SL1442-2018 — Corte Suprema

SL1442-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1161 de 1994Decreto 1281 de 1994Decreto 1295 de 1994Decreto 2090 de 2003Decreto 745 de 1995Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » APLICACIÓN - El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula la transición de las pensiones de vejez de manera general, el Decreto 1281 de 1994, la de las pensiones especiales Tesis: «Esta Corporación, mediante sentencias CSJ SL 5470-2014 y SL585-2013, determinó que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue establecido para la pensión de vejez ordinaria, a diferencia de la transición para las pensiones especiales de vejez, cuya regulación se encuentra en el Decreto 1281 de 1994, artículo 8, norma que, en la parte pertinente prevé: "La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados" En ese sentido, revisadas las documentales aportadas al expediente, se encuentra acreditado que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita en precedencia, en razón a que, el 22 de junio de 1994, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de la misma anualidad, contaba con más de 40 años de edad, como da cuenta el registro civil de nacimiento visible a folio 47 del expediente y, además, reunía más de 30 laborados al servicio de la empresa Cristalería Peldar S. A. (f.° 70-72)». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditados los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición esto es cuarenta años de edad y quince o más años de servicio PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - El beneficio de reducción de la edad para causación de prestación especial opera así; se disminuirá en un año por cada cincuenta semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta en forma continua o discontinua en la misma actividad Tesis: «[...] en principio para acceder a la pensión de vejez, el demandante debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, es decir, 60 años de edad y un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad o, 1000 semanas en cualquier tiempo, sin embargo, para este caso es menester remitirse a lo dispuesto en el artículo 15 de la referida normatividad, que regulaba el beneficio de reducción de la edad, para la causación de la prestación especial, así: "La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: “…..a)…..b)……c)……d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (…)". En consecuencia, la razón no está de lado del apelante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las materias primas utilizadas por la empresa generan partículas cancerígenas las cuales estuvieron en el ambiente al que estuvo expuesto el demandante por un tiempo superior a treinta años, lo que lleva a determinar que su actividad fue de alto riesgo y que puede acceder a la pensión especial Tesis: «Con el fin de acreditar que el demandante durante la vinculación laboral al servicio de su empleador CRISTALERÍA PELDAR S.A, estuvo expuesto a labores catalogadas como de alto riesgo, se allegó al expediente reporte de semanas cotizadas al al Instituto de Seguros Sociales (f.° 58-69), historia ocupacional del demandante expedida por la empresa Cristalería Peldar S. A. Planta de Cogua - Cundinamarca (f.° 70-72); copia de la Resolución n.° 0048115 del 10 de octubre de 2007 expedida por el ISS mediante la cual negó al actor la pensión especial de vejez (48-50); estudio ambiental de Polvo elaborado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Peldar S.A. en febrero de 1988 (f.° 103-105), estudio realizado por el grupo Guillermo Fergusson respecto de la materia prima utilizada en Peldar relacionado con la Salud Obrera en General y el Cáncer en particular (f.° 106-127), estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. de septiembre de 1992 (f.° 128-152), Informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado en la empresa Cristalería Peldar S.A. por el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep (f.° 153-167), copia del Informe de Evaluaciones de Contaminantes Químicos - material particulado realizado por la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP S.A. en la Empresa Cristalería Peldar S.A. en marzo de 2001 (f.° 168-176); copia del listado de hojas de seguridad entregadas a Cristalería Peldar (f.° 178-182); copia de las fichas de datos de seguridad (f.° 183-206), sobre los cuales el a quo, en legítimo ejercicio del principio de la libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS), dio mayor credibilidad probatoria. Sin perjuicio de lo anterior, revisada la historia ocupacional expedida por Cristalería Peldar S.A. - Planta Cogua - Cundinamarca, donde laboraba el demandante, de fecha de elaboración 17 de marzo de 2007 (f.° 70-72), en la que se especifican las labores desarrolladas por el actor en las diversas áreas de la planta en las que se encontraba la producción y la materia prima, se advierte sin lugar a dudas el contacto con los diversos materiales utilizados para la fabricación del vidrio, de los cuales da cuenta en los diversos informes de salud ocupacional realizados por diferentes entidades a la planta de Cristalería Peldar, su comprobada acción cancerígena, en la que si bien, como lo afirma el apelante, se indica que no estuvo expuesto a altas temperaturas, lo cierto es que, el actor sí estuvo en contacto con diversas partículas de asbesto, sílice, arena, pirita y carbón, entre otras, cuyas consecuencias para la salud de los trabajadores se encuentran relacionadas con la formación de tumores malignos al nivel de los pulmones. [...] En lo que tiene ver con los análisis realizados por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda. -Salud Ocupacional Ingeniería Ambiental - Agua, Aire, Suelos, Alimentos y Toxicología, en la Planta de la demandada en Cogua, de septiembre de 1992, allí se concluyó que todo el personal que labora en la planta térmica, molinos, materias primas y plantas de arena están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, que existe riesgo para el personal que labora en esos sitios, que la protección respiratoria si bien ayuda a reducir la exposición es insuficiente, que la generación de las concentraciones de polvo se deben principalmente a múltiples escapes en elevadores, ductos, bandas transportadoras en el área de materias primas, molino y planta, además de la caída libre de material desde las bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento, entre otras situaciones; el estudio recomendó corregir los escapes de polvo que se presentan, instalar tapas herméticas en los sitios de almacenamiento, reducir la altura de la caída de material, control médico periódico a todos los trabajadores expuestos y suministro de respirador para polvos silíceos. [...] De los documentos analizados, sumado a los demás que obran en el expediente, la Sala encuentra que, contrario a lo sostenido por el ISS en el recurso de apelación, las materias primas utilizadas en la empresa Cristalería Peldar S.A. Planta de Cogua - Cundinamarca, sitio donde prestó servicios el demandante, entre otras el asbesto y el selenio, a través del polvo que se expande, generan partículas cancerígenas que, sin lugar a dudas pulularon en el ambiente al que estuvo expuesto el demandante por espacio superior a 30 años, pues en razón de los diferentes cargos que desempeñó -labores varias, selector varios y auxiliar de selección- se movilizó para el cumplimiento de sus funciones al interior de toda la planta, realizó limpieza, movimiento de materiales, aprovisionamiento al departamento de materiales y suministros entre otras funciones, manipuló los elementos contaminados con estas sustancias, lo que lleva a determinar que su actividad fue de alto riesgo y así debe concluirse. [...] Vista la historia laboral visible a folios 58 a 61 del cuaderno de instancias, el demandante acreditó un total de 1.708,19 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 1.250 o más, son las que, conforme a lo consagrado en el art. 21 del citado Acuerdo 049 de 1990, dan lugar a obtener la tasa de reemplazo del 90% que determinó el a quo, y que no puede ser modificada en esta instancia, lo que conduce a un saldo de 458,19 semanas que permiten una disminución de la edad en 9 años. Bajo las anteriores indicaciones, el señor Miguel Antonio Montaño Poveda reunió las condiciones de edad y semanas de cotización con las que causó el derecho a la pensión de vejez, el 28 de marzo de 2005. [...] Por su parte, el inciso 8 del art. 48 de la C.N., adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, en lo pertinente, señaló: Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. Consecuente con lo dicho en precedencia, sin desconocer que el derecho se causó el 28 de marzo de 2005 y por ello, no se afectó con la modificación del Acto legislativo 1 del mismo año, la demandada deberá proceder a reconocer la pensión de vejez al demandante, incluirlo en nómina de pensionados y pagar la misma con efectos a partir del 1 de abril de 2009 día siguiente al de la última cotización acreditada, de forma vitalicia, a razón de 14 mensualidades pensionales al año. [...] La anterior resulta suficiente, para encontrar fundada la inconformidad de la entidad apelante, en la medida en que el juez de primer grado no definió, como era su deber, con base en las pruebas obrantes en el expediente, a). la fecha de causación del derecho pensional, b) la fecha a partir de la cual debe la entidad demandada pagarla c). el monto de la misma, ni, d). el valor del retroactivo en su favor, consecuentemente, procede la modificación de la decisión apelada, lo que se hará a continuación. En este orden, procederá la Sala a modificar la decisión impugnada: a). La fecha de causación del derecho pensional. De conformidad con lo previsto el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para causar la pensión de vejez, se requiere reunir dos requisitos a saber: las semanas de cotización y el cumplimiento de los 60 años de edad, que en el caso bajo examen correspondería al 28 de marzo de 2014; sin embargo, al haberse acreditado que el afiliado se desempeñó actividades de alto riesgo, para la pensión de vejez a la que tiene derecho el demandante, según el beneficio del art. 15 de la referida normatividad, la edad de 60 años, debe disminuirse 1, por cada 50 semanas de acreditadas con posterioridad a las primeras 750 cotizadas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Se reconocerá la prestación desde el día siguiente en que se realizó la última cotización Tesis: «b). La fecha a partir de la cual debe la entidad demandada pagar la pensión. No obstante lo dicho en precedencia sobre la fecha en que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez, como continuó cotizando al sistema de seguridad social hasta el 31 de marzo de 2009, el reconocimiento y pago de la prestación no puede ser anterior a esta última calenda, como lo indicó el juez de primera instancia, fue aceptado por el interesado y encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, que señala: "ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. (Resalta la Sala) Por su parte, el inciso 8 del art. 48 de la C.N., adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, en lo pertinente, señaló: Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento" Consecuente con lo dicho en precedencia, sin desconocer que el derecho se causó el 28 de marzo de 2005 y por ello, no se afectó con la modificación del Acto legislativo 1 del mismo año, la demandada deberá proceder a reconocer la pensión de vejez al demandante, incluirlo en nómina de pensionados y pagar la misma con efectos a partir del 1 de abril de 2009 día siguiente al de la última cotización acreditada, de forma vitalicia, a razón de 14 mensualidades pensionales al año». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «c). El monto de la pensión. Además de lo anterior, pertinente es ahora, obtener el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la pensión que deberá pagar la demandada al demandante a partir de la fecha que se ha precisado. Conforme lo ordenó el a quo, según el parágrafo 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se promediará, previa indexación, los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado los últimos diez años, como aparece en la historia laboral que milita a folios 58-61 del cuaderno de primera instancia. La liquidación del IBL de la prestación es como sigue: [...] El monto inicial de la pensión, que como fue ordenado en la sentencia de primera instancia, debe corresponder al 90% del IBL antes señalado, se obtiene así: [...] En consecuencia, se modificará la decisión recurrida en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar a Miguel Antonio Montaño Poveda, la pensión de vejez en cuantía inicial de $2.697.676,36 mensuales, a la que deberá aplicar los respectivos ajustes anuales». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN - Los intereses moratorios son incompatibles con la indexación de mesadas pensionales, pues al pagarse los intereses, la indexación se entiende incluida en estos Tesis: «(iv) Condena de intereses moratorios e indexación de manera simultánea. Revisada la sentencia objeto de apelación, se observa que, en efecto, la entidad de seguridad social demandada fue condenada al pago de la indexación y simultáneamente, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de septiembre del 2007 hasta que se verifique el pago de la prestación deprecada. Al respecto, rememora la Sala que es criterio actual de esta Corporación la incompatibilidad entre intereses moratorios e indexación, respecto de los mismos valores a que se contrae la condena, dado que los primeros involucran, un ingrediente revaluatorio. Así fue explicado, en sentencias CSJ SL 15210-2017, CSJ SL1550-2017 y CSJ SL 6006-2017 en las que se reiteró la CSJ SL 9316-2016: Pues bien, le asiste razón al recurrente en cuanto al error jurídico cometido por el Tribunal, en razón a que es criterio de la Sala, que la condena por indexación de mesadas causadas y los intereses de mora son incompatibles. En sentencia CSJ SL9316-2016, se estimó: "[…] la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles. Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: (…) que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094. En igual sentido, la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012. rad. 39130, sobre el particular precisó: Habida consideración de que a lo largo de la historia de la jurisprudencia, la Corte ha dejado claro que procede la indexación de los créditos laborales cuando quiera que respecto de los mismos no proceden los intereses moratorios, tal y como ocurre en este caso, en el cual, el juez de la alzada la impuso al no encontrar procedentes los primeros. Y en sentencia más reciente CSJ SL 6114 - 2015, 18 mar. 2015, rad. 53406, se puntualizó: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor. Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional. Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a “la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”, lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se “actualice” y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago. De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a “la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”, habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a “la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”. Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios" Por lo expuesto, prospera también es este aspecto, la impugnación y en consecuencia se revocará la condena que impuso el a quo por concepto de indexación de las mesadas causadas, en atención a su incompatibilidad con los intereses moratorios». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » NATURALEZA - Los intereses moratorios se diferencian de la indexación, pues mientras los primeros son una sanción por el pago tardío de una prestación, la segunda es la simple actualización de la moneda para contrarrestar su devaluación por el transcurso del tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «Sobre el particular, esta Corporación en diversas oportunidades ha señalado que el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que con posterioridad regularon el asunto, no exigieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, por lo general, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto su convencimiento puede formarse libremente, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Así fue expuesto en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745. El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: “ART. 15.- Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: “a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; “b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; “c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y “d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. “…”. (Subrayado fuera de texto). Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”. Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T." Postura reiterada recientemente en sentencias CSJ SL4616-2016, y SL3869-2017. De lo dicho, encuentra esta Sala que la sentencia censurada yerra al requerir como único medio de prueba para acreditar la exposición a sustancias cancerígenas, la documental de que trata el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, se itera, la acreditación de dicha circunstancia no se hallaba sujeta a tarifa legal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS - Demostrar que el demandante está expuesto a sustancias cancerígenas no requiere prueba solemne

