CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61932 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1441-2019 Radicación n.° 61932 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LUCÍA FAJARDO DE MIRANDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES ANA LUCIA FAJARDO DE MIRANDA presentó demanda ordinaria para que se condenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la reliquidación y pago de su pensión de jubilación por aportes, a partir del 5 de septiembre de 2005, en un porcentaje del 75 % del ingreso base de cotización, del promedio del último año de servicio, de acuerdo con lo señalado en los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó la Ley 71 de 1988, con fundamento en la cual se le concedió la prestación; los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta el 75 % del promedio del último año de servicio, desde el 5 de septiembre del 2005 hasta cuando se incluyera efectivamente el reajuste en la nómina de pensionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la actualización de la sumas adeudadas; las condenas que surjan con base en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Las anteriores pretensiones, las fundamentó en que el 11 de octubre de 2005, solicitó la pensión de jubilación por aportes ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la cual fue reconocida, mediante Resolución n.° 009474 del 13 de marzo de 2006, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 71 de 1988; que dicha prestación fue reconocida a partir del 5 de septiembre de 2005, en cuantía inicial de $887.102, liquidada con una tasa de reemplazo equivalente al 75 % «del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados en los últimos 3650 días cotizados».
Agregó, que el 23 de agosto de 2006, presentó derecho de petición a la misma entidad, con el propósito de obtener la reliquidación pensional, de acuerdo con los salarios y factores salariales «expedidos por el Ingeominas», junto con el pago de los intereses moratorios; que la entidad demandada expidió la Resolución n.° 000372 del 15 de enero de 2007, por la cual modificó la inicial, en el sentido de reliquidar la prestación, lo cual hizo a partir del 5 de septiembre de 2005, en cuantía inicial de $906.641, como se desprende de la misma; que la reliquidación se hizo con una tasa de reemplazo equivalente al 75 % del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados en los últimos 3650 días cotizados, según esa misma resolución; que no tuvo en cuenta el 75 % del IBL promedio del último año de servicio, según lo señalan los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, como se desprendía de las mencionadas resoluciones y del reporte de semanas cotizadas.
Adujo que, mediante derecho de petición radicado el 11 de febrero 2009, solicitó la reliquidación con el 75 % del promedio del último año de servicio, junto con los intereses moratorios, contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con lo cual agotó la vía gubernativa; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no se había pronunciado a la fecha de presentación de la demanda, habiéndose vencido los 30 días que le otorga la ley para ello, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente por el Decreto 4133 de 1948 y modificado por la Ley 712 de 2001 (f.° 27 a 39, cuaderno del Juzgado).
Al contestar la demanda, el instituto se opuso a todas las pretensiones por carecer de fundamento legal. Indicó, que las normas invocadas en el hecho 10º de la demanda, esto es, los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, fueron derogadas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y negó que se hubiera agotado la vía gubernativa el 15 de enero de 2007.
Aceptó los demás. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pago y/o compensación, así como la genérica o innominada (f.° 47 a 51, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011 (f.° 174 a 181, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] de las pretensiones de la demanda formuladas por la señora ANA LUCÍA FAJARDO DE MIRANDA [ ], conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada.
TERCERO: CONDENAR en costas de la demanda a la parte actora. Tásense (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, a través de la providencia fechada el 31 de enero de 2013, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de noviembre 2011, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ANA LUCÍA FAJARDO DE MIRANDA contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas a cargo del seguro social en ambas instancias (negrilla del texto original). En sustento de su decisión, expuso que, según el inciso segundo, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció que el régimen de transición se aplica a quienes, al momento de entrar en vigencia, tuvieran más de 40 años si eran hombres o 35 años si eran mujeres y quienes, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados.
Manifestó, que lo que pretende la demandante es la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 5 de septiembre de 2005, de acuerdo con los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, esto es, con el 75 % del IBL del promedio salarial del último año de servicios, junto con los intereses moratorios; que era beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que tal régimen conservó del anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto, es decir, el porcentaje a aplicar, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en todo el tiempo de cotización, pero no respecto del IBL pensional, como lo sentó la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2002, rad. 13336, de la cual transcribió apartes.
