CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62563 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1443-2019 Radicación n.° 62563 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA PATRICIA PRIETO SUÁREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES−.
I.
ANTECEDENTES DIANA PATRICIA PRIETO SUÁREZ llamó a juicio a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, con el fin de que se condenara al reconocimiento de su pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2008; que se reliquidara incluyendo las últimas 100 semanas de cotización simultáneas efectuadas; intereses moratorios sobre el retroactivo; actualización de las sumas adeudadas, fallo extra y ultra petita y las costas (f.° 3, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de agosto de 1953 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2008; que solicitó reconocimiento de pensión de vejez, el 9 de septiembre de 2008, la cual fue resuelta por Resolución n.° 052026 del 29 de octubre del mismo año, en forma positiva; que la prestación se concedió con base en los parámetros de la transición, contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial de $6.099.141, a partir del 1º de noviembre de 2008; que la demandada tuvo en cuenta 1779 semanas cotizadas, a las cuales aplicó una tasa de remplazo del 90 % del IBL y su última cotización al sistema fue realizada en el mes de agosto de esa anualidad.
Afirmó, que durante las últimas 100 semanas cotizó en forma simultánea con los empleadores Grasco S. A., Aprendiz SENA, Detergentes S. A. y Grasas y Aceites Vegetales Ltda., correspondiente al período, entre el 21 de septiembre de 2006 al 30 de agosto de 2008, el cual no fue tenido en cuenta por la entidad al reconocerle la pensión (f.° 3 a 5, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los admitió todos pero aclaró que el IBL de las pensiones de transición es el determinado en la nueva ley, concretamente en el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 47 a 50, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia condenatoria el 28 de enero de 2013 (f.° 104 a 105 y 111 CD, ibídem ), así:
PRIMERO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a cancelar a la demandante PATRICIA PRIERTO SUÁREZ, la mesada pensional del mes de octubre de 2008, en cuantía de $6.099.141.
SEGUNDO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a cancelar a la demandante los intereses moratorios a la tasa más alta vigente sobre el valor de la mesada pensional de octubre de 2008, $6.099.141, a partir del 9 de enero de 2009, hasta que se verifique el pago total de la obligación (negrilla del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató la apelación de las partes y la consulta en favor de la demandada, mediante la providencia que se recurre y revocó las condenas impuestas (f.° 117 y CD en folio 116, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, se fijó como problema jurídico a resolver, definir si la actora tiene derecho o no a percibir el retroactivo pensional causado, desde el 1º de septiembre a octubre de 2008.
Para desatar ese interrogante, dijo que era menester determinar si la demandante reportó o no la novedad de retiro en el sistema general de pensiones. Concretó el marco normativo en el contenido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, relativos al retiro y desafiliación del sistema; el artículo 177 del CPC, que establece lo relativo a la carga de prueba y el 31 de la Ley 100 de 1993, así como precedentes jurisprudenciales que identificó con radicados «35605, 36290 y 3877 », según las cuales cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación del sistema, el mismo podría llegar a inferirse de hechos que no dejen duda de la intención del afiliado de efectuar su desvinculación del sistema, en procura de la obtención del derecho pensional; la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, en la que se señaló que el artículo 31 de la Ley 100 precisó que serían aplicables al régimen de prima media con prestación definida, las disposiciones vigentes para los seguros de IVM a cargo del ISS con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en dicha ley.
Como hechos relevantes debidamente probados, enlistó los siguientes: 1)Que la actora cumplió la edad de 55 años, el día 24 de agosto de 2008, como quiera que nació en ese mismo mes y día del año 1953. 2)Que cotizó un total de 1779 semanas en toda su vida laboral. 3)Que solicitó la pensión el 9 de septiembre de 2008, como se evidencia de la Resolución n.° 052026 de 2008, la cual se concedió, a partir del 1º de noviembre de 2008, en cuantía de $6.099.141. 4)Que la demandante realizó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, a través del empleador Grasco S. A. aprendiz SENA, desde enero de 1995 hasta julio del año 2008; con el empleador Detergentes S. A., de enero de 2002 a julio de 2008; y con el empleador Grasas y Aceites Ltda., desde octubre de 2006 a julio de 2008. 5) Que la parte accionante, el 28 de octubre de 2011 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2008.
