SL1442-2022 — Corte Suprema

SL1442-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Así, para definir el asunto, esto es, si el juez de la apelación interpretó con error las normas de seguridad social a las que acudió; si aplicó indebidamente las civiles y si incurrió en la violación medio que se le adjudica en el último cargo, importa aclarar los siguientes aspectos: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada”. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. [...] De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: [...] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, no obstante el deber de información se predica respecto de todos, sólo se invertía la carga de la prueba si se demostraba un perjuicio». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: [...] iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. [...] De otra parte, aunque los formularios de folios 49, 51 y 52, ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 249 a 250 ib., que son ilegibles, ni la carta de validación de asesoría, adjunta a la primera de sus afiliaciones. Reflexiona la Sala lo último, pues aun cuando no es posible restarle valor probatorio a esa documental, por cuanto la actora no demostró que la suscribió en blanco, como lo aseguró y, aunque por ese motivo, se tuviera por demostrado que la impugnante conoció que, eventualmente, en el RPMPD recibiría una mesada pensional superior a la que percibiría en el RAIS, tal elemento de cuantificación, por importante que sea, no opaca el hecho de que nada se le indicó, entre otras cosas, sobre la forma en que accedería a su derecho pensional en uno u otro subsistema; los requisitos para ello y la manera en que se realizaba la liquidación de su prestación. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. […] En ese contexto, para responder a los tópicos de las impugnaciones y a la consulta que se surte en favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. […] En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Porvenir S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Porvenir S. A., por ser la que detenta las cotizaciones de la actora que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «. Del conflicto de legalidad concreto Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, la cual no se cuestiona, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, “[...]conocía las condiciones del régimen de ahorro individual al que se vinculaba”, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones de Beatriz Eugenia Cano Rodríguez i) del 16 de junio de 2000 a Protección S. A. (f.° 49, ibidem), ii) del 27 de noviembre de 2002 a Horizonte Pensiones y Cesantías (f.° 51, ib) y, iii) del 26 de marzo de 2010 a Porvenir (f.° 52, ibidem), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos. Así se dice, porque aunque ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó sus afiliaciones sin presiones; que conocía algunas características del RAIS, como que en él contaba con rendimientos financieros; que supo de la posibilidad de hacer aportes voluntarios y que se podía pensionar con anticipación a la edad que determinara la ley, también fue enfática en referir, que nunca conoció que para el momento de su traslado estaba a ocho semanas de cumplir la densidad requerida en el RPMPD; que aunque era consciente del tema de la rentabilidad, no sabía nada del asunto pensional; que no se le otorgaron datos comparados entre uno y otro subsistema y tampoco le señalaron las posibles desventajas en su situación de inscribirse en un fondo privado (min 01: 15: 00 a 01:30:00, CD f.° 269, ibidem)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Ahora, valga recordar, que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo los reparos comunes de la apelación de los fondos privados, se modificarán las disposiciones de los ordinales tercero y quinto, en los que se condenó i) a Porvenir S. A. a que hiciera la devolución de lo que se hallare en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos, los intereses y los gastos de administración y, ii) a ese fondo y a Protección S. A. a cubrir las diferencias que llegaren a resultar entre lo que se aportó al RAIS y lo que se debió haber aportado al RPMPD. Lo anterior, porque de la forma en que lo reclaman las alzadas, tal fórmula no es la que se ha adoptado jurisprudencialmente para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo “[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, sin tomar en consideración, con ese mismo propósito, los intereses, pues ello equivaldría a realizar “restituciones mutuas” frente al deudor incumplido, esto es, semejantes a las que se realizan cuando lo perseguido es la nulidad del negocio jurídico civil. Así las cosas se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Protección S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión es indivisible, por ende, el dicho del declarante no puede ser fraccionado para tomar ciertos apartes de sus manifestaciones en beneficio propio Tesis: «Así las cosas, aun cuando la demandante realizó otras vinculaciones al RAIS o tuviera por profesión contadora, como lo declaró en el interrogatorio de parte, ello no da al traste con su pretensión, si se tiene en cuenta, que por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba, aquella aceptación debe tenerse complementada por la que realizó, según la cual, nunca ejerció como tal y a pesar de tener conocimientos básicos, no sabía de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1442-2022 Radicación n.° 89303 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a los doctores Luis Enrique Salinas López, Gustavo José Gnecco Mendoza y Juan Francisco Hernández Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 2 Roa, para que obren en nombre y representación de las demandadas, conforme los mandatos adjuntos a las réplicas.

ANTECEDENTES Beatriz Eugenia Cano Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones, a Protección S. A. y a Porvenir S. A., para que se declarara que la primera obtuvo su afiliación mediante engaño, por cuanto omitió el deber de información suficiente; que, por ello, su vinculación al RAIS a esa administradora y a la segunda es nula o, en subsidio, es ineficaz.

