y que el ISS le reconoció una pensión de vejez compartida con dicha patronal. Blandió los medios de defensa perentorios de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, «imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido», ausencia de causa para demandar e innominada (f. ° 102 a 107, ib).

Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, el 11 de julio de 2019, absolvió a las enjuiciadas de las pretensiones e impuso costas al actor (acta de f. ° 132 a 133, en relación con el CD de f.° 134, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de febrero de 2021, al desatar el recurso de apelación del demandante, confirmó la decisión inicial y lo gravó con costas.

Tuvo por demostrado que: i) al señor Sanclemente se le aceptó la renuncia, a partir del 31 de diciembre de 1985, mediante Resolución n. ° 00093 del 29 de enero de 1986, misma en la que se le reconoció la pensión de jubilación por Emcali EICE ESP en cuantía inicial de $67.671.30, desde el 1° de enero de 1986; ii) nació el 20 de mayo de 1935; iii) cotizó al ISS desde el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de junio de 1996, siempre con la patronal mencionada, 1551,29 semanas; iv) la administradora del régimen de prima media, a través de Resolución n.° 007844 de 2001, por ser beneficiario Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 5 del régimen de transición, le otorgó una prestación por vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, a partir de 1996, en cuantía inicial de $442.184, ordenando que el retroactivo se entregara a Emcali EICE ESP; v) la mesada legal fue reliquidada por Resolución n.° 003226 de 2011, donde se estableció que, desde el 16 de noviembre de 2006 debió pagarse $1.271.491 y ordenó que las diferencias se le pagaran a la ex empleadora al tratarse de una pensión compartida. vi) el mayor valor a cargo de EMCALI EICE ESP, en virtud del citado reajuste, pasó de $211.602 a $177.646.

Razonó que, según los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones de jubilación reconocidas por los empleadores, a partir del 17 de octubre de 1985, por regla general son compartibles con aquellas pagadas por el ISS (CSJ SL3720-2020), siendo obligación del primero asumir únicamente el mayor valor, puesto que la subrogación total por parte del sistema de seguridad social, sólo ocurre cuando el monto de la prestación supera el de la pensión de jubilación. Argumentó que la asignación emanada de la empleadora se dio con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y, según Certificación del 8 de octubre de 2010, era compartida con aquella a cargo del ISS, por lo que la primera únicamente estaba obligada a cancelar el mayor valor, como Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 6 lo viene haciendo y como lo determinó el juez inicial (f.° 41 a 45, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la inicial y se acceda a lo pretendido (f. ° 6 a 7, archivo «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte Demanda de Casacin_2022095438689», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones y se pasan a estudiar en conjunto en vista de su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de infracción directa, los artículos 1°, 3°, 150 numeral 1°, 228 y 230 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del precepto 71 del CC.

Reproduce extensos apartes de: i) sentencias de esta Corporación, así como del auto 231 de 2010 de la Corte Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 7 Constitucional en el que aclaró la CC T488-2010, las cuales, dice, desconocen, como también lo hizo el Tribunal, que el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1999 derogó expresamente el 029 de 1985, por lo que se ha estado presentando una «vía de hecho por violación no solo del debido proceso, sino también del principio de legalidad, que rige la actuación de los administradores de justicia» y, ii) decisiones de la segunda y del Consejo de Estado en las que se abordó el tema de la derogatoria de las normas en general (f. ° 7 a 20, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 29, 58, 150 numeral 1°, 228 y 230 de la CP, lo que condujo a la «aplicación indebida, por vía directa del principio de irretroactividad, derivado de la Ley 153 de 1887». Señala que la Corte ha concluido que la expresión «causadas a partir del 17 de octubre de 1985» del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, corresponde a la fecha en que se publicó el Decreto 2879 del 1985 en el Diario Oficial n.° 37192, por consiguiente, aquella «perdió su legalidad» con la derogatoria del último compendio en mención, lo que conlleva a la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad «en la solución a este recurso o demanda de casación»; que el sustento de ello es el «proceso con radicación n. ° 9444», reiterado en los «14240; 14207; 17627; 18147; 22699; 24644; 42963».

Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 8 Recaba en que el juez de la apelación violó sus derechos adquiridos y fundamentales al aplicar retroactivamente la condición temporal antes referida, pues la sola mención que se hace en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, no retrotrae la norma a esa fecha, dada la irretroactividad de la ley, de manera que, ante el desconocimiento de tal principio, se abre paso el artículo 4° Constitucional y se debe «proceder a aplicar en el caso inter partes la inconstitucionalidad de dicha norma» con fundamento en la sentencia CC SU132- 2013.

Asevera que, al dar lugar a la citada excepción, con la aprobación del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad al 8 de abril de 1990 no pueden ser compartidas, porque antes de dicha fecha no existe norma que regule la situación. Memora pasajes de las sentencias CC C402-1998 y CC C619-2001, en lo que atañe con la irretroactividad de la ley y los efectos de esta en el tiempo (f. ° 20 a 33, archivo «Recursos Extraordinarios CuadernoCorte_Demanda de Casacin_2022095438689»).