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57666 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1442-2018 Radicación n.° 57666 Acta 2 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2012, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 67 a 68 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Montaño Poveda demandó al Instituto de Seguros Sociales (f.°2 a 45), para que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin interrupción, entre el actor y la empresa Cristalería Peldar S. A., desde el día 14 de noviembre de 1975 hasta el 16 de diciembre de 2009; ii) que de conformidad con las resoluciones n.° 0048115 del 10 de octubre de 2007, 048613 del 6 de octubre de 2008 y 004115 del 15 de julio de 2009 emitidas por el ISS, la empresa Cristalería Peldar S. A., tenía a su cargo la obligación de efectuar una cotización especial al Sistema General de Pensiones por actividades de alto riesgo; iii) que al demandante le asistía el derecho a la pensión especial de vejez, por haber laborado por más de 34 años en actividades de alto riesgo.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del actor, a partir del 28 de marzo de 1999, fecha en que cumplió 45 años de edad. Lo anterior, junto con las mesadas pensionales y adicionales causadas e insolutas, el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, las costas procesales y lo que resultare extra y ultra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó: que nació el 28 de marzo de 1954; que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Cristalería Peldar en noviembre 14 de 1975, vínculo que feneció el 15 de diciembre de 2009 «por mutuo acuerdo entre las partes»; que las funciones desempeñadas al servicio de la empresa fueron las de «labores varias», «selector varios» y, «Auxiliar Selección»; en las que estuvo expuesto a «sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 34 años»; que la empresa atrás determinada desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decreto 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el Decretos 2090 de 2003.

Adujo que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al momento de su entrada en vigencia había cotizado al Sistema General de Pensiones más de 15 años; que, teniendo en cuenta que la actividad económica de Cristalería Peldar O.I., es la fabricación de vidrios, los trabajadores de dicha industria manejaban materias primas reconocidas por las leyes colombianas como altamente cancerígenas; que laboró bajo la exposición a sustancias como «asbestos, berilio y sus compuestos, cadmio y sus compuestos, níquel, sílice, talco con fibras asbestiformes»; que mediante la comunicación interna número 25-DRI-0108 del 23 de septiembre de 1987, se advirtieron los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno en los pulmones.

Relató que el 28 de mayo de 2007 presentó solicitud de reconocimiento de pensión especial de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la cual fue despachada de manera desfavorable mediante los actos administrativos 0048115 del 10 de octubre de 2007, 048613 del 16 de octubre de 2008 y 004115 de fecha 15 de julio de 2009; que cuenta con 1.700 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones desde 1975 hasta el 2009; que para radicar la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, fueron allegadas copias de los estudios realizados; que la empresa Cristalería Peldar O.I. está clasificada en riesgo grado IV para la parte administrativa y V para la productiva; que el ISS no efectuó las acciones de cobo a la empresa empleadora La accionada se opuso al éxito de las pretensiones (f.°308 a 314).

En su defensa, adujo que el asegurado no cotizó ininterrumpidamente en actividad de alto riesgo con el empleador Cristalería Peldar O.I., por lo que no reunía los requisitos establecidos por el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003. Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la que denominó genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D. C., le puso fin a la primera instancia y, con sentencia calendada del 30 de noviembre de 2011 (f.°539 CD y 540 acta, cuaderno de instancias), dispuso:

PRIMERO: Declarar que el señor Miguel Antonio Montaño Poveda es beneficiario de una pensión especial de vejez reconocida a la luz del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, la cual deberá ser cancelada por el ISS a partir de mes siguiente de la última cotización realizada por el empleador o de su retiro del sistema.

SEGUNDO: Condenar a la demandada, Instituto de los Seguros Sociales (…) a reconocer y pagar una pensión especial de vejez al señor Miguel Antonio Montaño Poveda liquidada con el 90% del Ingreso Base de Liquidación de los últimos 10 años cotizados a partir del mes siguiente a la última cotización efectuada por el empleador y su consecuencial retiro del sistema tal como se dijo en la parte considerativa, debidamente indexada.

TERCERO: Condenar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el día 29 de septiembre del año 2007 hasta que se verifique el pago total de las mismas. QUINTO (sic): Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada por ser quien resultó vencida en este juicio (…) (Resalta la Sala) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por la demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, revocó íntegramente la de primer grado (f.º 554 CD, 555-556 acta) y absolvió a la demandada de las pretensiones planteadas.

Sin costas en segunda instancia, las de primera las impuso a cargo del gestor. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la Ley 100 de 1993 en su artículo 289 derogó las pensiones especiales exceptuando aquellos trabajadores amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la mencionada ley, es decir, quienes al 1 de abril de 1994 contaran con 35 años de edad o más para las mujeres o, 40 años de edad o más para los hombres, o 15 años o más de servicios.

Indicó que si bien el actor cumplía con las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y había cotizado más de 896 semanas, lo cierto era que el régimen que le correspondía no era el señalado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo concluyó la juez de primera instancia, toda vez que el ISS no certificó que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en abril 1 de 1994, el actor hubiera realizado actividades catalogadas como de alto riesgo.