Solicitó que, consecuencialmente, se condenara a los fondos privados a trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, desde el 26 de noviembre de 1980. Narró que nació el 11 de enero de 1963; que se afilió al ISS el 26 de noviembre de 1980; que le cotizó 992.86 semanas; que fue contactada por un asesor de Protección S. A., quien le ofreció una mesada mayor a la que recibiría en el RPMPD; que, sin embargo, no le brindó detalles sobre los beneficios, desventajas y características del RAIS, ni le realizó una comparación entre ambos subsistemas; que tampoco, le informó que debía negociar su bono pensional si deseaba adquirir su derecho con anticipación. Concretó que el 26 de junio de 2000, sin recibir datos oportunos y objetivos, suscribió formato de vinculación a esa Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 3 administradora; que, posteriormente, le ocurrió algo semejante, pero con funcionarios de Horizonte hoy Porvenir S. A. y también de esta última entidad, quienes no le dieron a conocer aquellas circunstancias, ni le explicaron sobre la posibilidad de regresar al RPMPD en una fecha límite; que así fue como signó formularios con esos fondos, el 27 de noviembre de 2002 y el 26 de marzo de 2010, respectivamente.

Dijo que el 17 de diciembre de 2010 pidió a Colpensiones que aceptara su regreso al régimen que administra; que el 4 de mayo de 2017, requirió a Porvenir una simulación de su mesada pensional; que por ese camino supo que con 1544 semanas, es decir, sin volver a cotizar, recibiría en el RAIS una primera mensualidad de $4.719.600; que con 1686 de ellas, las cuales, alcanzaría cuando tuviera 57 años, obtendría una de $4.922.900, mientras que, en el RPMPD en iguales situaciones, habría percibido $8.213.100 o $8.569.600.

Exaltó que Protección S. A. y Porvenir S. A., para el momento de su afiliación, contaban con los elementos para haberle ofrecido una proyección pensional objetiva y seria; que estaba en el deber de desincentivar su traslado o de motivarla para devolverse oportunamente al régimen inicial; que el 18 de julio de 2017 solicitó a aquélla, copia de su afiliación; que en Oficio del 8 de agosto de 2017, le entregaron el formulario y un documento denominado «validación de asesoría», el cual diligenció su asesor comercial, después de haber obtenido la firma.

Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 4 Aseguró que en ese formato «se consignó información no entregada [ ] con antelación a la suscripción de su afiliación», por cuanto se plasmó que su mesada pensional sería mayor en el RPMPD; que así se enteró que había sido engañada, pues de haber conocido que su prestación sería superior en el ISS hoy Colpensiones, habría permanecido en esa entidad.

Señaló que los días 18 de julio y 1° de noviembre de 2017, requirió a las demandadas la nulidad de su afiliación; que Porvenir S. A. la negó en el Oficio del 16 de agosto de 2017 y las demás guardaron silencio (f.° 5 a 48, cuaderno n.° 1). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación que tenía al RPMPD, las vinculaciones que realizó al RAIS y las reclamaciones para obtener la nulidad de la incoporación al último régimen.

Colpensiones aseguró que, efectivamente, la demandante, para la época de su migración pensional, tenía 992.86 semanas cotizadas, pero que no le constaban ninguna de las circunstancias de tiempo, modo o lugar, en que ocurrió su traslado. Formuló como excepciones de mérito inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 104 a 124, ibidem).

Protección S. A. negó que indujera a error a la Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamante, pues ésta suscribió el formulario de afiliación sin ningún tipo de vicio del consentimiento y admitió que recibió asesoría, así como también, que supo que la mesada pensional que obtendría, eventualmente, sería una inferior a la que percibiría en el régimen de prima media, conforme lo acreditaba el documento adjunto al formato de vinculación. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 177 a 206, ib).

Porvenir S. A. advirtió que para el momento en que la actora se suscribió al RAIS no existía obligación de brindar la información que señala en el gestor; que, además, la voluntad de hacer parte de ese subsistema se vio reflejada en su permanencia en el mismo durante 18 años, así como en el traspaso que realizó entre AFP privadas. Planteó como medios de defensa de mérito los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa (f.° 223 a 233, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de febrero de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA DEL TRASLADO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 6 la AFP PROTECCIÓN, y con esto a la afiliación realizada el 16 de junio de 2000 y consecuencialmente, las afiliaciones realizadas por la AFP PORVENIR S. A., los días 2 de noviembre de 2002 y 26 de marzo de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. BEATRIZ CANO RODRÍGUEZ […] actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S. A., realizar el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la Sra. BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses, rendimientos y gastos de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la Sra. BEATRIZ CANO RODRÍGUEZ QUINTO: ORDENAR A PROTECCIÓN S. A. y a AFP PORVENIR, a pagar de ser el caso, las diferencias (que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, las cuales serán asumidas de su propio pecunio acorde al tiempo de afiliación que estuvo en cada una de ellas la señora BEATRIZ CANO. Para tal efecto se CONMINA a COLPENSIONES a realizar las gestiones necesarias para obtener el pago de tales sumas si a ello hubiere lugar.