Frente al caso concreto, aseguró que el monto de la pensión de la accionante se liquidó con la normatividad vigente y se aplicó el promedio de todo el tiempo cotizado para adquirir el derecho a la pensión, mas no como ella lo pretendía, con el promedio del último año, «tal como quedó establecido en la sentencia No. 34292 de 2009 […], lo que conlleva a la confirmación del fallo de primera instancia», con lo cual fue acertada la decisión del Juzgado en primera instancia (f.° 6 a 11, cuaderno del Tribunal) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentado de la siguiente manera: Persigo con la presente demanda que se case la totalidad de la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de jubilación por aportes de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994 mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación por aportes a partir del 5 de septiembre 2005, conforme con los preceptos de los artículos 22 y 25 del Decreto de 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia acusada violó «directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988».
En la demostración, reclama una «correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988», para que, en esa medida, se conceda la pensión de jubilación por aportes de manera íntegra, no fraccionada o escindida, de acuerdo con los parámetros del régimen anterior, que para el caso de la señora ANA LUCÍA FAJARDO DE MIRANDA resulta ser la ley 71 de 1988, en concordancia con los Decretos 1160 y 1989 y 2709 de 1994».
Cita los primeros incisos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirma que la norma pretendió, al establecer el mencionado régimen de transición, hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional de las personas beneficiarias, a quienes se les aplicaría, del régimen anterior, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, por lo cual era lógico que si se aplica el régimen de transición a un afiliado, se deben estudiar los anteriores tres elementos y no los que a criterio de la entidad les resulten más beneficiosos.
Agrega, que es beneficiaria del régimen de transición, como se dijo en la Resolución n.° 009474 del 13 de marzo de 2006 y, por esa razón, deben aplicarse los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988. En el mismo sentido, cita el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994. No obstante lo anterior, dice que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque adicionó requisitos que no contempla la norma en mención, con lo cual vulnera el principio de inescindibilidad de las normas y que el fallo recurrido acogió dos normativas para un caso concreto, «al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 71 de 1988 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».
Menciona y reproduce pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, el Consejo de Estado, la Procuraduría General de la Nación y el mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (f.° 8 a 34, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Plantea que el alcance de la impugnación contiene «un grave yerro de carácter técnico el cual hace que el recurso no tenga vocación alguna de prosperidad», porque no menciona que se persigue de la Corte frente a la sentencia de primera instancia, sí la confirma, modifica o revoca y no puede la Corte Suprema de Justicia proveer oficiosamente al respecto; pues es responsabilidad del recurrente hacer un acertado planteamiento del mismo (f.° 48 a 51, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No le asiste razón al reclamo del opositor en lo relacionado con la técnica del recurso, basado en que no citó expresamente qué es lo que se pide de la Corte en sede de instancia, pues si bien no dice si lo que pretende en que se confirme o revoque el fallo del Juzgado, una lectura del petitum muestra claramente que lo que busca es la revocatoria de la decisión apelada.
Superado lo anterior, se recuerda que para confirmar la decisión de primera instancia, el Tribunal señaló que la pretensión de la accionante era la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, «a partir del 5 de septiembre de 2005 de acuerdo a lo establecido en los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamenta la ley 71 de 1988, esto es, sobre el 75 % del Ingreso Base de Liquidación del promedio del último año de servicios», junto con los intereses moratorios.
Estableció, que aquella era beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como lo ha sostenido la jurisprudencia, tuvo en cuenta «la preservación de los derechos de las personas que estaban en camino a adquirir el derecho a la pensión» y, por ello, no se aplica en su totalidad, sino que se conservó la edad, el tiempo de servicios y el monto, que en este caso es el 75 % del promedio de lo devengado en todo el tiempo de cotización, mas no el IBL de la pensión de vejez como lo estipuló esta Sala en providencia CSJ SL, 30 nov, 2002, rad. 13336, de la que reproduce algunas partes.
En este panorama, encuentra la Sala que no se incurrió en desacierto jurídico alguno por parte del ad quem, puesto que, de antaño, esta Corporación fijó la posición, aún vigente, para definir cómo se liquida la pensión de un beneficiario del régimen de transición, como lo expresó, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343;
CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684 y más recientemente en los fallos CSJ SL4236-2017 y CSJ SL3953-2018. En este último se dijo: […] la Corte ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Así, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que les otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. En síntesis, se reitera que tal como lo ha precisado la Corte, a los beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso tercero, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando, el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Entonces, siendo que la censura no expone razones suficientes que logren modificar el criterio consolidado, explicado en las aludidas sentencias, a ellas se remite la Sala para declarar no próspero el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Para su liquidación, se fija la suma de $4’000.000 como agencias en derecho, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que ANA LUCIA FAJARDO DE MIRANDA instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00