Adujo que no resultaba dable pretender los beneficios de un sistema, si nunca se ha permanecido en el mismo, razón por la que dedujo que el a quo erró al aplicar al caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello porque el parágrafo 1 de la primera de las normas en mención, dispone que para la aplicación de dicha disposición las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Estimó que el demandante no cumplió con dicho requisito, vigente a la expedición del Decreto 1281 de 22 de junio de 1994, pues el mismo ISS era el que señalaba que las actividades desarrolladas por el actor en la empresa Cristalería Peldar S.A., no eran de las catalogadas como de alto riesgo, por lo que, al no cumplir con tal condición, el tiempo cotizado en vigencia de tal acuerdo, no podía computarse ahora como válido para efectos de la pensión especial.

En ese sentido, argumentó: Vale decir, ningún régimen de transición adquirido a la sombra del mismo con ocasión de ese período cotizado, obviamente el cual, si vale para la pensión de vejez corriente, sencillamente por cuanto las semanas no pueden validarse como para pensión especial de alto riesgo ya que no se demostró que el ISS así lo hubiera calificado, tal requisito es necesario para ello.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias, entre otras, la 22.565 del 6 de septiembre de 2004. Además, no aparece que después de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, por el cual se reglamentan las actividades de riesgo, y en donde en su artículo 5 disponía el monto de la cotización para dichas actividades, el demandante hubiera realizado cotización especial alguna, situación que se desprende de la historia laboral obrante a folios.

Para concluir, manifestó que no compartía el criterio planteado relacionado con que era obligación del ISS recaudar el mayor valor de la cotización, pues tal ente sostuvo en todo momento que el demandante no fue expuesto a esas actividades especiales. Precisamente, coligió: Vale decir, nunca tuvo una noticia respecto de tal acontecer como para proceder al cobro de aquel.

Igualmente, el empleador nunca cotizó de esa manera especial con los puntos adicionales para las actividades de alto riesgo, si esto hubiera sucedido en algún periodo se entendería que desde tal momento quedaría inscrito el trabajador como de alto riesgo y si dejara de cotizar de esa manera especial, ahí si surgiría la obligación para el ISS de cobrar tal excedente, pues en ese momento si tenía el conocimiento de que el trabajador estaba desempeñando actividades de ese riesgo.

Como en nuestro caso ello no ocurrió, se concluye que no había obligación en cabeza del instituto de recaudar puntos adicionales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia confirme la de primer grado, «(…) respecto a los numerales primero, segundo, tercero y quinto (sic)».

Con tal propósito formula cuatro cargos con fundamento en «la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964», cuyo estudio se hará de manera conjunta, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de similar argumentación, y persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta «en la modalidad - violación medio (sic) » por aplicación indebida de los artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión normativa contenida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que, según indica el recurrente, condujo a la aplicación indebida del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia los estudios realizados por la demandada, así como por Suratep S. A., presentadas y decretadas como pruebas (f.° 106 a 211). Señala, como pruebas dejadas de valorar por el Tribunal: […] el Memorando 25 - DRI - 0108 de septiembre 23 de 1.987 (folio 90); Estudio ambiental de polvo, realizado por el ISS en el mes de febrero de 1988 (folios 102 a 105);

Copia de estudio MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR realizado por las doctoras María Cristina Ardila y Nancy Jeaneth Molina pertenecientes al grupo Guillermo Fergusson entre los meses de Septiembre de 1991 y Abril de 1992, visible a folios 106 a 127; Copia estudio de polvo, ruido y temperaturas realizadas por el Instituto De Higiene Ambiental y Salud Ltda. Realizado en Septiembre de 1992 (folios 128 a 135);

Copia de estudio Polvos Totales y Respirables realizado por el Instituto de Higiene y Ambiente en Diciembre de 1994 (folios 136 a 152; copia de informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por el laboratorio de higiene industrial de la administradora de riesgos profesionales SURATEP en diciembre de 1996 (folios 153 a 167);

Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos material particulado realizado por el laboratorio de higiene industrial regional centro de la administradora de riesgos profesionales SURATEP en el mes de marzo de 2001 (folios 168 a 176); Carta dirigida al ingeniero Cesar Freddy Ríos coordinador de seguridad de la empresa Cristalería Peldar OI por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales "SURATEP" adjuntando listado de (5) hojas de elementos químicos y que tienen las plenas características de cancerígenos sobresaliendo las siguientes: AMONIO DICROMATO p.a;

CROMO (VI) OXIDO PARA ANÁLISIS; NIQUEL OXIDO NEGRO PURIS; POTACIO CROMATO P.A; POTACIO DICROMATO P.A ACS.ISO; SODIO DICROMATO DIHIDRATO P.A. ACS; SILICAGEL CON INDICADOR DE HUMEDAD (GEL AZUL) DECECANTE, Listado que consta de 6 páginas que relaciona: Combustibles, gases oxígenos, grasas, lubricantes, ácidos, pinturas y muchos más elementos utilizados en la industria.

(Folios 177 a 211); Copia de carta dirigida por SINTRAVIDRICOL a la sociedad colombiana de Medicina del Trabajo solicitando análisis de todos los estudios existentes y conceptos especialmente sobre la sílice y el Asbesto (folios 212 a 216); copia de e-mail de la sociedad colombiana de medicina del trabajo haciendo algunas apreciaciones sobre la utilización de la sílice, disolventes, entre otros.

(folios 217 y 218). De igual manera, el sentenciador de segunda instancia desconoce y no le da valor alguno a la prueba legal y oportunamente evacuada de los dictámenes proferidos tanto por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D. C. como por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, respecto a extrabajadores compañeros del actor que estuvieron de igual manera expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, y que precisamente como consecuencia de esa exposición. Así mismo, el ad quem desconoce los pronunciamientos judiciales que obran a folios 248 a 266 del cuaderno principal (…) Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario el régimen de transición previsto en el artículo 8 del decreto 1281 de 1994, en armonía con lo previsto en Acto Legislativo No. 1 de 2005. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 34 años. 3. No dar por demostrado estándolo que de acuerdo con la actividad económica de la empresa, los estudios técnicos realizados, la clasificación que la Administradora de Riesgos Profesionales - SURATEP- efectuó en la Empresa y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, la empresa CRISTALERÍA PELDAR O.I. desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994. 4.

No dar por demostrado estándolo que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral el actor había realizado aportes al sistema general de pensiones por más de quince (15) años. 5. No dar por demostrado estándolo que el actor es beneficiario de la pensión especial prevista en el artículo 15 del Decreto 758 e 1990. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es el asbesto y la silice, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas. 7. No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 118 y 119 del cuaderno principal, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo. 8.

No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 118 a 119 del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. 9. No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 118 a 119 del cuaderno principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte. 10.

No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 118 y 119 del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además tiene otro efecto aun más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas. 11. No dar por demostrado estándolo que algunos de los cánceres reportados en Peldar S. A. conforme a la prueba de folios 118 y 119 del cuaderno principal, se produce como resultado a la exposición de asbesto y son: El mesotelioma, localizado en la membrana que recubre el tórax y el abdomen.- cáncer de pulmón. Sobre todo en los obreros que fuman, uno de cada cinco trabajadores del asbesto mueren por cáncer de pulmón y aproximadamente uno de cada treinta fumadores fallece por cáncer.- cáncer del aparato digestivo: de estomago, intestino grueso y recto. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que dentro de los informes realizados por la empresa sobre los estudios de riesgos de los trabajadores en la empresa, al igual que los realizados por la ARP SURATEP, es evidente y claro que todos los trabajadores de Cristalería Peldar S.- A., estaban expuestos a la expedición de polvos originados (sílice - asbesto) al momento del transporte y fabricación del producto.

(Folios 102 a 212 del cuaderno principal). 13. No dar por demostrado, estándolo, que no existieron medidas necesarias para que en el ambiente de trabajo el demandante que inclusive no tenía contacto directo con los químicos, pero si con el producto, no se afectara con aquellos productos o sustancias químicas cancerígenas. 14. No dar por demostrado estándolo que del estudio ambiental de polvo practicado a la empresa PELDAR en el mes de febrero de 1988 por el ISS que obra a folios 102 a 105, del cual se concluyó que de acuerdo a los resultados obtenidos se deduce que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre el 4.19 y 7.80 e hizo algunas recomendaciones. 15.

No dar por demostrado estándolo que en estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el INSTITUTO DE HIGIENE, AMBIENTE Y SALUD en el año de 1992 y 1994 que obra a folios 128 a 152 del cuaderno principal se concluyó que el polvo generado en los procesos u operaciones de la planta de PELDAR S.A. objeto de estudio presentan concentraciones de Silios Libres Superiores a 2.0, por consiguiente son considerados como de alto riesgo higiénico ¬sanitario. 16.

No dar por demostrado estándolo que el informe de evaluaciones ambientales de material particulado, realizado por SURATEP en Medellín en el año 1996 y en Cogua- Cundinamarca en el año 2001, que obra a folios 153 a 167, se concluyó que la generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevados ductos, bandas transportadoras en el área de materias primas, molinos y plantas de arena. 17.

No dar por demostrado estándolo que otra causa importante de la generación de polvo es la caída libre de material desde la banda transportadora a los sitios de almacenamiento. 18. No dar por demostrado estándolo que Sintravidricol Seccional Cogua solicito a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo a fin de establecer si con base en los estudios técnicos realizados, la Sílice y el Asbesto como la principal materia prima que se utiliza para producir vidrio, contribuyen adversamente en el estado de salud de los trabajadores (folios 212 a 216 del cuaderno principal). 19.