SEXTO: DECLARARA NO PROBADAS, las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada PROTECCIÓN (acta f.° 270, en relación con CD f.° 269, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de Protección S. A. y Colpensiones; así como la consulta que se surtió en favor de la última, el 11 de septiembre de 2019, revocó la primera sentencia. Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 7 Memoró que la demandante pretendió el reconocimiento de la nulidad o ineficacia de la vinculación que efectúo al RAIS el 16 de junio de 2000, el 27 de noviembre de 2002 y el 26 de marzo de 2010, por la presunta omisión en la que incurrieron las respectivas AFP, de suministrarle información completa, clara y cierta, sobre los beneficios y desventajas de su migración del RPMPD o de su no regreso a este.

Dijo que estaba acreditado que nació el 11 de enero de 1967; que del 26 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2000, aportó al ISS 997.14 semanas; que se trasladó a Protección S. A. el 1° de agosto de 2000; que en la actualidad está vinculada a Porvenir S. A. Expuso que, para darle validez a esas migraciones, era necesario que el consentimiento prestado no estuviera afectado por vicio alguno y tuviera objeto y causa lícita; así como que cumpliera las formas que exigen los artículos 13, 71 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, según las cuales, la vinculación a cualquiera de los regímenes ha de ser libre y voluntaria, lo cual requería constar por escrito, so pena de su ineficacia. Precisó que eso fue lo que sucedió en su caso, porque en el formulario de vinculación diligenciado el 16 de junio de 2000, en el que aparece la firma de la actora, se constata que dijo haber seleccionado el RAIS bajo esas condiciones, esto es, espontáneamente y sin apremio alguno (f.° 49 y 207, cuaderno principal).

Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que la carta denominada validación de la asesoría (f.° 50, ibidem), no había sido tachada de falsa; que, inclusive, lo aportó la reclamante y aceptó en su interrogatorio que lo rubricó; que, por tanto, no era acertada la valoración del primer juez al respecto y que, a pesar de que allí se refería a unos valores como posibles mesadas pensionales, esto era insuficiente para probar su afirmación, según la cual, se le prometió un valor o monto de las mismas, en especial porque «cualquier cálculo se [ ] constituiría simple especulación».

Aclaró que, para ese momento, no era posible prever las condiciones laborales de la demandante, tampoco las fluctuaciones del mercado y otros factores que influirían en la cuantificación de la mesada pensional, pero que, en todo caso, allí se le informó que la pensión en el RPMPD sería superior y no hizo uso de su opción del retracto; que, por el contrario, se trasladó a dos administradores más del régimen de ahorro individual, realizando aportaciones por un lapso superior a 14 años.

Aseveró que, en ese contexto, no hallaba prueba de la ineficacia de su consentimiento o de su nulidad, especialmente, porque: i) la demandante confesó que suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria, pues nadie la obligó a hacerlo, circunstancia que se repitió en la vinculación a Horizontes S. A. y Porvenir S. A, ii) el error de derecho, según el artículo 1501 del CC, no vicia el consentimiento y, iii) no quedó demostrado el de Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 9 hecho que llevara a la reclamante, como lo exige el artículo 1500 ibidem, a considerar que estaba celebrando un acto jurídico distinto.

Planteó que tampoco se estableció la existencia de dolo, al tenor de artículo 1515 del CC, consistente en la ocurrencia de artificios o engaños, porque la reclamante admitió: i) «[ ] que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual», ii) «[ ] que recibió asesoría [ ] mientras trabajaba como asesora en el Banco Caja Social»; iii) que el empleado de la AFP le manifestó acerca de la rentabilidad de los beneficios que podría tener en caso de traslado y, iv) que lo que llamó su atención, era la posibilidad de recibir rendimientos financieros.

Destacó que la accionante también adujo: v) que solo se preocupó por su situación pensional en el 2017; vi) que para la época de la migración, no sabía que le faltaban 8 semanas para cumplir con los requisitos para pensionarse; vii) que supo que podía adquirir su derecho en cualquier momento, antes de cumplir con la edad mínima; viii) que era consciente de que para la fecha de vinculación le faltaba mucho para pensionarse; ix) que siempre recibió los extractos de los fondos; x) que conoció los canales de información, pero no se acercó a ellos para recibirla; xi) que se trasladó entre fondos dependiendo de cuál tuviera mayor rentabilidad y, xii) que hizo aportes voluntarios.

Concluyó que lo dicho denotaba que «tenía conocimiento de las condiciones del régimen de ahorro individual que se Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 10 trasladó [y] que recibió asesoría», pues resultaba claro que «[ ] la demandante conocía las condiciones del [subsistema] al que se vinculaba». Refirió en punto de la ineficacia, que no hubo demostración de atentado alguno al derecho a la libertad de selección; que la línea jurisprudencial construida en torno a ello, beneficiaba a los afiliados que «se encuentran en circunstancias muy distintas [a las de la peticionaria] frente al sistema pensional», como las de hallarse próximo a adquirir la prestación por vejez, pertenecer al régimen de transición o haber causado su derecho, para el momento del cambio de régimen.

Insistió que no hubo una información engañosa que le hubiere sido suministrada a la señora Cano Rodríguez; que en su caso, no era evidente que le conviniera más uno u otro régimen; que no tenía una expectativa legítima de adquirir la prestación, por cuanto tenía solo 37 años y, «[ ] Pese a que tiene una densidad de cotizaciones considerable», estas fueron incrementadas con la Ley 797 de 2003.

