CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62241 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1442-2019 Radicación n.° 62241 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA QUINTERO NIETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso. I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA QUINTERO NIETO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, le fuera concedida pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 25 de abril de 2011, fecha en la que cumplió 55 años de edad, con el 75 % del IBL, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada, junto con las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 25 de abril de 1956, que cumplió 55 años, el mismo día y mes del año 2011; que laboró al servicio de la Contraloría y la Gobernación de Cundinamarca, entre los años 1972 y el 30 de junio de 1995, esto fue, por 5629 días, cuando se efectuaron aportes para pensión al fondo de pensiones públicas de Cundinamarca –CAPRECUNDI- y realizó cotizaciones para el ISS, desde enero de 1996 y «en adelante» por 1908 días, para un total de 7537 días, 1076 semanas o 20 años, 11 meses y 7 días; que a entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 37 años de edad y del Acto legislativo 01 de 2005, más de 750 semanas entre aportes y cotizaciones; que el 24 de diciembre de 2010, presentó solicitud para que se le reconociera su pensión de jubilación, pero le fue negada con la expedición de la Resolución n°. 39997 de 28 de octubre de 2011, por no acreditar la totalidad de los requisitos para acceder a ella, conforme lo establece la Ley 33 de 1985 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 2 a 6, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante; el tiempo que laboró para la Contraloría y la Gobernación de Cundinamarca; las cotizaciones ante el ISS; que presentó solicitud para el reconocimiento de su prestación por jubilación, que se negó mediante Resolución n.° 039997 de 28 de octubre de 2011, por no acreditar los requisitos y que elevó reclamación administrativa.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: «caducidad y prescripción de la acción», compensación, cosa juzgada, «inexistencia del derecho, de la obligación por falta de causa y título para pedir», cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria», pago, «inexistencia de la obligación», buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 14 a 19, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de septiembre de 2012 (f.° 33 CD y 34, ibídem), resolvió: 1. Declarar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y en consecuencia tiene derecho a que se le aplique el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. 2.Condenar al ISS al pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante en cuantía inicial de $600.007 a partir del 1º de junio de 2012 con sus incrementos anuales. 3.Condenar a la indexación conforme quedó establecido en la parte motiva de la presente sentencia. 4.Condenar en costas a la demandada fijando como agencias en derecho la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada. 6.De no ser apelada la presente sentencia súrtase el grado jurisdiccional de consulta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al absolver el grado jurisdiccional de consulta, en sentencia del 24 de enero de 2013, revocó el fallo la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada, sin imponer costas (f.° 48 CD, 49 y 50, ibídem ). Estableció, como problema jurídico a resolver si la demandante cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988., para acceder a la prestación. Como hechos probados, precisó los siguientes: i) que la demandante laboró y cotizó, 20 años, 11 meses y 7 días «entre cajas públicas y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES», conforme lo enseña la Resolución n°. 39997 de 28 de octubre de 2011; ii) que la accionante nació el 25 de abril de 1956, por lo que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para el sector territorial -30 de junio de 1995-, tenía más de 35 años y cumplió 55 años de edad el 25 de abril de 2011 y iii) que, […] los servicios laborales cotizados por la accionante fueron así: aportes a Fonprecundi, por los servicios prestados a la Contraloría y a la Gobernación de Cundinamarca, en forma discontinua, entre el 16 de febrero de 1972 y el 30 de junio de 1995, aportes al ISS entre el 1º de julio de 1995 y mayo de 2005, inicialmente durante sus servicios a la Gobernación de Cundinamarca y luego a través de empresas particulares Del marco normativo, recordó lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para considerar que al 1º de abril de 1994 y 30 de julio de 1995, fechas en las que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad, por lo que sería beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de dicha normativa.

Sin embargo, también dispone la primera normativa referida, que, […] el beneficiario debe haber acumulado aportes por mínimo veinte años en cualquier tiempo, bajo el entendido, de que los aportes efectuados en caja de previsión y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por lo menos se hayan iniciado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, aun cuando se completen en vigencia del sistema general de pensiones, en efecto, la expresión en cualquier tiempo que indica el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, referida a las cotizaciones o aportes al sector público o en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hace referencia a que efectivamente se hayan realizado cotizaciones a las cajas o fondos públicos y la acumulación de los aportes de ambos regímenes pensionales, se puede hacer con las cotizaciones efectuadas antes y después de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y cotizaciones al ISS pero siempre respetando que los aportes en ambos regímenes hubiesen iniciado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Luego de analizar la Resolución n°. 39997 de 28 de octubre de 2011 y la historia laboral expedida por el ISS, concluyó que la accionante laboró por 1076 semanas, esto es, 20 años, 11 meses y 7 días y que antes del 1º de abril de 1994 y del 30 de junio de 1995 acreditó: […] tiempo servido a la Contraloría y Departamento de Cundinamarca con aportes a la Caja Foprecundi, una caja del sector público, no sucediendo lo mismo de los aportes al ISS, los cuales comenzaron el 1º de julio de 1995, cuando ya estaba en vigencia el sistema general de pensiones, así las cosas, el régimen de pensiones que traía el demandante antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, no era precisamente el de la Ley 71 de 1988, pues para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 solo tenía tiempo de servicios en entidades oficiales con cotizaciones en cajas de previsión del sector público, por ello se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se absolverá al ISS de las pretensiones deprecadas en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 12, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por «violación directa de la ley en relación con las siguientes normas: artículo 21 el Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 7º de la Ley 71 de 1988; por interpretación errónea».