No dar por demostrado estándolo que de la Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo en comunicación del 26 de febrero de 2008 (folios 217 y 218 del cuaderno principal), al dar contestación a la petición de SINTRAVIDRICOL señaló que la Sílice como materia prima fundamental del proceso de fabricación del vidrio, ha sido reconocida por la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer (IARC) como probable cancerígeno en humanos - A 2 -, en 1986 y luego como cancerígena en humanos ¬A 1 - desde 1996. 20.

No dar por demostrado estándolo que de la Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo en comunicación del 26 de febrero de 2008 (folios 217 y 218 del cuaderno principal), al dar contestación a la petición de SINTRAVIDRICOL señaló luego que la presencia de otros factores como son los disolventes y algunos metales adicionan la potencialidad de riesgo en la salud de quienes se exponen a ellas y concluyen señalando que de acuerdo a la información suministrada, las labores desarrolladas por las personas que trabajan en la empresa PELDAR como operarios directos en la producción de vidrio están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de alto riesgo. 21.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sala 2 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 24 de marzo de 2006 mediante dictamen 11106 dispuso que el señor José Miguel Quiroga en su calidad de extrabajador de la empresa Peldar S. A, falleció como consecuencia de un MESOTELIOMA MALIGNO DE TIPO EPITELIAL, tumor que se encuentra directamente relacionado con la exposición al asbesto, enfermedad que de acuerdo con el informe de SURATEP ARP rendido concluyó que el factor de riesgo causal del mesotelioma maligno, es por el Asbesto que estuvo presente y está presente en el ambiente laboral de la citada empleadora.

(folios 219 a 239 del cuaderno principal). 22. No dar por demostrado estándolo, que las consecuencias de que la empleadora Cristalería Peldar S. A., no hubiere efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, como quiera que los Fondos de pensiones, en este caso el ISS, cuenta con los mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones y su incuria en la utilización de los mismos no tiene porqué ser asumida por el afiliado. 23.

No dar por demostrado estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., como es el asbesto y la sílice debido a su poco peso (liviano), el polvo que se expande de los mismos contamina en forma general a los trabajadores de la empleadora, y se traduce en la infecta por partículas cancerígenas, tal y como se advierte en la documental que milita a folios 248 a 266 del cuaderno principal. 24.

No dar por demostrado estándolo que, como lo advierte el a quo, de la norma transcrita, esto es el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y conforme a las probanzas aportadas de las cuales se resalta, que la cristalería entrego (sic) al actor informe de su puesto de trabajo durante la duración de la relación laboral visible a folios 70-75, la ARP SURATEP entregó estudio de instalaciones y sustancias manejadas el cual se encuentra a folios 163 y subsiguientes, en los cuales se destaca que desde 1997 era evidente la exposición de los empleados a agentes dañinos para la salud por partículas en el aire sin importar si se encontraban en manipulación directa o no de los compuestos denominados como cancerígenos y el mismo ISS realizó un estudio técnico el cual fue incorporado a folio 377, en el cual solo se limitan a observar la historia ocupacional del actor frente al elemento temperatura y no analizan el caso con detenimiento frente al entorno en forma íntegra. 25.

No dar por demostrado, estándolo que conforme a la prueba estudios de polvo realizados que milita a folios 136 a 177 "los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar, objeto del presente estudio, presentan concentraciones de Silice libre superiores a 8.0% y por consiguiente son consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario”. 26.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandada ISS cumplió con sus obligaciones legales, desconociendo lo ordenado en el artículo 53 de la ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 1161 de 1994. 27. Dar por demostrado sin estarlo que el a quo erró al aplicar al caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que desconoce de manera inequívoca el arsenal probatorio que permite concluir que efectivamente el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. 28.

Dar por demostrado sin estarlo que el a quo erró al prever que únicamente será viable aplicar dicho régimen (Acuerdo 049 de 1990), si es aceptado que el ISS hubiere calificado en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, desconociendo que de la prueba documental se tiene sin lugar a dudas que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S. A., de un lado, está clasificada como de alto riesgo, en la clase IV para la parte administrativa y V para la Operativa, vale decir, se reitera, es de alto riesgo; y de otro, los distintos estudios sobre contaminación por emisión de polvos y otras sustancias realizados por la misma empleadora con la participación tanto de la demandada ISS, como la ARP SURATEP S. A., en la forma establecida y demostrada a folios 122 a 211 del cuaderno principal. 29.

Dar por demostrado sin estarlo que si bien el actor cumple con las condiciones del art. 36 de la ley 100 de 1993 ya que al a 1 de Abril 1994 contaba con la edad de 40 años y había cotizado mas de 896 semanas, lo cierto es que el régimen que le corresponde no es el señalado en el Art. 15 del acuerdo 049 de 1990: pensión especial de vejez, como lo concluyó la señora Juez aguo, i No! toda vez, que el ISS no certifica que con anterioridad a tal fecha; 1 de Abril de 1994, el actor hubiera realizado actividades catalogadas como de ALTO RIESGO, desconociendo que de la prueba documental se tiene sin lugar a dudas que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S. A., de un lado, está clasificada como de alto riesgo, en la clase IV para la parte administrativa y V para la Operativa, vale decir, se reitera, es de alto riesgo; y de otro, los distintos estudios sobre contaminación por emisión de polvos y otras sustancias realizados por la misma empleadora con la participación tanto de la demandada ISS, como la ARP SURATEP S. A., en la forma establecida y demostrada a folios 122 a 211 del cuaderno principal; y además dejando a un lado claros pronunciamientos judiciales como la sentencia 31408 de 6 de febrero de 2008, con ponencia de la H. Magistrada Elsy del Pilar Cuello.

En la demostración del cargo, aduce que la actividad de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas al plenario por el sentenciador de segundo grado no fue completa, pues no estimó de manera adecuada las documentales visibles a folios 46 a 266. Expuso, que el ad quem de manera desacertada consideró que únicamente sería viable aplicar el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 cuando fuera aceptado que el ISS calificó en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, desconociendo que de la prueba documental se desprende que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S.A., se encuentra clasificada como de alto riesgo, en clase IV para la parte administrativa y V para la operativa.

Señala que el Tribunal de manera equivocada observó el hecho que la demandada adujo desde la contestación, relacionado con que: No es cierto, según las resoluciones No. 0048115del 10 de octubre de çl (sic) año 2007, No. 048613 del 16 de octubre del año 2008 y No. 04115 del 15 de julio del año 2009, se pudo evidenciar que el asegurado no ha cotizado interrumpidamente, en actividad de alto riesgo con el patrono CRISTALERIA PELDAR S. A., dado que el demandante no ha laborado en actividades de alto riesgo para la salud y no ha cotizado al sistema general del (sic) pensiones con el 6 y el 10 % adicionales exigidos.

Indica que el fallador de segunda instancia, no solamente desconoce las pruebas decretadas oportunamente, sino que además, deja de aplicar lo dispuesto en sendas sentencias que sobre el tema se han vertido, las cuales hacen parte del «arsenal probatorio», como aquella proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso radicado No. 008084 del 28 de mayo de 2010, en el que un trabajador de Cristalería Peldar OI demandó al ISS.

Relata que el juez plural desconoció otros pronunciamientos referentes a la obligatoriedad que por ley está dada al ISS como fondo de pensiones respecto a las empresas donde se desarrollen actividades de alto riesgo, como es el caso de la sentencia 31408 de 6 de febrero de 2008 de la sala Laboral del H. Corte Suprema de Justicia. Reproduce la sentencia emitida por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, mediante sentencia T-702 del 10 de julio de 2008, el pronunciamiento de fecha 2 de febrero de 2010, identificado bajo el número radicado 35012 de esta Corporación, sentencia C-177 de 1998.

Expresa lo dicho por el juez de primera instancia en su respectivo fallo y, a continuación, relata que el ad quem desconoció el dictamen n.º 11106 de 24 marzo de 2006, mediante el cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminó al extrabajador José Miguel Quiroga Larrota, compañero de trabajo del actor, quien falleció a causa de una enfermedad profesional (f. 219 a 23).

Señala que las pruebas aportadas al expediente no fueron tachadas de falsas por la contraparte, «de lo que se colige, se traducen en contundente prueba». A renglón seguido, explica que: Del texto de la prueba documental memorada, se extrae sin lugar a equívocos, que la labor desarrollada por el Ad quem, fue incompleta y contradictoria en cuanto a la prueba documental individualmente considerada, la cual conduce a concluir una realidad distinta a lo considerado y resuelto por el Tribunal, del texto de la documental dejada de apreciar, emana con fuerza que no le asiste fundamento al Tribunal para pregonar - como así lo hiciere- que debido a la ausencia de noticia para la demandada respecto a las actividades de alto riesgo y sustancias a las que estuvo expuesto el actor, se exima de rla (sic) responsabilidad legal en forma prevista en el artículo 53 de la ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994.

En ese orden de ideas, remembrando, la totalidad de la prueba documental obrantes en el cuaderno principal a folios 46 a 266 no fueron tenidas en cuenta por el Ad quem, y desde luego, echa por tierra sin lugar a dudas, lo considerado y decidido en la sentencia impugnada, dejando a un lado, la ajustada y muy jurídica apreciación que sobre dichos aspectos tuvo el a quo en su providencia. En esa medida, encuentra que de la mencionada documental «dejada de apreciar» por el Tribunal, surge que este se equivocó al no dar por demostrado en el s ub lite, que el actor efectivamente demostró su vinculación por más de 35 años, la prestación de sus servicios personales para una empresa catalogada de alto riesgo y como consecuencia de los estudios que militan como prueba, enfrentado durante todo el tiempo a la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y de alto contenido de volatilidad como sílice y asbesto.