Puntualizó que como la accionante no se hallaba en las condiciones para que le fueran aplicadas las sentencias de la Corte sobre inversión de la carga probatoria, porque no era beneficiaria del régimen de transición, era necesario acudir a la regla general, según la cual, le correspondía probar, como no lo hizo, el vicio del consentimiento.

Expuso que la selección de RAIS se verificó en igualdad Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 11 de condiciones respecto de los demás usuarios del sistema; que, inclusive, la actora contó con la posibilidad de regresarse al RPMPD y no lo hizo oportunamente; que el hecho de que no se le hubiera dicho que para ello no podían faltarle menos de diez años para obtener a su prestación, no invalidaba el acto jurídico de traslado, porque tal circunstancia era un asunto legal y fue publicada por los fondos, mediante comunicados de prensa de amplia circulación nacional (f.° 249 y 250, ibidem).

Señaló que semejantes consideraciones cabían respecto de las inscripciones que la demandante realizó a Horizontes S. A. y Porvenir S. A., pues, además del conocimiento que tenía del RAIS, dan cuenta de una ratificación tácita de su voluntad de hallarse favorecida por ese subsistema. Añadió que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar información completa y veraz, con independencia si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición, pero que, «[ ] la omisión de afiliación, No afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico, salvo que se constituya en un verdadero engaño, [ ] lo que necesariamente deba acreditarse y analizarse en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean» (acta f.° 281 a 288, en relación con CD f.° 280, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales, serán estudiados conjuntamente, dado que se dirigen por igual senda de ataque, comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en los sub motivos de: i) interpretación errónea de los artículos 1502, 1508, 1510 del CC; 12, 13, 36, 59, 61, 97, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 48 de la CP; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; ii) aplicación indebida del artículo 1509 del CC y, iii) infracción directa de los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, literales b) y e); 4º, 14 literal j) y 15 del Decreto 656 de 1994 y numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Señala que no discute que nació el 11 de enero de 1967; que, entre el 26 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2000, cotizó al ISS 997.14 semanas; que el 16 de junio de 2000 suscribió traslado del RPMPD al RAIS ante Protección S. A., con efectividad al 1° de agosto de 2000; que actualmente está Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 13 vinculada a Porvenir S. A. y que del interrogatorio de parte era factible concluir que conoció de «algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS».

Precisa que también acepta: Que (i) admitió que recibió asesoría por parte de Protección en su oficina mientras trabajaba como asesora en el banco caja social, (ii) 11 EDIFICIO BCA Calle 12 – No. 7 - 32 Oficinas 609 - 610 - Bogotá D.C. Tel: (57 1)7 94 49 02 – Cel: (57) 314 477 97 67 marcela.perilla@perillaleon.com.co que el asesor respectivo le explicó acerca la rentabilidad de los beneficios que podrían tener en caso de un traslado;

(iii) que lo que le llamó la atención para trasladarse era que iba a recibir rendimientos financieros, (iv) que sólo se empezó a preocupar por su situación pensional hasta hace poco, 2017, (v) que no sabía que al momento de trasladarse le hacía falta 8 semanas para cumplir con los requisitos para pensionarse, (vi) que se podía pensionar en cualquier momento antes de cumplir con la edad mínima pensional, (vii) que era consciente de que en la época de su traslado le faltaba mucho tiempo para pensionarse, (viii) que siempre recibió los extractos por parte de Protección y Porvenir y sabe cuánto tiene ahorrado su cuenta respectiva y cuál es su rentabilidad;

(ix) que en los mismos términos decidió trasladarse a Porvenir y que asesores de esa entidad la visitaron en su oficina en su momento en el BANCO AV VILLAS que también es del Grupo Aval; (x) que lo que le llamó la atención para cambio de administradora es que en esta le ofrecieron los beneficios de mayor rentabilidad que el fondo en el que estaba y este fue el principal móvil para hacer el cambio dado que en su momento le mostraron una gráfica para mostrar la rentabilidad de cada una de las administradoras, en efecto Porvenir S. A. estaba con una tendencia de incrementos mucho mayor que todas las demás, (xi) que supo que la rentabilidad dependía del mejor manejo que le dieran los fondos a los inversionistas;

(xii) que admitió que conoce los canales de información físicos y virtuales de Porvenir pero que nunca tuvo que acercarse a un punto para recibir información adicional en relación con su situación pensional; (xiii) que admitió haber hecho aportes voluntarios porque le explicaron acerca su existencia solo que posteriormente se retiró porque no podía sostenerlo.

Señala que en lo que se equivocó el Tribunal fue en considerar: i) que la manifestación de voluntad de trasladarse de régimen fue válida, porque la suscripción del formulario Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 14 fue libre y voluntaria, pues nadie le obligó a signarlo; ii) que no hubo ningún vicio del consentimiento, porque según el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; iii) que conocía las condiciones del RAIS y que no se demostró la información engañosa, pues no era evidente que le conviniera estar más en un régimen que otro y, iv) que la inversión de la carga probatoria en casos como el presente, ocurre respecto de beneficiarios de régimen de transición. Argumenta que, en efecto, el colegiado comprendió con equivocación que el formulario de afiliación hace presumir el conocimiento informado previo al régimen pensional, adecuado en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que al respecto la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426- 2019 ha afirmado que la simple firma en esos formatos pre impresos es insuficiente.