Señala, que por la vía escogida no son objeto de discusión ninguna de las conclusiones fácticas a que arribó el ad quem. Así, afirma que el reproche jurídico que le endilga a la sentencia impugnada obedece a que en ella se consideró de manera errónea, que para ser beneficiaria del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, debía tener antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 « aportes en ambos regímenes », exigencia que no contemplan las normas referidas, por lo que las interpretó de forma equivocada, pues « no consultó su verdadero espíritu » ni los principios de favorabilidad y equidad constitucionales.

Luego de reproducir in extenso apartes de las sentencias CC T-3162513-2012 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad 30694, concluye que el Tribunal interpretó de forma errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la ley 71 de 1988, por lo cual se debe confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 12 a 18, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Expone que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, pues la interpretación que le dio a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 71 de 1988, fue acertada, en tanto que la demandante debió haber cotizado al ISS y aportado a una Caja de Previsión Social, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 35 a 38, ibídem ).

CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se dirige el ataque, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 25 de abril de 1956, por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que realizó aportes al ISS, de forma interrumpida, un total de 1908 días; iii) que cotizó a FONPRENOR durante los años 1972 y 1973 y al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca los años 1980 a 1995, un total de 5629 días y iv) que la totalidad de dichas cotizaciones arrojan 20 años, 11 meses y 7 días.

El Tribunal fundamentó su decisión, en que teniendo en cuenta que para el 30 de junio de 1995, la demandante únicamente había realizado aportes a cajas y fondos públicos, no podía aplicar la Ley 71 de 1988, pues al no haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la actora no cumplía con las exigencias contempladas en el artículo 7° de esta última.

La parte recurrente centra su inconformidad en que el Juez de apelaciones se equivocó al concluir que, aunque la promotora del litigio es beneficiaria del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta viable proceder al reconocimiento de la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988, toda vez que al amparo de dicha normativa era indispensable que aquélla hubiese cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con anterioridad a la entrada en vigencia de la primera de las disposiciones citadas y acreditar los requisitos exigidos, para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes, cuando dicha norma en ningún momento establece que necesariamente se deba estar afiliado al ISS, antes del 1° de abril de 1994.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa de que se le acusa, por considerar que para que la demandante fuese beneficiaria de régimen previsto en la Ley 71 de 1988, era menester que acreditara aportes a entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales, antes de la vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en sentencias de la CSJ SL7995-2015, CSJ SL10453-2016, CSJ SL16802-2015 y CSJ SL18611-2016, contrario a lo que declaró el ad quem, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión de jubilación por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, no se requiere que antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral hayan prestado servicio en el sector público (sufragado o no a cajas de previsión social) y cotizado al Instituto de Seguros Sociales, es decir, que los aportes al ISS pudieron realizarse después del 1° de abril de 1994.

De la misma forma, ha señalado esta Corporación que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto que para dicha persona el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente y, además, los aportes a la caja previsional y al ISS pueden ser realizados en cualquier época, se itera, antes o después de que empezara a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100 mencionada (CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830).

Acerca de este punto, en sentencia CSJ SL18611-2016, que reiteró la CSJ SL16802-2015, se expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, pues la misma L. 71/1988 dispuso que tal acto se podría hacer « en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.

Es éste, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el art. 7º de la L. 71/1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la L. 100/1993.

Conforme a los lineamientos jurisprudenciales, encuentra la Sala suficientes razones para otorgar prosperidad al cargo, toda vez que la accionante al ser beneficiaria del régimen de transición y haber cotizado en el sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, la acusación prospera y la sentencia gravada será casada. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. Para mejor proveer en sede de instancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPTSS, modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, se ordenará que por Secretaría se oficie a COLPENSIONES y a la Gobernación de Cundinamarca, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada, detallada, precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados, desde el momento de la afiliación inicial de la demandante LUZ MARINA QUINTERO NIETO, identificada con cédula de ciudadanía n.° 20.525.588.

Una vez recibida dicha documental, la Secretaría la pondrá a disposición de la contraparte por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA QUINTERO NIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a COLPENSIONES y a la Gobernación de Cundinamarca, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada, detallada, precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados, desde el momento de la afiliación inicial de la demandante LUZ MARINA QUINTERO NIETO, identificada con cédula de ciudadanía n.° 20.525.588.

Una vez recibida dicha documental, la Secretaría la debe ponerlo a disposición de la contraparte por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, pase el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00