Manifiesta que si el sentenciador de segunda instancia hubiera tenido en cuenta los referidos medios probatorios no habría dado como cierto el hecho de que el demandante no estaba protegido por un régimen especial «dadas las condiciones de la clase de labor y de las materias primas utilizadas en la producción del elemento principal en su empleadora, el vidrio»; lo que condujo a que el ad quem apreciara de manera indebida la preceptiva contenida «en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990», como quiera que la prueba documental demuestra que el actor siempre estuvo laborando al servicio de una empresa calificada como de alto riesgo, y que por ende se vio obligado en desarrollo del vínculo laboral a estar constantemente expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la «modalidad de error de hecho (sic) », lo que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente «el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 174, 175, 177 y 187 el Código de Procedimiento Civil y 61 del Código de Procedimiento Laboral» Como pruebas dejadas de apreciar y, como erróneamente valoradas señala las mismas enlistadas en el primer cargo.

Lo propio ocurre con los errores de hecho y la demostración del cargo. VIII. CARGO TERCERO Lo presentó así: Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Distrito Capital - Sala Laboral, de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprobó el Acurdo 949 de 1990 que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, el artículo 53 de la ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994.

En la demostración del cargo, aduce que el juez de segundo grado no se detuvo a considerar el reconocimiento a la prestación solicitada en forma singularizada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, « pues se limitó a dar indebida aplicación a lo normado en artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, haciéndole producir efectos distintos de los contemplados, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender previamente los lineamientos establecidos en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994».

Expone que habiéndose establecido que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, la norma que rige para el reconocimiento del derecho pensional del demandante, por lo que «resulta reprochable admitir que no lo fue por inoperancia en la funciones dadas por ley a la demandada conforme lo establece el artículo 53 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994».

Aduce que con la prueba documental obrante en el expediente se acreditó la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, respecto al régimen aplicable.

Para finalizar, argumenta que: […] lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión especial, emergente de la realización de una actividad personal con exposición constante y general en una empresa clasificada como de alto riesgo y enfrentada a un sin número de estudios efectuados por la empleadora, el ISS y la ARP SURATEP que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, de donde se colige de manera ineludible que el trabajador estuvo expuesto a sustancias peligrosas para la salud, y además se previene la aplicación de la norma definida en el Acuerdo de marras.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Distrito Capital - Sala Laboral, de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, el artículo 53 de la ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994.

En la demostración del cargo, expone la misma argumentación dada en el tercer cargo. X. RÉPLICA Solicita que se desestimen los cargos propuestos, en tanto el Tribunal, con la decisión objeto del recurso de casación, no incurrió en ninguna de las infracciones a la ley denunciadas. Refiere que uno de los sustentos del fallo impugnado radica en la aplicación y alcance que le fijó al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues el fallador estimó que en el asunto se daba la excepción al principio de la libre formación del convencimiento de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que, como regla consagra para la apreciación de la prueba ese artículo 61; que el tribunal aplicó dicho artículo y dio alcance al parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para el efecto del reconocimiento pensional, pues concluyó que para la acreditación de la exposición de un trabajador a factores de alto riesgo, solo puede hacerse con la calificación que haga en cada caso la dependencia de salud ocupacional del ISS.

En ese sentido, dicha argumentación de derecho, le impedía al recurrente acudir a la vía indirecta como en efecto lo hizo, en los dos primeros cargos, ya que los errores de hecho alegados y relacionados con no haber dado por probado que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, no puede ser atribuido o consecuencia de la apreciación errónea de las pruebas.

En cuanto al sustento del ad quem para negar la pensión especial pretendida, referente a la falta de cotización especial que exige el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, el mismo imponía al recurrente, de no compartirse, como concepto de vulneración de la ley, su interpretación errónea, falencia que no puede ser suplida por la Sala; expone que si el impugnante compartiere la interpretación, debió haber acudido a la senda indirecta para alegar y aducir que estaba demostrado que la demandada, si incurrió en negligencia al no exigir a la empleadora del demandante el pago de la cotización adicional.

XI. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, encuentra la Sala que la inconformidad del recurrente se centra en la solemnidad probatoria exigida por el Tribunal para acreditar la exposición a actividades de alto riesgo a que fue sometido el trabajador, es decir, requerir como único medio de prueba la calificación efectuada por las dependencias de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales.

Recuerda la Corte que, para fundamentar su decisión absolutoria, el Tribunal estimó que no resultaba aplicable al caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto para ello, era necesario que el actor contara con la calificación efectuada por las dependencias de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, en las que constaran las actividades desarrolladas por el trabajador, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición. Consecuentemente concluyó que el tiempo cotizado en vigencia de esa disposición no era válido a efectos de obtener la pensión especial reclamada.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver se ciñe a determinar si la exposición del trabajador a actividades de alto riesgo (sustancias comprobadamente cancerígenas) puede acreditarse exclusivamente a través del informe de salud ocupacional del ISS, como lo coligió el ad quem, o contrario a ello, son admisibles otros medios de prueba.

Sobre el particular, esta Corporación en diversas oportunidades ha señalado que el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que con posterioridad regularon el asunto, no exigieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, por lo general, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto su convencimiento puede formarse libremente, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Así fue expuesto en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745. El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: “ART. 15.- Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: “a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;

“b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; “c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y “d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. “…”.

(Subrayado fuera de texto). Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.

Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..

Postura reiterada recientemente en sentencias CSJ SL4616-2016, y SL3869-2017. De lo dicho, encuentra esta Sala que la sentencia censurada yerra al requerir como único medio de prueba para acreditar la exposición a sustancias cancerígenas, la documental de que trata el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, se itera, la acreditación de dicha circunstancia no se hallaba sujeta a tarifa legal.

Por lo expuesto, los cargos son fundados y, en consecuencia, se casará la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que el cargo prosperó. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe recordarse que, el único apelante de la decisión de primer grado – transcrita al folio 5 precedente - fue el Instituto de Seguros Sociales, que como motivos de inconformidad, expuso: (i) que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que no fue tenido en cuenta el concepto emitido por « protección de riesgos laborales, conforme lo señalado en la resolución No. 048115 del 10 de octubre del año 2007»; (iii) que el juzgador no precisó la fecha de reconocimiento de la prestación; y (iv) que la entidad fue condenada al reconocimiento de los intereses moratorios al mismo tiempo la indexación, tópicos que a continuación serán analizados por la Sala: (i) Calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante.

Esta Corporación, mediante sentencias CSJ SL 5470-2014 y SL585-2013, determinó que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue establecido para la pensión de vejez ordinaria, a diferencia de la transición para las pensiones especiales de vejez, cuya regulación se encuentra en el Decreto 1281 de 1994, artículo 8, norma que, en la parte pertinente prevé: La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

En ese sentido, revisadas las documentales aportadas al expediente, se encuentra acreditado que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita en precedencia, en razón a que, el 22 de junio de 1994, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de la misma anualidad, contaba con más de 40 años de edad, como da cuenta el registro civil de nacimiento visible a folio 47 del expediente y, además, reunía más de 30 laborados al servicio de la empresa Cristalería Peldar S. A. (f.° 70-72).

Por lo anterior, en principio para acceder a la pensión de vejez, el demandante debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, es decir, 60 años de edad y un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad o, 1000 semanas en cualquier tiempo, sin embargo, para este caso es menester remitirse a lo dispuesto en el artículo 15 de la referida normatividad, que regulaba el beneficio de reducción de la edad, para la causación de la prestación especial, así: «La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: “…..a)…..b)……c)……d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (…)».

En consecuencia, la razón no está de lado del apelante. (ii) Falta de valoración del «concepto emitido por protección de riesgos laborales, conforme a lo expuesto en la resolución No. 048115 del 10 de octubre del año 2007, que señala que el demandante no ha trabajado expuesto altas temperaturas y/o expuesto a sustancias cancerígenas». Con el fin de acreditar que el demandante durante la vinculación laboral al servicio de su empleador CRISTALERÍA PELDAR S.A, estuvo expuesto a labores catalogadas como de alto riesgo, se allegó al expediente reporte de semanas cotizadas al al Instituto de Seguros Sociales (f.° 58-69), historia ocupacional del demandante expedida por la empresa Cristalería Peldar S. A. Planta de Cogua – Cundinamarca (f.° 70-72); copia de la Resolución n.° 0048115 del 10 de octubre de 2007 expedida por el ISS mediante la cual negó al actor la pensión especial de vejez (48-50); estudio ambiental de Polvo elaborado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Peldar S.A. en febrero de 1988 (f.° 103-105), estudio realizado por el grupo Guillermo Fergusson respecto de la materia prima utilizada en Peldar relacionado con la Salud Obrera en General y el Cáncer en particular (f.° 106-127), estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. de septiembre de 1992 (f.° 128-152), Informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado en la empresa Cristalería Peldar S.A. por el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep (f.° 153-167), copia del Informe de Evaluaciones de Contaminantes Químicos – material particulado realizado por la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP S.A. en la Empresa Cristalería Peldar S.A. en marzo de 2001 (f.° 168-176); copia del listado de hojas de seguridad entregadas a Cristalería Peldar (f.° 178-182); copia de las fichas de datos de seguridad (f.° 183-206), sobre los cuales el a quo, en legítimo ejercicio del principio de la libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS), dio mayor credibilidad probatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, revisada la historia ocupacional expedida por Cristalería Peldar S.A. – Planta Cogua – Cundinamarca, donde laboraba el demandante, de fecha de elaboración 17 de marzo de 2007 (f.° 70-72), en la que se especifican las labores desarrolladas por el actor en las diversas áreas de la planta en las que se encontraba la producción y la materia prima, se advierte sin lugar a dudas el contacto con los diversos materiales utilizados para la fabricación del vidrio, de los cuales da cuenta en los diversos informes de salud ocupacional realizados por diferentes entidades a la planta de Cristalería Peldar, su comprobada acción cancerígena, en la que si bien, como lo afirma el apelante, se indica que no estuvo expuesto a altas temperaturas, lo cierto es que, el actor sí estuvo en contacto con diversas partículas de asbesto, sílice, arena, pirita y carbón, entre otras, cuyas consecuencias para la salud de los trabajadores se encuentran relacionadas con la formación de tumores malignos al nivel de los pulmones.