Exalta que, inclusive, la Corte ha denotado que es necesario que las AFP ilustren a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes; que eso es lo que debe aparecer demostrado, en razón a que el simple formalismo no es suficiente para acreditar ese propósito y que, aunque es cierto que el deber de información ha sido más riguroso con el tiempo, ello no es óbice para advertir que desde siempre ha existido.

Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostiene que también erró la segunda instancia, al acudir a la norma sustantiva civil, para referirse al error de derecho, pues, [ ] tanto la afiliación, como el traslado y, en general, las funciones desempeñadas por las Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tienen su fuente en la ley de seguridad social, cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y no en el Código Civil.

Recuerda que las AFP prestan un servicio público con fundamento constitucional, cuya dirección, coordinación y control ha de ser estatal; que las AFP del RAIS tienen la condición de sociedades que también prestan servicios financieros; que como tal, al tenor del artículo 4° del Decreto 656 de 1994, son responsables de los perjuicios que por su culpa leve puedan causar y están obligadas a contar con solvencia y a garantizar la ética en sus actividades; que, en ese contexto, deben estar orientadas a alcanzar sus metas, pero también a satisfacer el interés colectivo.

Afirma que, por lo anterior, la responsabilidad de aquellas es de tipo profesional; que, en consecuencia, están comprometidas a actuar de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que significa cumplir lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con suma diligencia, prudencia y pericia, porque la relación entre aquellas y un afiliado, es asimétrica.

Expone que, así las cosas, el juez colectivo, Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 16 [ ] interpretó erróneamente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, porque del mismo únicamente coligió que “permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, y eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante en el formulario de vinculación diligenciado y suscrito el 16 de junio de 2000” pero erró en su exégesis porque lo que tal norma preceptuó fue que la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria por parte del afiliado, y por tanto, para que se den esas condiciones es indispensable que la respectiva administradora de fondo privado de pensiones proporcione al afiliado información veraz, completa y oportuna acerca de las implicancias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y las ventajas de cada régimen.

Asevera que, en igual medida, el segundo fallador infringió directamente i) los literales b) y e) del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, porque la libertad de selección de régimen comporta la necesidad de una información suficiente y, el ii) literal j) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, debido a que el deber de asesoría no aparece sometido a la pertenencia del afiliado al régimen de transición. Insiste en que, El deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la demandante - junio de 2000-, no necesariamente se cumplía con aludir a las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues lo que establecía el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 soslayado por el Tribunal, era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.

Expone que, por tanto, según lo precisado en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1061-2021, era Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 17 imprescindible demostrar que conoció de los beneficios o inconvenientes que pudiera acarrear su traslado, junto con las diferentes alternativas para acceder a la pensión, no solamente, como lo dijo el juez de la alzada, «algunas posibilidades que ofrece el RAIS», la rentabilidad, la posibilidad de obtener rendimientos o de realizar aportes voluntarios, específicamente porque la obligación no puede ser abstracta o superficial, sino ajustada a las particularidades del caso.

Refiere que la ineficacia o la nulidad del traslado, no es una institución jurídica exclusiva de los beneficiarios del régimen de transición; que contrario a esa posición, la jurisprudencia ha explicado que no importa que el afiliado no tenga un derecho consolidado, una expectativa legítima o un beneficio transicional; que tampoco es relevante que llevare mucho tiempo en el RAIS, pues eso no convalida la omisión en la que incurrió la AFP (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal, […] incurrió en violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil, por haberlos interpretado erróneamente, en armonía con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo al quebrantamiento directo, por aplicación indebida de los artículos 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; y la infracción directa de los artículos 48 del CPL y de la S.S.; 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 1149 de 2007; 29 y 48 de la Constitución Política; 14 del Decreto 656 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 18 Plantea que a juicio del sentenciador la inversión de la carga probatoria, no era una regla general, sino que opera únicamente cuando se pierde el beneficio de la transición; pero que, en realidad, esa comprensión no se aviene a los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, al tenor de los cuales las negaciones indefinidas no requieren prueba, motivo por el cual es la contraparte la que debía demostrar que suministró la información que se extrañaba.

Memora que según la jurisprudencia esa inversión probatoria, obedece a una regla de justicia, por virtud de la cual no es posible exigir a quien está en una posición desventajada o complicada, el esclarecimiento de hechos que la otra parte esté en mejor posición de ilustrar; que, bajo esa orientación, la vulneración de la norma procesal llevó a que el Tribunal infringiera las sustantivas, como se señaló en la proposición jurídica del ataque.

Reitera lo apuntado en el anterior cargo, respecto de los artículos 11 y 13 del Decreto 692 de 1994 y 14 del Decreto 656 de 1994, agregando que el juez de la apelación vulneró el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que modificó el 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prescribe que las entidades vigiladas por la superintendencia deben suministrar a sus usuarios la información necesaria, para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen.