Acotó, que el requisito de desafiliación establecido en el Acuerdo 049 de 1990, continuó vigente con la Ley 100 de 1993, por lo que en principio la demandante debía demostrar que su empleador realizó la novedad de retiro del sistema y que en ausencia de dicha documental no era viable el pago del retroactivo, aunque reconoció que esa Sala admite el retiro tácito del sistema en eventos en los que es inequívoca la voluntad de concluir la afiliación, la actora no asumió la carga de probar, a través de medio probatorio idóneo su desafiliación del sistema para entrar a disfrutar de la pensión. Consideró, que en la forma en que la jurisprudencia ha suplido la acreditación formal de la desafiliación, puede ser […] interpretada en doble sentido como aquí lo acabo de expresar: en unos caso beneficiándose de una interpretación de la norma para pretender semanas de cotización con posteridad a la última cotización y obtener reliquidación de la pensión y en otros caso para obtener cuando conviene más al afiliado el retroactivo pensional, considerando esta sala que aquí no puede operar lo que se ha llamado favorabilidad porque la jurisprudencia es clara en decir que respecto de los hechos jurídicos no se aplica el tema de interpretación favorable, los hechos jurídicos como la desafiliación formal solo pueden tener un sentido como lo ha expresado la corte que es determinar el momento a partir del cual el afiliado desea retirarse del sistema pensional y a partir del cual es obligado a entrar a reconocer su pensión. Adicionalmente considero que la jurisprudencia ha dejado un vacío en estas interpretaciones y es que el hecho jurídico debe vincular es inicialmente al ISS y al afiliado, porque este ante la ausencia del reporte desafiliación también asume unas consecuencias jurídicas con las cuales ha tenido que acarrear cuando los afiliados deciden optar por el retroactivo o cuando los afiliados deciden optar por reconocimiento de semanas posteriores a la última cotización, de manera que se basan en la jurisprudencia respecto de que esos efectos jurídicos también afectan al ISS hacen que lo más cercano a hacer justicia en estos casos es el de que en principio se exija la desafiliación formal y de no ser así, que la parte asuma una carga probatoria tal que no deje duda al sentenciador de que en realidad con esa última cotización estaba dejando el sistema pensional.
Cuál es la carga, también lo ha dicho la jurisprudencia, acreditar la liquidación final del contrato, acreditar la carta de renuncia aceptada por el empleador, acreditar la carta de despido que dé certeza de la terminación de la relación laboral y no se preste a la interpretación que en cada caso le convenga al afiliado, porque se está dejando en desventaja a uno de los sujetos que tiene que cargar las consecuencias de la omisión de esa desafiliación […].
De ahí, que no consideró acertada la decisión de primer grado en cuanto a conceder una mesada retroactiva e imponer intereses moratorios, por lo que revocó estas condenas. A continuación, estudió lo apelado por la actora, esto es, que como beneficiaria del régimen de transición le era aplicable el IBL, establecido en el Acuerdo 049 de 1990, cimentado en que la Corte Constitucional ha interpretado que el monto pensional aludido en el artículo 36, incluye dos aspectos: tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, salvo que lo dispuesto en el régimen anterior no regule ese último punto y determinó: […] que la aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993 garantiza la edad y tiempo de servicio y monto de la pensión, pero no el IBL que está sometido a las reglas del numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100/93, en consecuencia el beneficiario de transición que le faltare menos de10 años para adquirir el derecho, el IBL se liquida con el inciso 3º en tanto si les falta más de 10 años, se hará con base en el artículo 21, es decir, le promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, por lo que es evidente que el ente accionado se ciñó la ordenamiento jurídico al tomar el promedio de las cotizaciones realizadas en los últimos diez años, incluidas las cotizaciones simultáneas, habida consideración de que al momento en que empezó a regir el sistema de seguridad social en pensiones a la accionante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case (f.° 26, cuaderno de la Corte): […] la sentencia recurrida, en cuanto revocó la sentencia apelada respecto al reconocimiento del retroactivo pensional y sus correspondientes intereses moratorios, y en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto de la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de liquidar y pagar la pensión de vejez de mi poderdante, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones simultaneas efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme al artículo 20, parágrafo 1 numeral 2 del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a Colpensiones a causar la pensión de vejez a partir del 01 de septiembre de 2008, fecha en la cual cumplió los requisitos de ley para acceder a la prestación y a reliquidarla y pagarla, conforme con los preceptos del artículo 20 numeral ll parágrafo 1° del Decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, y 3°, literal b, y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57, y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146, y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, alude que el objeto del litigio es que la pensión se debe conceder, a partir del 1º de septiembre de 2008, lo que se sustenta en la correcta interpretación y aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y dice, que no discute los supuestos relativos a que cumplió 55 años de edad, el 24 de agosto de 2008 y efectuó su último aporte en pensiones, en el mes de agosto de 2008.