Así fue señalado, por ejemplo, en el estudio adelantado por el Grupo Guillermo Fergusson de septiembre de 1991 a abril de 1992, referido a la Materia Prima Utilizada en Peldar S.A. y el Cáncer en Particular; en que se hizo un análisis de la relación salud - trabajo, el proceso de Salud Enfermedad, el Cáncer Ocupacional, la situación de Salud y Trabajo en Peldar, la tecnología en la fabricación de vidrio, el proceso productivo y las cargas, las materias primas utilizadas en la empresa y su toxicidad, además los daños a la salud; y en el que, entre otras conclusiones señaló que: «( ) sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento (…)», indicando que en muchos países se ha erradicado o controlado estrictamente los daños a la salud que ocasiona el empleo de las materias primas para la fabricación de vidrio, pero es deficiente en el nuestro; que sobre el grupo de trabajadores que se estudió, se evidenció la existencia de múltiples molestias y enfermedades que corresponden con el panorama laboral descrito; para finalmente recomendar darle continuidad a algunos aspectos como el fortalecimiento del trabajo en salud, la divulgación del estudio, medidas de control frente al empleo de materia prima cancerígena, impulsar investigaciones en grupos de mayor riesgo, la revisión del programa de salud ocupacional y la coordinación con el I.S.S. para establecer un programa de vigilancia epidemiológica frente a la salud de los trabajadores en Peldar en general y el cáncer en particular.

En lo que tiene ver con los análisis realizados por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda. –Salud Ocupacional Ingeniería Ambiental – Agua, Aire, Suelos, Alimentos y Toxicología, en la Planta de la demandada en Cogua, de septiembre de 1992, allí se concluyó que todo el personal que labora en la planta térmica, molinos, materias primas y plantas de arena están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, que existe riesgo para el personal que labora en esos sitios, que la protección respiratoria si bien ayuda a reducir la exposición es insuficiente, que la generación de las concentraciones de polvo se deben principalmente a múltiples escapes en elevadores, ductos, bandas transportadoras en el área de materias primas, molino y planta, además de la caída libre de material desde las bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento, entre otras situaciones; el estudio recomendó corregir los escapes de polvo que se presentan, instalar tapas herméticas en los sitios de almacenamiento, reducir la altura de la caída de material, control médico periódico a todos los trabajadores expuestos y suministro de respirador para polvos silíceos.

En el Estudio Ambiental de Polvo que hiciera la demandada en la Empresa Peldar S.A. para febrero de 1988, se concluyó que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles, razón por la que la empresa debe controlar este riesgo disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas, aplicando métodos como la eliminación en el punto de origen, la prevención de la dispersión de contaminantes y la protección del individuo.

De los documentos analizados, sumado a los demás que obran en el expediente, la Sala encuentra que, contrario a lo sostenido por el ISS en el recurso de apelación, las materias primas utilizadas en la empresa Cristalería Peldar S.A. Planta de Cogua - Cundinamarca, sitio donde prestó servicios el demandante, entre otras el asbesto y el selenio, a través del polvo que se expande, generan partículas cancerígenas que, sin lugar a dudas pulularon en el ambiente al que estuvo expuesto el demandante por espacio superior a 30 años, pues en razón de los diferentes cargos que desempeñó –labores varias, selector varios y auxiliar de selección- se movilizó para el cumplimiento de sus funciones al interior de toda la planta, realizó limpieza, movimiento de materiales, aprovisionamiento al departamento de materiales y suministros entre otras funciones, manipuló los elementos contaminados con estas sustancias, lo que lleva a determinar que su actividad fue de alto riesgo y así debe concluirse.

Por las razones expuestas, sobre éste tópico tampoco le asiste razón al apelante. (iii) Falta de determinación de la fecha de reconocimiento de la pensión solicitada. En la parte considerativa de la decisión de primer grado, se expuso: Encontrando entonces que el actor es beneficiario de la pensión especial de vejez reclamada, corresponde determinar desde qué fecha debe ser cancelada la misma.

Al respecto, no será motivo de discusión que el cúmulo de semanas por él reportadas asciende a 1.708, lo cual le da el derecho a que la liquidación sea por el 90% del promedio del ingreso base de liquidación de los últimos 10 años. Sin embargo aun cuando hay lugar a condenar por la pensión reclamada y correspondería por ende el cálculo a fin de determinar desde qué fecha debía ser reconocida la citada prestación en atención al mismo artículo que le da el derecho y el cuál dispone una rebaja en (sic) significativa en la edad por cada 50 semanas cotizadas, no puede perderse de vista que si se aplica el Decreto 758 de 1990, dicha norma no puede escindirse de forma conveniente al reclamante, queriendo decir lo anterior que para determinar a partir de qué momento han de comenzar a pagar las mesadas pensionales ha de atenderse lo dispuesto en el artículo 13 del ya tantas veces citado Decreto, el cual reza (…).

Quiere decir lo anterior que en vista que de las pruebas aportadas a saber, la sábana de cotizaciones efectuadas al ISS en pensiones visible a folios 58 al 69, la cal arroja cotizaciones hasta el mes de mayo del 2009, sin retiro del sistema y el acta conciliatoria suscrita entre el demandante y su empleador, en la cual este último se compromete a continuar cotizando los aportes al sistema Integral de Seguridad Social hasta tanto el señor Montaño Poveda adelante los trámites para la obtención de su pensión, la pensión hoy reconocida deberá comenzar a cancelarse a partir del mes siguiente de la última cotización en pensiones realizada por la Cristalería Peldar, con su consecuente retiro del sistema, en atención al artículo 13 (…).

La anterior resulta suficiente, para encontrar fundada la inconformidad de la entidad apelante, en la medida en que el juez de primer grado no definió, como era su deber, con base en las pruebas obrantes en el expediente, a). la fecha de causación del derecho pensional, b) la fecha a partir de la cual debe la entidad demandada pagarla c). el monto de la misma, ni, d). el valor del retroactivo en su favor, consecuentemente, procede la modificación de la decisión apelada, lo que se hará a continuación. En este orden, procederá la Sala a modificar la decisión impugnada: a).

La fecha de causación del derecho pensional. De conformidad con lo previsto el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para causar la pensión de vejez, se requiere reunir dos requisitos a saber: las semanas de cotización y el cumplimiento de los 60 años de edad, que en el caso bajo examen correspondería al 28 de marzo de 2014; sin embargo, al haberse acreditado que el afiliado se desempeñó actividades de alto riesgo, para la pensión de vejez a la que tiene derecho el demandante, según el beneficio del art. 15 de la referida normatividad, la edad de 60 años, debe disminuirse 1, por cada 50 semanas de acreditadas con posterioridad a las primeras 750 cotizadas.

Vista la historia laboral visible a folios 58 a 61 del cuaderno de instancias, el demandante acreditó un total de 1.708,19 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 1.250 o más, son las que, conforme a lo consagrado en el art. 21 del citado Acuerdo 049 de 1990, dan lugar a obtener la tasa de reemplazo del 90% que determinó el a quo, y que no puede ser modificada en esta instancia, lo que conduce a un saldo de 458,19 semanas que permiten una disminución de la edad en 9 años.

Bajo las anteriores indicaciones, el señor Miguel Antonio Montaño Poveda reunió las condiciones de edad y semanas de cotización con las que causó el derecho a la pensión de vejez, el 28 de marzo de 2005. b). La fecha a partir de la cual debe la entidad demandada pagar la pensión. No obstante lo dicho en precedencia sobre la fecha en que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez, como continuó cotizando al sistema de seguridad social hasta el 31 de marzo de 2009, el reconocimiento y pago de la prestación no puede ser anterior a esta última calenda, como lo indicó el juez de primera instancia, fue aceptado por el interesado y encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, que señala:

ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

(Resalta la Sala) Por su parte, el inciso 8 del art. 48 de la C.N., adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, en lo pertinente, señaló: Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

Consecuente con lo dicho en precedencia, sin desconocer que el derecho se causó el 28 de marzo de 2005 y por ello, no se afectó con la modificación del Acto legislativo 1 del mismo año, la demandada deberá proceder a reconocer la pensión de vejez al demandante, incluirlo en nómina de pensionados y pagar la misma con efectos a partir del 1 de abril de 2009 día siguiente al de la última cotización acreditada, de forma vitalicia, a razón de 14 mensualidades pensionales al año. c).