Concluye que, Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 19 Todos los vicios jurídicos enrostrados en este cargo, condujeron al tribunal a violar el artículo 7° de la Ley 1149 de 2007, por infracción directa, porque el juez de segunda instancia también debe asumir la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, en este caso el derecho a la información veraz, necesaria, oportuna y completa que le hubiese permitido una escogencia correcta de un régimen pensional, que no cercenara de manera tan drástica su derecho a una pensión acorde con lo que las normas sustanciales le otorgan en el régimen de prima media.

Consecuencia obvia de ese sartal de transgresiones normativas es que el mismo contagia a la lesión a la misma carta fundamental, pues fruto envenenado de ese marco violatorio se dejó de aplicar la norma de mayor jerarquía, la propia Constitución Política ya que por lo dicho no se aplicaron los artículos 29, que garantiza el debido proceso, violado al invertir el fallador las reglas de la carga de la prueba, así como el 48 ibidem, que preserva el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, pues al imponérsele a mi representada una carga probatoria imposible de cumplir, se le sometió a un régimen que claramente no le favorece en su monto pensional, a que tiene derecho conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto gobiernan la base de liquidación y el monto de la pensión de vejez, todos los cuales fueron inaplicados por el sentenciador de la alzada (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Protección S. A. señala en punto del primer ataque, que algunas de las críticas del cargo tienen sustento fáctico, pues para determinar si la información suministrada fue veraz y suficiente, debía verificarse el contenido del formulario de afiliación; que el ataque no controvierte todos los soportes de la decisión, tales como que la impugnante conocía que su prestación en el RPMPD iba a ser superior y que, pese a ello, eligió el RAIS y no se regresó a aquel en su oportunidad.

Arguye que la segunda instancia no desconoció las Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 20 obligaciones de las AFP de suministrar información completa y veraz a sus afiliados, sino que halló acreditado su suministro; que, en ese contexto, lo aducido sobre el error de derecho o la carencia de una expectativa legitima, fue una consideración marginal.

Estima, en relación con el segundo embate, que el juez de la apelación basó su decisión en las condiciones jurisprudenciales necesarias para acceder a las pretensiones perseguidas; que, sin embargo, ese aspecto no lo confronta la censura y que, en últimas, el sentenciador no desconoció las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba.

Añade que, en todo caso, no hay razón alguna para declarar la nulidad o la ineficacia del acto de traslado, porque: i) esa consecuencia jurídica no obedece a criterios generales, sino a condiciones particulares del afiliado; ii) el deber de información no exonera a la vinculada de su propia responsabilidad; iii) para cuando se realizó el cambio, no existía obligación alguna sobre comparar montos pensionales; iv) la demandante realizó múltiples actos que demostraban su intención inequívoca de pertenecer al RAIS y, v) La acción está prescrita.

Añade que, en el hipotético caso de acceder a las peticiones, no procede la devolución de los gastos destinados a la administración del capital del afiliado, así como tampoco, aquellos que cubrían los seguros previsionales, por cuanto estaba obligada legalmente a contratarlos (oposición Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 21 Protección, ibidem).

Porvenir S. A. recuerda que el tenor de la sentencia CC C1024-2004, en la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, [ ] el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales. [ ] objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Aduce que, desde ese contexto, casar la segunda decisión vulneraría los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; que, además, no habría lugar a ello, porque el juez colegiado encontró que la recurrente confesó que obtuvo la información necesaria para haber decidido libremente su cambio de régimen de pensiones; que tal circunstancia la ratifican los formatos de f.° 50, 51 y 52, cuaderno del juzgado.

Denota que la afiliada optó por hacer traslados Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 22 horizontales entre Protección (agosto de 2000), BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías (noviembre de 2002) y Porvenir S. A. (marzo de 2010); que ello comporta actos de relacionamiento, que al tenor de lo dicho en la sentencia CSJ SL413-2018, permiten advertir la verdadera intención de la reclamante de encontrarse vinculada al RAIS.

Señala que la impugnante confesó haber hecho aportes voluntarios, esto es, dio a conocer la conciencia que tenía de los beneficios del RAIS y decidió quedarse en este sub sistema; que, inclusive, debía tenerse en cuenta, que era indiscutible que no demostró los vicios del consentimiento y que, es obvio que después de 14 años de su pertenencia a aquél, ya hubiere olvidado los datos que recibió para la época de la vinculación. Refiere que es repudiable su pretensión en cuanto está motivada en circunstancias ajenas a las de la entidad, como la variación de los indicadores económicos, que le impiden acceder a una mesada más alta; que en el 2004 se difundió en medios de comunicación orales y escritos (f.° 249 a 250, ib), las características de ambos regímenes, especialmente, para que quienes se encontraban en la posibilidad de hacerlo, retornaran al sistema de origen.