Transcribe el artículo 13 mencionado y señala que la desafiliación al sistema no es otra cosa que cesar las cotizaciones al sistema general de pensiones, por lo que la solicitud de la prestación se traduce en una manifestación unívoca de empezar a disfrutar la pensión causada, pese a seguir laborando. Considera, que el Tribunal adicionó un requisito que no contempla la norma, porque interpretó que era obligatoria la presentación de la novedad de retiro del servicio por el último empleador, sin observar que se presentaban circunstancias especiales, toda vez que solicitar el reconocimiento de la pensión equivale a la manifestación de no continuar cotizando por tener causada la pensión y afirma que las sentencias CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, se soportan en igual criterio.
Añade, que en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, esta Corporación prohijó el reconocimiento de pensiones a personas con vínculo laboral vigente (f.° 17 a 23, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Señala la existencia de falencias técnicas en el alcance de la impugnación, ya que no le dice a la Corte cómo proceder como Tribunal de instancia respecto del fallo de primer grado, conforme criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32122.
Asevera, que el Tribunal fue acertado en la medida que no cometió error en el señalamiento de que la pensión debía ser reconocida y cancelada, a partir del 1º de noviembre de 2008, como en efecto se realizó, dada la omisión en la obligación de informar el retiro y desafiliar a la actora (f.° 50 a 55, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición, en cuanto a que el alcance de la impugnación no está formulado de la manera más adecuada, pues, en efecto, omitió la recurrente indicar qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, esto es, si revocarla, confirmarla o modificarla.
Sin embargo, tal falencia es superable en la medida que dicho fallo fue absolutorio, por lo que se puede colegir que lo que busca, en sede de instancia, es que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se conceda el retroactivo pensional, en los términos solicitados en la demanda inicial. Superado lo anterior, se observa que el Tribunal determinó que la impugnante no tenía derecho al retroactivo pensional solicitado, por las siguientes razones: i) porque la desafiliación del trabajador al sistema pensional es necesaria para poder disfrutar del derecho y la misma se hace efectiva, a través de la comunicación expresa por parte del empleador a la entidad de seguridad social en la que manifieste la intención de no continuar realizando los respectivos aportes.
Dada la vía escogida para encaminar el ataque, constituyen hechos no controvertidos, los siguientes: i) que, mediante la Resolución n.° 052026 del 29 de octubre de 2008, el ISS concedió pensión de vejez a la señora Prieto Suárez, en cuantía de $6.099.141, a partir del 1º de noviembre de 2008; ii) que la prestación pensional fue reconocida en aplicación de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; iii) que la demandante cotizó 1.779 semanas en toda su vida laboral; iv) que efectuó aportes al sistema general de pensiones hasta el mes de «julio de 2008»; v) que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 9 de septiembre de 2008; vi) que realizó aportes simultáneos con los empleadores Grasco S. A. Aprendiz SENA, Detergentes S. A. y Grasas y Aceites Vegetales Ltda. y que ninguno de ellos presentó novedad de retiro.
El problema a resolver por esta Sala de la Corte, consiste en determinar si el Tribunal incurrió en un error al haber considerado que la desafiliación al régimen pensional se hace efectiva con la presentación de la novedad de retiro y que ésta puede suplirse en el juicio acreditando la liquidación final del contrato, la carta de renuncia aceptada por el empleador o la carta de despido que dé certeza de la terminación de la relación, como lo manifestó el ad quem o, si también se logra el mismo efecto, con la solicitud de reconocimiento de la pensión, como asegura la censura.