El monto de la pensión. Además de lo anterior, pertinente es ahora, obtener el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la pensión que deberá pagar la demandada al demandante a partir de la fecha que se ha precisado. Conforme lo ordenó el a quo, según el parágrafo 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se promediará, previa indexación, los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado los últimos diez años, como aparece en la historia laboral que milita a folios 58-61 del cuaderno de primera instancia. La liquidación del IBL de la prestación es como sigue: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO ACTUALIZADO PROMEDIO 14/11/1975 30/11/1975 17 1.200,00 347.183,05 1.639,48 01/12/1975 31/12/1975 31 1.200,00 347.183,05 2.989,63 01/01/1976 31/01/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/02/1976 29/02/1976 29 1.350,00 325.371,78 2.621,05 01/03/1976 31/03/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/04/1976 30/04/1976 30 1.350,00 325.371,78 2.711,43 01/05/1976 31/05/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/06/1976 30/06/1976 30 1.350,00 325.371,78 2.711,43 01/07/1976 31/07/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/08/1976 31/08/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/09/1976 30/09/1976 30 1.350,00 325.371,78 2.711,43 01/10/1976 31/10/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/11/1976 30/11/1976 30 1.350,00 325.371,78 2.711,43 01/12/1976 31/12/1976 31 1.350,00 325.371,78 2.801,81 01/01/1977 31/01/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/02/1977 28/02/1977 28 1.888,00 361.822,41 2.814,17 01/03/1977 31/03/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/04/1977 30/04/1977 30 1.888,00 361.822,41 3.015,19 01/05/1977 31/05/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/06/1977 30/06/1977 30 1.888,00 361.822,41 3.015,19 01/07/1977 31/07/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/08/1977 31/08/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/09/1977 30/09/1977 30 1.888,00 361.822,41 3.015,19 01/10/1977 31/10/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/11/1977 30/11/1977 30 1.888,00 361.822,41 3.015,19 01/12/1977 31/12/1977 31 1.888,00 361.822,41 3.115,69 01/01/1978 31/01/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/02/1978 28/02/1978 28 2.500,00 372.233,84 2.895,15 01/03/1978 31/03/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/04/1978 30/04/1978 30 2.500,00 372.233,84 3.101,95 01/05/1978 31/05/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/06/1978 30/06/1978 30 2.500,00 372.233,84 3.101,95 01/07/1978 31/07/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/08/1978 31/08/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/09/1978 30/09/1978 30 2.500,00 372.233,84 3.101,95 01/10/1978 31/10/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/11/1978 30/11/1978 30 2.500,00 372.233,84 3.101,95 01/12/1978 31/12/1978 31 2.500,00 372.233,84 3.205,35 01/01/1979 31/01/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/02/1979 28/02/1979 28 3.450,00 433.768,79 3.373,76 01/03/1979 31/03/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/04/1979 30/04/1979 30 3.450,00 433.768,79 3.614,74 01/05/1979 31/05/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/06/1979 30/06/1979 30 3.450,00 433.768,79 3.614,74 01/07/1979 31/07/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/08/1979 31/08/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/09/1979 30/09/1979 30 3.450,00 433.768,79 3.614,74 01/10/1979 31/10/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/11/1979 30/11/1979 30 3.450,00 433.768,79 3.614,74 01/12/1979 31/12/1979 31 3.450,00 433.768,79 3.735,23 01/01/1980 31/01/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/02/1980 29/02/1980 29 4.500,00 439.274,53 3.538,60 01/03/1980 31/03/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/04/1980 30/04/1980 30 4.500,00 439.274,53 3.660,62 01/05/1980 31/05/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/06/1980 30/06/1980 30 4.500,00 439.274,53 3.660,62 01/07/1980 31/07/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/08/1980 31/08/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/09/1980 30/09/1980 30 4.500,00 439.274,53 3.660,62 01/10/1980 31/10/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/11/1980 30/11/1980 30 4.500,00 439.274,53 3.660,62 01/12/1980 31/12/1980 31 4.500,00 439.274,53 3.782,64 01/01/1981 31/01/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/02/1981 28/02/1981 28 5.700,00 442.110,85 3.438,64 01/03/1981 31/03/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/04/1981 30/04/1981 30 5.700,00 442.110,85 3.684,26 01/05/1981 31/05/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/06/1981 30/06/1981 30 5.700,00 442.110,85 3.684,26 01/07/1981 31/07/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/08/1981 31/08/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/09/1981 30/09/1981 30 5.700,00 442.110,85 3.684,26 01/10/1981 31/10/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/11/1981 30/11/1981 30 5.700,00 442.110,85 3.684,26 01/12/1981 31/12/1981 31 5.700,00 442.110,85 3.807,07 01/01/1982 31/01/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/02/1982 28/02/1982 28 7.410,00 454.490,50 3.534,93 01/03/1982 31/03/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/04/1982 30/04/1982 30 7.410,00 454.490,50 3.787,42 01/05/1982 31/05/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/06/1982 30/06/1982 30 7.410,00 454.490,50 3.787,42 01/07/1982 31/07/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/08/1982 31/08/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/09/1982 30/09/1982 30 7.410,00 454.490,50 3.787,42 01/10/1982 31/10/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/11/1982 30/11/1982 30 7.410,00 454.490,50 3.787,42 01/12/1982 31/12/1982 31 7.410,00 454.490,50 3.913,67 01/01/1983 31/01/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/02/1983 28/02/1983 28 9.261,00 457.969,15 3.561,98 01/03/1983 31/03/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/04/1983 30/04/1983 30 9.261,00 457.969,15 3.816,41 01/05/1983 31/05/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/06/1983 30/06/1983 30 9.261,00 457.969,15 3.816,41 01/07/1983 31/07/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/08/1983 31/08/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/09/1983 30/09/1983 30 9.261,00 457.969,15 3.816,41 01/10/1983 31/10/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/11/1983 30/11/1983 30 9.261,00 457.969,15 3.816,41 01/12/1983 31/12/1983 31 9.261,00 457.969,15 3.943,62 01/01/1984 31/01/1984 31 11.298,00 479.008,12 4.124,79 01/02/1984 29/02/1984 29 11.298,00 479.008,12 3.858,68 01/03/1984 31/03/1984 31 11.298,00 479.008,12 4.124,79 01/04/1984 30/04/1984 30 11.298,00 479.008,12 3.991,73 01/05/1984 31/05/1984 31 11.298,00 479.008,12 4.124,79 01/06/1984 30/06/1984 30 11.298,00 479.008,12 3.991,73 01/07/1984 31/07/1984 31 11.298,00 479.008,12 4.124,79 01/08/1984 31/08/1984 31 11.298,00 479.008,12 4.124,79 01/09/1984 30/09/1984 30 11.298,00 479.008,12 3.991,73 01/10/1984 31/10/1984 31 11.298,00 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1.901.366,14 15.844,72 01/04/2002 30/04/2002 30 1.699.791,00 2.547.360,20 21.228,00 01/05/2002 31/05/2002 30 1.682.902,00 2.522.049,82 21.017,08 01/06/2002 30/06/2002 30 2.703.357,00 4.051.335,75 33.761,13 01/07/2002 31/07/2002 30 1.591.210,00 2.384.637,31 19.871,98 01/08/2002 31/08/2002 30 1.752.728,00 2.626.693,26 21.889,11 01/09/2002 30/09/2002 30 1.332.720,00 1.997.256,07 16.643,80 01/10/2002 31/10/2002 30 1.531.337,00 2.294.909,75 19.124,25 01/11/2002 30/11/2002 30 1.678.567,00 2.515.553,25 20.962,94 01/12/2002 31/12/2002 30 3.580.769,00 5.366.252,94 44.718,77 01/01/2003 31/01/2003 30 6.074.104,00 8.508.007,82 70.900,07 01/02/2003 28/02/2003 30 1.791.504,00 2.509.362,70 20.911,36 01/03/2003 31/03/2003 30 1.531.008,00 2.144.485,51 17.870,71 01/04/2003 30/04/2003 30 1.548.658,00 2.169.207,90 18.076,73 01/05/2003 31/05/2003 30 1.461.217,00 2.046.729,14 17.056,08 01/06/2003 30/06/2003 30 2.743.037,00 3.842.176,60 32.018,14 01/07/2003 31/07/2003 30 1.523.398,00 2.133.826,17 17.781,88 01/08/2003 31/08/2003 30 1.449.074,00 2.029.720,42 16.914,34 01/09/2003 30/09/2003 30 1.445.674,00 2.024.958,03 16.874,65 01/10/2003 31/10/2003 30 1.453.932,00 2.036.525,03 16.971,04 01/11/2003 30/11/2003 30 1.560.802,00 2.186.218,02 18.218,48 01/12/2003 31/12/2003 30 3.420.710,00 4.791.394,32 39.928,29 01/01/2004 31/01/2004 30 2.185.285,00 2.874.364,50 23.953,04 01/02/2004 29/02/2004 30 4.797.969,00 6.310.898,48 52.590,82 01/03/2004 31/03/2004 30 0 - - 01/04/2004 30/04/2004 30 1.794.875,00 2.360.847,66 19.673,73 01/05/2004 31/05/2004 30 1.526.384,00 2.007.694,19 16.730,78 01/06/2004 30/06/2004 30 3.091.715,00 4.066.616,41 33.888,47 01/07/2004 31/07/2004 30 1.695.511,00 2.230.151,51 18.584,60 01/08/2004 31/08/2004 30 1.697.096,00 2.232.236,30 18.601,97 01/09/2004 30/09/2004 30 1.465.603,00 1.927.747,29 16.064,56 01/10/2004 31/10/2004 30 1.599.320,00 2.103.628,88 17.530,24 01/11/2004 30/11/2004 30 1.682.162,00 2.212.593,21 18.438,28 01/12/2004 31/12/2004 30 4.244.449,00 5.582.838,64 46.523,66 01/01/2005 31/01/2005 30 6.601.134,00 8.230.158,15 68.584,65 01/02/2005 28/02/2005 30 1.689.236,00 2.106.104,71 17.550,87 01/03/2005 31/03/2005 30 1.873.526,00 2.335.873,70 19.465,61 01/04/2005 30/04/2005 30 1.586.508,00 1.978.025,56 16.483,55 01/05/2005 31/05/2005 30 1.726.626,00 2.152.721,80 17.939,35 01/06/2005 30/06/2005 30 3.294.625,00 4.107.670,71 34.230,59 01/07/2005 31/07/2005 30 1.788.775,00 2.230.207,89 18.585,07 01/08/2005 31/08/2005 30 1.623.233,00 2.023.813,53 16.865,11 01/09/2005 30/09/2005 30 1.715.327,00 2.138.634,44 17.821,95 01/10/2005 31/10/2005 30 1.657.131,00 2.066.076,86 17.217,31 01/11/2005 30/11/2005 30 1.770.131,00 2.206.962,94 18.391,36 01/12/2005 31/12/2005 30 4.512.887,00 5.626.574,73 46.888,12 01/01/2006 31/01/2006 30 1.849.025,00 2.198.614,18 18.321,78 01/02/2006 28/02/2006 30 5.652.932,00 6.721.713,57 56.014,28 01/03/2006 31/03/2006 30 1.805.832,00 2.147.254,82 17.893,79 01/04/2006 30/04/2006 30 1.966.104,00 2.337.828,92 19.481,91 01/05/2006 31/05/2006 30 1.795.944,00 2.135.497,32 17.795,81 01/06/2006 30/06/2006 30 3.575.654,00 4.251.691,34 35.430,76 01/07/2006 31/07/2006 30 1.958.219,00 2.328.453,13 19.403,78 01/08/2006 31/08/2006 30 1.779.000,00 2.115.349,78 17.627,91 01/09/2006 30/09/2006 30 1.854.000,00 2.204.529,78 18.371,08 01/10/2006 31/10/2006 30 1.788.000,00 2.126.051,38 17.717,09 01/11/2006 30/11/2006 30 1.843.000,00 2.191.450,05 18.262,08 01/12/2006 31/12/2006 30 4.418.000,00 5.253.296,97 43.777,47 01/01/2007 31/01/2007 30 2.223.000,00 2.529.953,02 21.082,94 01/02/2007 28/02/2007 30 1.784.000,00 2.030.335,67 16.919,46 01/03/2007 31/03/2007 30 6.023.000,00 6.854.659,05 57.122,16 01/04/2007 30/04/2007 30 1.765.000,00 2.008.712,14 16.739,27 01/05/2007 31/05/2007 30 2.041.000,00 2.322.822,37 19.356,85 01/06/2007 30/06/2007 30 3.715.000,00 4.227.969,18 35.233,08 01/07/2007 31/07/2007 30 1.934.000,00 2.201.047,75 18.342,06 01/08/2007 31/08/2007 30 2.080.000,00 2.367.207,51 19.726,73 01/09/2007 30/09/2007 30 1.794.000,00 2.041.716,47 17.014,30 01/10/2007 31/10/2007 30 2.067.000,00 2.352.412,46 19.603,44 01/11/2007 30/11/2007 30 2.125.000,00 2.418.421,13 20.153,51 01/12/2007 31/12/2007 30 4.996.000,00 5.685.850,34 47.382,09 01/01/2008 31/01/2008 30 2.112.000,00 2.274.105,52 18.950,88 01/02/2008 29/02/2008 30 2.080.000,00 2.239.649,38 18.663,74 01/03/2008 31/03/2008 30 6.282.000,00 6.764.171,83 56.368,10 01/04/2008 30/04/2008 30 1.883.000,00 2.027.528,74 16.896,07 01/05/2008 31/05/2008 30 2.220.000,00 2.390.395,01 19.919,96 01/06/2008 30/06/2008 30 4.293.000,00 4.622.507,11 38.520,89 01/07/2008 31/07/2008 30 2.256.000,00 2.429.158,17 20.242,98 01/08/2008 31/08/2008 30 2.341.000,00 2.520.682,31 21.005,69 01/09/2008 30/09/2008 30 2.029.000,00 2.184.734,90 18.206,12 01/10/2008 31/10/2008 30 2.264.000,00 2.437.772,21 20.314,77 01/11/2008 30/11/2008 30 2.208.000,00 2.377.473,96 19.812,28 01/12/2008 31/12/2008 30 10.289.000,00 11.078.727,15 92.322,73 01/01/2009 31/01/2009 30 2.157.000,00 2.157.000,00 17.975,00 01/02/2009 28/02/2009 30 2.400.000,00 2.400.000,00 20.000,00 01/03/2009 31/03/2009 30 2.320.000,00 2.320.000,00 19.333,33 TOTAL 3.600 2.997.418,18 El monto inicial de la pensión, que como fue ordenado en la sentencia de primera instancia, debe corresponder al 90% del IBL antes señalado, se obtiene así: En consecuencia, se modificará la decisión recurrida en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar a Miguel Antonio Montaño Poveda, la pensión de vejez en cuantía inicial de $2.697.676,36 mensuales, a la que deberá aplicar los respectivos ajustes anuales. d).