VIII. CARGO TERCERO Enrostra al fallo del colegiado trasgredir directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48, incisos 7° y 10°, adicionados por el Acto Legislativo 01 de 2005; 53, 58, 228 y 230 de la CP, lo que dio lugar a la «falta Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 9 de aplicación» de los artículos 11, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Plantea que la aplicación retroactiva de la ley, desconoció sus derechos adquiridos, pues durante la vigencia del Decreto 2879 de 1985 (17 de octubre de ese año y el 18 de abril de 1990), Emcali tenía una expectativa legal de poder compartir la pensión convencional con la que otorgara el ISS, pero aquella desapareció con la entrada en vigor del artículo 18 del Decreto 758 de 1990.

Reitera que la mera mención efectuada en el precepto ibidem, en relación a que las pensiones son compartibles desde el 17 de octubre de 1985, no retrotrae la norma a esa fecha, como consecuencia de la irretroactividad de la ley; que como ya tenía el estatus de pensionado cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, debieron protegérsele sus derechos, conforme los artículos 11, 146 y 289 ib.

Estima que la sentencia recurrida contrarió el artículo 48 de la CP, con la adición de la reforma constitucional del 2005, pues allí se estableció que la seguridad social es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria con la dirección y control del Estado, quien además debe velar por la garantía de los derechos adquiridos, como también se previó en la Ley 100 de 1993.

Destaca que la Corte Constitucional, en las providencias CC C147-1997 y CC C478-1998, abordó la definición y naturaleza intangible de los derechos adquiridos Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 10 en materia pensional (f. ° 33 a 37, archivo «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte Demanda de Casacin_2022095438689»). IX. RÉPLICA Colpensiones alega que la acusación en su conjunto: i) no individualiza los artículos de la Ley 153 de 1887; ii) no explica en qué consistió la aplicación indebida de los preceptos del Código Civil; iii) denuncia normas constitucionales que no contienen derechos laborales o de seguridad social; iv) reprocha el entendimiento de la jurisprudencia de la Corte a través de la infracción directa, que no por la interpretación errónea, sin atacar la decisión del Tribunal, sino la postura de esta Corporación; v) acude a transcripciones normativas que ni siquiera fueron enunciadas en la proposición jurídica, así como textos jurisprudenciales, sin precisar cuál fue el yerro jurídico del colegiado y, vi) se asemeja a un alegato de instancia al defender su postura relacionada con la compatibilidad (archivo «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Escrito de oposicin_2023042035138», ibidem) X. CONSIDERACIONES Las deficiencias argumentativas enrostradas por la réplica no comprometen el estudio de la acusación, ya que la Corte ha salvado la «desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo», analizando el cargo de Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 11 acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los razonamientos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022)3.

En ese contexto, se han abordado conjuntamente los ataques (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022); integrado la proposición jurídica con aquellas normas que se hallan mencionadas en el desarrollo del cargo, con su debida sustentación (CSJ SL2264-2022)4, entendiendo, además, que la «falta de aplicación» se dirige a adjudicar la «infracción directa» de la normativa citada (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019).

De esa forma la Sala extrae unos conflictos de legalidad bien definidos en los ataques, que atañen con la trasgresión directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 53 del Decreto 758 de 1990 y 71 del CC (cargo inicial), así como con la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (todos los ataques). Como las acusaciones vienen dirigidas por la senda jurídica, están libres de controversia las siguientes inferencias fácticas del segundo fallo: 3 La crítica efectuada directamente a la postura de la Corte, que no a la interpretación dada por el Tribunal a la jurisprudencia, así como aquella que erige frente a preceptos constitucionales sin explicar en debida forma en qué consistió la afrenta y el reproche general al Acuerdo 029 de 1985 sin especificar el precepto (cargo inicial); la acusación general de la Ley 153 de 1887, sin individualizar el o los artículos quebrantados (cargo segundo) y la ausencia de ejercicio dialéctico para demostrar la violación de los artículos de la Carta y de la Ley 100 de 1993 (última acusación). 4 Que frente al cargo inicial corresponde al artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990 y, para los ataques segundo y tercero el artículo 18 del Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 12 i) el señor Sanclemente nació el 20 de mayo de 1935; ii) le fue aceptada la renuncia a Emcali EICE ESP, a partir del 31 de diciembre de 1985, mediante Resolución n.° 00093 del 29 de enero de 1986, en la que la empresa también le reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $67.671.30, desde el 1° de ese mes y año (f. ° 22 y 24, cuaderno del juzgado); iii) cotizó al ISS desde el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de junio de 1996, siempre con la patronal demandada, 1551,29 semanas; iv) la administradora del régimen de prima media, a través de Resolución n.° 007844 de 2001, por ser beneficiario del régimen de transición, le otorgó una prestación por vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990, a partir de 1996, en cuantía inicial de $442.184, ordenando que el retroactivo se entregara a Emcali EICE ESP (f.° 26 ib); v) la mesada legal fue reliquidada por Resolución n.° 003226 de 2011, donde se estableció que, desde el 16 de noviembre de 2006, debió pagarse $1.271.491 y en ese acto se ordenó que las diferencias se le pagaran a la ex empleadora al tratarse de una pensión compartida. vi) el mayor valor a cargo de Emcali EICE ESP, en virtud del reajuste, pasó de $211.602 a $177.646.

Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, el Tribunal, para confirmar la compartibilidad pensional declarada en primera instancia, razonó que, en consideración a que la prestación extralegal reconocida por Emcali EICE ESP, fue posterior al 17 de octubre de 1985, tenía el referido carácter junto con aquella pagada por el ISS, hoy Colpensiones, al tenor de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, así como de la sentencia CSJ SL3720-2020.

En contraposición, la censura señala que se aplicó retroactivamente al aparte previsto en el artículo 18 ibidem, que hace alusión a la compartibilidad de las pensiones «causadas a partir del 17 de octubre de 1985», sin tener en consideración que, por su simple mención en la norma, tal condición temporal no se «retrotraía a esa fecha», pues el artículo 53 ib derogó expresamente el Acuerdo 029 de 1985.

La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del CST, según el cual las normas de esta estirpe, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato, no retroactivo, en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores, por razones de seguridad y estabilidad jurídica (CSJ SL4105-2016 y CSJ SL1673-2020).

En este caso, en tratándose de la discusión en torno a la compartibilidad o compatibilidad de la prestación extralegal reconocida por el ex empleador al recurrente, Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 14 cumple precisar que la primera opera por ministerio de la ley, «en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure […] con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS»5, compendio aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que entró en vigencia el 17 de octubre del mismo año, lo cual implica que, a partir de esta fecha, surtió un efecto general e inmediato para todos aquellos eventos que en lo sucesivo se subsumieran en sus supuestos de hecho.

Sobre el particular la Corte ha adoctrinado de forma pacífica y uniforme que las pensiones de origen extralegal causadas antes de dicha calenda, por regla general, son compatibles con las que reconozca el ISS y, por el contrario, serán compartidas con el referido instituto si se originan después de tal momento, siempre que no exista pacto expreso en contrario, siendo pertinente acentuar que lo que determina las características aludidas es la fecha de causación, que no de disfrute, como se ha explicado en las providencias CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 18144;

CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938; CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27311; CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281; CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45403; CSJ SL6114-201, CSJ SL1688-2017, CSJ SL7104- 2017 y CSJ SL889-2021. En esa medida, es importante recordar que no fue 5 CSJ SL8768-2015, CSJ SL18455-2016, CSJ SL17085-2017 y CSJ SL2437-2018. Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 15 objeto de discusión que la causación del derecho jubilatorio otorgado por el empleador al ex trabajador, se dio con la terminación del contrato de trabajo por renuncia de este, que le fue aceptada a partir del 31 de diciembre de 1985 (Resolución n.° 00093 del 29 de enero de 1986), pues en ese acto también se le otorgó esa prestación desde el 1° de enero de 1986 (f. ° 22 y 24, cuaderno del juzgado).

Ello trae de suyo que la pensión extralegal nació al mundo jurídico el 31 de diciembre de 1985 (causación) y la empezó a disfrutar el beneficiario al día siguiente, deviniendo en diáfano que estaba regulada plenamente por el Acuerdo 029 de 1985, haciéndola compartible con la que posteriormente reconociera le el ISS, hoy Colpensiones, que fue, precisamente, la normativa cardinal en la que la segunda instancia fundamentó su decisión, por manera que, la sola mención que aquél hiciera del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no puede interpretarse como una aplicación retroactiva de la ley, puesto que la situación jurídica para el servidor ya se había consolidado en vigor del artículo 5° del primer acuerdo.

Allende lo anterior, téngase presente que el objetivo perseguido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios al incorporar en la norma de 1990 una condición temporal que ya había sido establecida, con otras palabras, en el citado artículo 5° ibidem, no era otra que evitar que, ante la derogatoria de este último, en virtud del artículo 53 del primero, se produjera un vacío legal que diera cabida al surgimiento concomitante de dos prestaciones, una legal y Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 16 otra extralegal, a menos que las partes pactaran en contrario (CSJ SL3492-2022), conservando así la finalidad de la figura de la compartibilidad pensional, consistente en: […] la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo [el trabajador], por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido (CSJ SL4555-2020) Por tanto, el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos jurídicos que se le enrostran.

Se imponen costas al recurrente, en favor de la oposición; se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) en el proceso ordinario laboral y de Radicación n.° 92764 SCLAJPT-10 V.00 17 la seguridad social que GUIDO SANCLEMENTE le instauró a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP, donde se llamó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas conforme se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.