Esta Corporación ha reiterado que el disfrute de una pensión de vejez concedida bajo el régimen de prima media con prestación definida, está supeditado a la desafiliación formal al sistema, es decir, a la novedad de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre el particular, se puede citar la sentencia CSJ SL15091-2015, en la cual se explicó que: « para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada», puesto que el ente demandado no puede reconocer la prestación desde su causación, si el afiliado continúa cotizando, en la medida que tal situación contraviene las previsiones del artículo 13 arriba mencionado, « cuya lectura, gramatical, sistemática, teleológica o finalista, no admite excepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez».
Más aún, cuando el artículo 35 ibídem, exige el retiro del servicio o del régimen. Sin embargo, también se ha fijado que pueden existir situaciones especiales o conductas de las que se puede derivar, sin dubitación alguna la desafiliación, a pesar de que no se reporte formalmente la novedad del retiro, tales como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes al sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el cumplimiento de la edad y semanas exigidas, por lo que, en esos casos, no se requiere la desvinculación expresa del régimen para hacerse acreedor del derecho pensional.
Así se precisó, entre otras, en la sentencia CSJ SL5603-2016, rad. 47236, cuando la Sala adujo lo siguiente: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.
Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.
Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».
Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. En ese orden de ideas, si bien la norma establece como condición necesaria para el disfrute de la pensión, el retiro formal del sistema, lo cierto es que se ha admitido que esa circunstancia puede manifestarse mediante otra clase de actos externos, como ocurre en el sub lite, donde se probó, de un lado, que el empleador de la demandante suspendió de manera definitiva el pago de aportes, de otro lado, que el 24 de agosto de 2008, la demandante cumplió los requisitos de edad y semanas para hacerse acreedora de la pensión de vejez y, finalmente, que elevó el reclamo de la prestación legal el 9 de septiembre de 2008, esto es, en forma casi inmediata al cumplimiento de los requisitos y al cese de las cotizaciones.
Visto lo anterior, el Tribunal incurrió en un error jurídico al determinar que la manifestación de la actora contenida en la solicitud de pensión, no era suficiente para entender su voluntad de desafiliarse del sistema, pese a que para esa fecha ya tenía cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la plurimentada prestación y había cesado los aportes.
En consecuencia, resulta próspero el cargo y en este punto se casará la sentencia impugnada. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del parágrafo 1º del numeral 2º del artículo 20 del « Decreto 758 de 1990».
Asegura, que la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deviene de su aplicación de forma íntegra y no fraccionada, pues es claro que ella pretendió respetar a los beneficiarios del régimen de transición la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión; que lo lógico es que se aplique el parágrafo 1º, numeral 2º del artículo 20, esto es, que se liquide la pensión con las últimas 100 semanas de cotización, ya que, por el contrario, al aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993 para las pensiones que ella regula vulnera el principio de favorabilidad.
Apoya sus argumentos en la decisión de tutela de: i) Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá de fecha 12 de abril de 2013, confirmada por la Consejo Superior de la Judicatura, el 26 de junio del mismo año; ii) de la Corte Constitucional CC T-860-2012, CC T-430-2011, CC T-351-2010 y providencias dictadas en procesos ordinarios por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fecha del 26 de julio de 2013, rad. 2620120067501; 8 de febrero de 2012, rad. 20100064201 y 30 de junio de 2011, rad. 11001310520311020100093101; del Consejo de Estado, de 25 de abril de 2013, rad. 25000-23-25-000-2004-06467-01 (1882-2011) (f.° 18 a 19, ibídem ).
RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, bajo el argumento de que acertó el Tribunal al determinar que era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a las aspiraciones pensionales de la actora, como quiera que a la fecha de entrada en vigencia le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional y, en apoyo de su dicho, citó la sentencia CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 40552 (f.° 56 a 57, ibídem ).
CONSIDERACIONES Pretende la censura que se aplique el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por considerar que la correcta interpretación del artículo 36, incluye, dentro de los aspectos que se respetaron a los beneficiarios del régimen de transición, el salario con que se debe liquidar la prestación, pues a su entender, tal punto hace parte del monto de la pensión y no sólo la tasa de remplazo.
No obstante, encuentra la Sala que no se incurrió en desacierto jurídico alguno por parte del ad quem, puesto que, de antaño, esta Corporación fijó la posición que continua vigente, para definir cómo se liquida la pensión de un beneficiario del régimen de transición, así se puede revisar en las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343;
CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684 y más recientemente en las sentencias CSJ SL4236-2017 y CSJ SL3953-2018. En síntesis, la Corte ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso tercero, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando, el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo y como tal fue el procedimiento avalado en la sentencia confutada, nada tiene que reprochársele.
Por tanto, el cargo no prospera. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, por haber prosperado uno de los cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA A la señora DIANA PATRICIA PRIETO SUÁREZ le fue reconocida una pensión de vejez, mediante Resolución n.° 052026 del 29 de octubre de 2008, en cuantía de $6.099.141, a partir del 1º de noviembre de 2008; reclama el reconocimiento de la prestación, desde el 1º de septiembre de la misma anualidad, por considerar que para esa fecha se encontraban cumplidos los requisitos para el reconocimiento de esta.
La primera instancia, mediante sentencia del 28 de enero de 2013, condenó a COLPENSIONES a pagarle la mesada pensional correspondiente al mes de octubre de 2008 y los intereses moratorios generados, desde el 9 de enero de 2009, hasta que se pague la acreencia adeudada. Igualmente, consideró prescrita la mesada de septiembre de 2008. Contra dicha decisión, las partes interpusieron sendos recursos de apelación; la actora disiente de la prosperidad de la excepción de prescripción propuesta, en primer lugar, porque no la considera debidamente sustentada y, en segundo lugar, bajo el argumento de que no había transcurrido el tiempo necesario para que se extinguiera dicha mesada.
Por su parte, la demandada, solicitó la revocatoria de la condena de intereses moratorios. Al resolver el recurso, se determinó que la demandante realizó actos positivos para establecer su voluntad de desafiliarse del sistema, pues al cumplir los requisitos para el reconocimiento de la plurimentada prestación, elevó solicitud para su pago y cesó los aportes.
El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, establece que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, son: edad mínima de 55 años para las mujeres, como en este caso y tiempo de cotización de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, que la actora acredita de sobra, pues completó 1779 semanas.
Por lo tanto, al llegar a la edad mínima pensional el 24 de agosto de 2008, tiene derecho al reconocimiento de la prestación. Conforme a la documental obrante a folio 30 del cuaderno principal, la señora Prieto efectuó su última cotización en el ciclo de agosto de 2008, luego el goce efectivo de la pensión se habilita, desde el 1º de septiembre del mismo año, teniendo en cuenta lo dicho al resolver el recurso extraordinario.
Ahora bien, en cuanto a la inconformidad de la demandante, con relación a la excepción de prescripción, se tiene lo siguiente: El artículo 488 del estatuto sustantivo laboral, contiene la regla general de que las acciones correspondientes a los derechos regulados por ese código, prescriben en un término de tres años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El artículo 489 ibídem, señala que «el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente». A su turno, el artículo 151 del CPTSS, establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años, « que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible » y que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, «sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual».
Igualmente, el artículo 6° del CPTSS, preceptúa que cuando se pretenda iniciar acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales o cualquier entidad de la administración pública, es necesario agotar la reclamación administrativa, la cual consiste en el «simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda» y la misma se entiende agotada, cuando la entidad haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta, lo que implica que mientras eso ocurre «se suspende el término de prescripción de la respectiva acción».
Sobre su naturaleza e importancia, esta Corporación en la sentencia CSJ SL5262-2018, reiteró lo dicho en CSJ SL4222-2017, así: Para tal efecto, es bueno empezar por recordar que la prescripción extintiva es una institución del ordenamiento jurídico tendiente a dar estabilidad, firmeza, certidumbre y carácter definitivo a los derechos, propósito que no se logra si no se cumplen con estrictez y justeza los marcos normativos que la regulan, pues de otro modo el resultado producido por su indebida aplicación o su erróneo entendimiento no habrá de ser la seguridad jurídica perseguida por el legislador, sino, cosa bien distinta, la justificada insatisfacción social derivada de la pérdida de oportunidades y derechos que un proceder de tal entidad conlleva.
Esta última es una de las más cardinales razones para que la jurisprudencia y la doctrina consideren que la prescripción extintiva no sea un instituto de interpretación amplia o extensiva, sino todo lo contrario, de interpretación estricta o ‘restrictiva’, predicamento que debe aplicarse con mayor énfasis en el derecho del trabajo, por no estar fundado dicho instituto en este específico campo del derecho en razones últimas de justicia, sino en específicas necesidades de seguridad jurídica.
También, que para que pueda sostenerse que la prescripción extintiva es sólo posible invocarla --conforme a una regla prácticamente universal--, por vía de excepción, esto es, como medio de defensa procesal; y muy ocasionalmente por vía de acción, es decir, como parte del petitum de la demanda judicial. Además, que se condiciona su aplicación a la alegación expresa por parte del que se beneficia con ella, quien, no obstante, con observación de las disposiciones que en cada ordenamiento la regulan, pueda natural o civilmente renunciarla.
Es cierto que la proposición del medio de defensa por parte de COLPENSIONES no incluye todas esas precisiones. Sin embargo, pide en la contestación que « se declare la prescripción de los supuestos de derechos cuya acusación (sic) se haya producido con más de tres años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ». Asimismo, invoca el artículo 151 del CPTSS, según el cual « las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible », de modo que, pese a no ser exhaustivo el estudio de la excepción, sí fija la demandada los parámetros legales (artículo 151 del CPTSS) y los supuestos mínimos a tener en cuenta (la fecha de presentación de la demanda y la fecha de causación del derecho), por lo que no asiste razón a la apelante en ese punto.
En cuanto al transcurso del tiempo, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 9 de septiembre de 2008, según se desprende de la Resolución n.° 052026 del 29 de octubre del mismo año (f.° 20, cuaderno principal), en la que se reconoció el derecho, a partir del 1º de noviembre de esa anualidad; inconforme con la fecha de reconocimiento y el monto de la prestación, eleva reclamación el 28 de octubre de 2011 (f.° 21, cuaderno principal) y la demanda, ante el silencio de la entidad, se presentó el 18 de julio de 2012 (f.° 44 ibídem ).
Durante el tiempo comprendido, entre el 9 de septiembre y el 29 de octubre de 2008, la demandante no tenía conocimiento de cuál sería la respuesta de la entidad, una vez ésta resolvió en forma parcialmente favorable, ella tenía tres años para efectuar su reclamación y así lo hizo el 28 de octubre de 2011, por lo que no es cierto, como concluyó el Juez de primer grado, que la mesada de septiembre de 2008, se hubiera extinguido, en la medida que al presentar el reclamo un día antes de que venciera el término de tres años, mantuvieron existencia las mesadas del derecho pensional causadas, desde la solicitud de reconocimiento pensional, de donde resulta procedente modificar el fallo recurrido para ordenar su pago.
En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuya improcedencia reclama la demandada en apelación, si bien ella dio respuesta a la solicitud de la actora antes del vencimiento del término de 4 meses que le concede el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no es menos cierto que su decisión fue deficiente, pues no reconoció las mesadas pensionales por las que ha resultado condenada (septiembre y octubre de 2008).
Esta Corte ha sostenido que el retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional se produce una vez venza el plazo que tienen las entidades administradoras encargadas del reconocimiento de la prestación, momento en el que se hacen exigibles los intereses moratorios (CSJ SL10022-2015). Al respecto, cumple recordar que esta Sala ha adoctrinado que para la imposición de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no interesa analizar si hubo buena o mala fe de la administradora de pensiones en el pago tardío de la pensión en atención a que tales intereses tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, así se dijo sentencia CSJ SL4962-2016, donde se reiteró las sentencias CSJ SL13388-2014, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783, CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789 y CSJ SL, 23 sep 2002, rad. 18512.
De igual forma, tiene fijado el criterio de que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tienen un carácter resarcitorio, pues su fin es el de paliar, de alguna forma, la pérdida del poder adquisitivo del dinero (CSJ SL, 12 may. 2005, rad. 22605 y CSJ SL, 6 dic 2011, rad. 41392). Así las cosas, se modificará el primer fallo para ordenar, como atrás se dijo, el pago de la mesada de septiembre de 2008 y se confirmará en lo demás lo decidido por el a quo.
Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA PATRICIA PRIETO SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES−, únicamente en cuanto a que el goce del derecho surgió el 1º de septiembre de 2008.
NO CASA en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que el derecho al disfrute la pensión de vejez de la señora DIANA PATRICIA PRIETO SUÁREZ, surgió el 1º de septiembre de 2008, conforme a lo dicho en precedencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 28 de enero de 2013 y, en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reconocer y pagar a la demandante las mesadas pensionales de septiembre y octubre de 2008, por valor de $6.099.141, cada una.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00