El valor del retroactivo. Conforme a lo antes indicado, se ordenará a la demandada, pagar al demandante, las mesadas causadas desde abril de 2009, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada año, hasta marzo de 2018, conforme al siguiente cuadro: El retroactivo de mesadas a pagar a 31 de marzo de 2018 asciende a la suma de $388.355.320,76.

La entidad demandada deberá pagar, además, las mesadas pensionales que se causen en adelante, en forma vitalicia. (iv) Condena de intereses moratorios e indexación de manera simultánea. Revisada la sentencia objeto de apelación, se observa que, en efecto, la entidad de seguridad social demandada fue condenada al pago de la indexación y simultáneamente, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de septiembre del 2007 hasta que se verifique el pago de la prestación deprecada.

Al respecto, rememora la Sala que es criterio actual de esta Corporación la incompatibilidad entre intereses moratorios e indexación, respecto de los mismos valores a que se contrae la condena, dado que los primeros involucran, un ingrediente revaluatorio. Así fue explicado, en sentencias CSJ SL 15210-2017, CSJ SL1550-2017 y CSJ SL 6006-2017 en las que se reiteró la CSJ SL 9316-2016: Pues bien, le asiste razón al recurrente en cuanto al error jurídico cometido por el Tribunal, en razón a que es criterio de la Sala, que la condena por indexación de mesadas causadas y los intereses de mora son incompatibles.

En sentencia CSJ SL9316-2016, se estimó: […] la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles. Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: (…) que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094.

En igual sentido, la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012. rad. 39130, sobre el particular precisó: Habida consideración de que a lo largo de la historia de la jurisprudencia, la Corte ha dejado claro que procede la indexación de los créditos laborales cuando quiera que respecto de los mismos no proceden los intereses moratorios, tal y como ocurre en este caso, en el cual, el juez de la alzada la impuso al no encontrar procedentes los primeros.

Y en sentencia más reciente CSJ SL 6114 - 2015, 18 mar. 2015, rad. 53406, se puntualizó: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor.

Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.

Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.

De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».

Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios. Por lo expuesto, prospera también es este aspecto, la impugnación y en consecuencia se revocará la condena que impuso el a quo por concepto de indexación de las mesadas causadas, en atención a su incompatibilidad con los intereses moratorios.

Ahora bien, el juez de primera instancia impuso condena al pago de intereses por mora a partir del 29 de septiembre de 2007, considerando para tal efecto la reclamación presentada por el demandante el 29 de mayo de dicha anualidad. Esta decisión también deberá ser modificada en razón a que, no guarda coherencia con la fecha de exigibilidad de la prestación que ha sido definida en esta providencia. Al respecto, recuérdese que en primera instancia se ordenó reconocer en favor del demandante y pagar la pensión, de manera genérica sin determinación alguna, por lo cual, resulta infundado el pago de intereses a partir de la fecha de reclamación en tanto la prestación no era exigible en mayo de 2007.

Como en la presente providencia se fijó la fecha de pago de la pensión a partir del 1 de abril de 2009, consecuente resulta modificar la condena al pago de los intereses moratorios a partir del 1 de mayo de dicha anualidad, fecha en la que se hizo exigible la mesada pensional, y así sobre cada mesada no pagada en tiempo, así se indicará en la parte resolutiva.

Las costas de la primera instancia a cargo de la entidad demandada. No se causan en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó la decisión condenatoria de primer grado.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 30 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar que el señor MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA es beneficiario de una pensión de vejez vitalicia, reconocida a la luz de los artículos 12, 13, 15 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, la cual deberá ser pagada por el ISS – hoy COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA de forma vitalicia, mesadas correspondientes a la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2009, en cuantía inicial de $2.697.676,36 mensuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, prestación a la que se deberá aplicar los respectivos ajustes anuales, conforme a lo dicho en la parte considerativa.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA, el retroactivo de las mesadas pensionales, que a 31 de marzo de 2018 asciende a la suma de $388.355.320,76. Esta entidad deberá pagar, además, las 14 mesadas pensionales anuales que se causen en adelante, en forma vitalicia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA, los intereses moratorios a partir del 1 de mayo de 2009, fecha en la que se hizo exigible la mesada pensional, y sobre cada mensualidad causada con posterioridad, a la tasa más alta vigente a la fecha del pago de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: Las costas serán a cargo de la entidad demandada.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 58 SCLAJPT-10 V.00