Expone que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue acertada, es irrazonable, a tal punto, que para la época del traslado era imprevisible saber si el sistema de capitalización sufriría cambios significativos. Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 23 Manifiesta que no es posible adoptar sentencias con fundamento, exclusivo, en una negación indefinida; que cualquier proyección que hubiere realizado, no coincidiría con la realidad actual, porque para la época de la migración le faltaban 20 años de vida y 6 de cotizaciones, para acceder a la pensión, por lo que no era previsible probable definir el monto de su prestación. Recaba que, con la norma de 1994, la vinculación al RAIS era válida, con el cumplimiento de las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que fue después de la Ley 1328 de 2009, cuando se impuso el deber de información se transformó en el de asesoría y, tan solo a partir de la Ley 1748 de 2014 el de doble asesoría; que, inclusive, era importante tener en cuenta que el afiliado, también tiene obligaciones de ilustración que cumplir.

Concreta que, en todo caso, debió declararse la prescripción de la acción; que los jueces pueden apartarse válidamente de la jurisprudencia y, que en el marco del artículo 61 del CPTSS, el Tribunal goza de libre apreciación probatoria; que, en ese estado de cosas, en la sentencia recurrida no se advierte un yerro protuberante, pues acertó en la valoración de los documentos de folios 49 a 52 y 249 a 250, cuaderno del juzgado.

Adiciona que, si no se mencionaron las ventajas y desventajas entre los regímenes pensionales, es porque ellas no existen, aun cuando haya grandes diferencias entre cada Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 24 uno de los sistemas (oposición Porvenir, ibidem). Colpensiones estima que el Tribunal no incurrió en la infracción normativa que se le endilga, porque aparecía acreditado que la impugnante recibió información completa y comprensible sobre su traslado, al tenor de lo exigido para el momento de la migración, esto es, de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no es razonable jurídicamente imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico, porque ello desvirtúa el principio de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

Plantea que no hay vicios del consentimiento; que no hubo presión o dolo; que el error de derecho no genera la invalidez del negocio; que cualquier equivocación no tiene la connotación de hacer ineficaz el acto; que la afiliada también le cabe responsabilidad en sus acciones; que, por tanto, al no haber realizado ninguna diligencia por más de 15 años para trasladarse de régimen, no era posible acudir a la ineficacia, para habilitar una decisión prohibida por el ordenamiento jurídico.

Denota que la falta de efectos del acto jurídico no se genera a partir de un régimen de responsabilidad objetiva, porque los compromisos son bilaterales, de adhesión, formales y, en algunos casos, aleatorios; que, así las cosas, la ocurrencia de alguna imprecisión en la ejecución del vínculo, no compete exclusivamente a una de las partes, sino a ambas, lo que impediría imputar negligencia, Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 25 exclusivamente a la AFP (oposición Colpensiones, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES La Corte no advierte las falencias técnicas que señala Protección S. A. en su oposición, porque a pesar de que el primero de los ataques, pareciera hacer referencia a reparos fácticos, en realidad se muestra totalmente conforme con las premisas de hecho que obtuvo el Tribunal de la documental y del interrogatorio de parte al que alude, tales como, i) que recibió cierta asesoría de los fondos privados; ii) que suscribió el formulario de afiliación sin coacción alguna y sin error, es decir, sin vicios en el consentimiento y, iii) que para ese momento, conocía las condiciones del RAIS.

En efecto, a partir de esas indiscutidas conclusiones, lo que reclama la impugnación, desde el plano eminentemente jurídico, es que para tener por eficaz su vinculación al régimen de ahorro individual, no era suficiente signar el formato de inscripción; así como tampoco, ser ilustrada sobre algunas de las características de ese subsistema, de la forma en que lo comprendió el colegiado; agregando que era equivocado acudir a la normativa civil sobre nulidades para definir el conflicto y distribuir la carga de la prueba, en relación con su pertenencia al régimen de transición. Así, para definir el asunto, esto es, si el juez de la apelación interpretó con error las normas de seguridad social a las que acudió; si aplicó indebidamente las civiles y si incurrió en la violación medio que se le adjudica en el último Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 26 cargo, importa aclarar los siguientes aspectos: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 28 la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 29 de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 30 obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 31 evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 32 artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, no obstante el deber de información se predica respecto de todos, sólo se invertía la carga de la prueba si se demostraba un perjuicio. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría, sobre los Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 33 beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, la cual no se cuestiona, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, «[ ]conocía las condiciones del régimen de ahorro individual al que se vinculaba», pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones de Beatriz Eugenia Cano Rodríguez i) del 16 de junio de 2000 a Protección S. A. (f.° 49, ibidem), ii) del 27 de noviembre de 2002 a Horizonte Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 34 Pensiones y Cesantías (f.° 51, ib) y, iii) del 26 de marzo de 2010 a Porvenir (f.° 52, ibidem), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos.

Así se dice, porque aunque ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó sus afiliaciones sin presiones; que conocía algunas características del RAIS, como que en él contaba con rendimientos financieros; que supo de la posibilidad de hacer aportes voluntarios y que se podía pensionar con anticipación a la edad que determinara la ley, también fue enfática en referir, que nunca conoció que para el momento de su traslado estaba a ocho semanas de cumplir la densidad requerida en el RPMPD; que aunque era consciente del tema de la rentabilidad, no sabía nada del asunto pensional; que no se le otorgaron datos comparados entre uno y otro subsistema y tampoco le señalaron las posibles desventajas en su situación de inscribirse en un fondo privado (min 01: 15: 00 a 01:30:00, CD f.° 269, ibidem) De otra parte, aunque los formularios de folios 49, 51 y 52, ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 249 a 250 ib., que son ilegibles, ni la carta de Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 35 validación de asesoría, adjunta a la primera de sus afiliaciones.

Reflexiona la Sala lo último, pues aun cuando no es posible restarle valor probatorio a esa documental, por cuanto la actora no demostró que la suscribió en blanco, como lo aseguró y, aunque por ese motivo, se tuviera por demostrado que la impugnante conoció que, eventualmente, en el RPMPD recibiría una mesada pensional superior a la que percibiría en el RAIS, tal elemento de cuantificación, por importante que sea, no opaca el hecho de que nada se le indicó, entre otras cosas, sobre la forma en que accedería a su derecho pensional en uno u otro subsistema; los requisitos para ello y la manera en que se realizaba la liquidación de su prestación. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 36 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Porvenir S. A., Protección S. A. y Colpensiones impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, i) que la demandante confesó conocer las características del régimen de ahorro individual; ii) que hubo suscripción del formulario de afiliación y del acto de validación de asesoría, en el que se le puso de presente las diferencias entre uno u otro sub sistema, por lo menos en lo que respecta a la cuantía de la mesada; iii) que para la época del traslado la actora no contaba con expectativa legítima alguna para pensionarse; iv) que la accionante en el interrogatorio de parte ratificó la existencia de asesoría; v) que ella tenía el compromiso de interesarse sobre la información necesaria; vi) que en esos términos, lo que hubo fue un error de derecho, que no vicia el consentimiento; vii) que no es posible admitir la condena sobre las diferencias entre los aportes del RAIS y del RPMPD, porque son distintos y, viii) que no se demostró la inducción a error.

La segunda, i) que no se valoró en debida forma la prueba documental allegada en el proceso, en especial, la carta de validación de asesoría que no se tachó de falsa; ii) que la accionante era profesional en contaduría y no se le responsabilizó, como debía, de obtener la información que requería; iii) que los datos presuntamente omitidos, están regulados en la ley; iv) que el pago de las diferencias de lo que hubiera sido aportado al RPMPD no cuenta con respaldo jurisprudencial; v) que las jurisprudencias aplicables no Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 37 constituían precedente, en específico porque la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con algún derecho causado y, vi) que hubo prescripción de la acción. La última, i) que la carta de validación era de importancia, para decidir el asunto; ii) que esta no se tachó de falsa; iii) que la actora no tenía una expectativa legítima al momento de la migración, aun cuando contara con más de 992 semanas aportadas, por lo que no podía irrogarse daño o perjuicio en el cambio de régimen; iv) que la carga de la prueba no debía ser trasladada a los demandados; v) que la imprescriptibilidad se predica de los derechos pensionales, no de las acciones judiciales.

En ese contexto, para responder a los tópicos de las impugnaciones y a la consulta que se surte en favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 38 permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, valga recordar, que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Así las cosas, aun cuando la demandante realizó otras vinculaciones al RAIS o tuviera por profesión contadora, como lo declaró en el interrogatorio de parte, ello no da al traste con su pretensión, si se tiene en cuenta, que por virtud Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 39 del principio de indivisibilidad de la prueba, aquella aceptación debe tenerse complementada por la que realizó, según la cual, nunca ejerció como tal y a pesar de tener conocimientos básicos, no sabía de pensiones.

De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Porvenir S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Porvenir S. A., por ser la que detenta las cotizaciones de la actora que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo los reparos comunes de la apelación de los fondos privados, se modificarán las disposiciones de los ordinales tercero y quinto, en los que se condenó i) a Porvenir S. A. a que hiciera la devolución de lo que se hallare en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos, los intereses y los gastos de administración y, ii) a ese fondo y a Protección S. A. a cubrir las diferencias que llegaren a Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 40 resultar entre lo que se aportó al RAIS y lo que se debió haber aportado al RPMPD.

Lo anterior, porque de la forma en que lo reclaman las alzadas, tal fórmula no es la que se ha adoptado jurisprudencialmente para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado».

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», sin tomar en consideración, con ese mismo propósito, los intereses, pues ello equivaldría a realizar «restituciones mutuas» frente al deudor incumplido, esto es, semejantes a las que se realizan cuando lo perseguido es la nulidad del negocio jurídico civil.

Así las cosas se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Protección S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 41 previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Sin costas de segunda instancia, porque en favor de Colpensiones se analizó el asunto en el grado jurisdiccional de consulta y, en razón a que Porvenir S. A. y Protección S. A. sacaron parcialmente avante su impugnación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 42 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el diecisiete (17) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en cuanto declaró la ineficacia de los actos de vinculación de BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ a PROTECCIÓN S. A. y a PORVENIR S. A SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales TERCERO y QUINTO, los cuales quedarán así: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., devuelvan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo Radicación n.° 89303 SCLAJPT-10 V.00 43 recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA