CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14405-2015 Radicación n.° 48989 Acta 37 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN BAUTISTA DURÁN SALAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la entidad atrás mencionada, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión convencional; se continúe con el pago de la pensión convencional otorgada por AVIANCA el 16 de octubre de 1985; se reconozca la retroactividad al 18 de enero de 1989; que las mesadas pensionales que se concedan a partir del 1º de enero de 1990 deberán ser reajustadas de conformidad con el IPC, certificado por el DANE, hasta la fecha en que se falle su reconocimiento, así como también las mesadas posteriores; más la indexación y los intereses moratorios de las mesadas dejadas de pagar.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el accionante nació el 19 de enero de 1929, y se vinculó laboralmente con la demandada el 11 de septiembre de 1957, en la ciudad de Bucaramanga; le fue concedida la pensión convencional a partir del 16 de octubre de 1985, por haber cumplido los requisitos del artículo 92 de la convención colectiva de trabajo; desde el 18 de enero de 1989, le fue otorgada la pensión de vejez por el ISS y la demandada le canceló la mesada pensional hasta el 18 de enero de 1989; aclaró que la pensión por cuenta de la empresa fue de carácter extralegal, dado que él no tenía derecho a la pensión del artículo 260 del CST, por cuanto el ISS, a partir del año 1967, había subrogado a los empleadores de Bogotá (ciudad donde suscribió el contrato), y, desde el 1º de junio de 1970, también subrogó a los empleadores de Barrancabermeja, ciudad donde el actor desempeñó labores.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que la pensión reconocida por ella al actor fue de carácter legal, tal y como se lo dijo al extrabajador en la notificación de la concesión del derecho, puesto que él no reunía los requisitos para la pensión convencional; que, en todo caso, así fuera convencional, la pensión otorgada por la empresa era compartible con la del ISS, porque así fue previsto en la convención; además que la empresa continuó pagándole el mayor valor; por último, anotó que el actor se encontraba dentro de las previsiones legales de quienes habían trabajado para la empresa durante más de 10 años anteriores a la fecha en que el ISS asumió el riesgo.

La demandada alegó que al actor le era aplicable el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, según el cual los patronos que otorgaran pensión de jubilación a sus trabajadores debían continuar cotizando por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cumplir los requisitos mínimos para que el ISS otorgara la pensión de vejez, y que, en ese momento, esta entidad le reconocería la pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

En su defensa propuso las excepciones de pago, prescripción, compartibilidad, y haberse ajustado a lo dispuesto en la ley. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diecinueve de diciembre de 2008 (fls. 358 y ss), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 18 de junio de 2010, confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal delimitó el litigio en determinar si el a quo se había equivocado al inferir que la pensión otorgada al demandante por el exempleador era de carácter legal y, por consiguiente, sin vocación de ser compatible con la que posteriormente le otorgó el ISS.

Aludió a los artículos 259 y 260 del CST, en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, de donde extrajo que los empleadores particulares que otorgaran pensión de jubilación a sus trabajadores deberían continuar cotizando por los riesgos de IVM, hasta cuando el servidor cumpla los requisitos mínimos para que el ISS le otorgue la pensión de vejez, momento desde el cual el instituto reconocería el derecho pensional y, en dicho evento, será de parte del empleador únicamente el mayor valor si este llegase a presentarse.

Precisó, con base en las citadas normas, que el artículo 259 del CST establece la obligación de los patronos a cancelar la pensión de jubilación de sus trabajadores, hasta cuando el ISS asuma dicha contingencia, bajo los parámetros de ley y conforme a los reglamentos que dicte el ISS; que el 260 ibídem introduce los requisitos mínimos requeridos para acceder al derecho pensional, los cuales son 55 años de edad, para los hombres, 60, para las mujeres, siempre que el tiempo de servicios no sea inferior a 20 años continuos o discontinuos, con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia del CST; y que toda pensión otorgada bajo esta perspectiva es de origen legal, no convencional o extralegal.

Asentó que el derecho y la obligación correlativa de compartir la prestación vitalicia de jubilación, cuando esta es reconocida inicialmente por un empleador que aporta al sistema de pensiones del seguro social, para que, en el futuro, se subrogue en el reconocimiento y pago de la prestación, o asumir solo una parte de ella que, a la postre, constituye la diferencia entre lo pagado por el ISS y el mayor valor reconocido por el empleador, es un instituto reglado por el legislador y se denomina “compartibilidad” de la pensión de jubilación y vejez, (Acuerdo 224 de 1966, artículo 60).

En el evento precitado, estableció el ad quem, la obligación de cancelar la pensión de jubilación por parte de un empleador como el convocado a juicio, se extiende hasta cuando el asegurado, pensionado de tal empresa, cumple con los requisitos de los reglamentos del ISS para acceder a la pensión de vejez por parte de esta entidad; de tal manera que, una vez consolidada la pensión ante el instituto, cesa, para la demandada, la responsabilidad de pagar el 100% de la prestación reconocida a su trabajador, quedando obligada solo con la eventual diferencia entre lo que cancela el ISS y lo que venía pagando a su pensionado; la obligación del ISS de cancelar la prestación surge desde cuando el afiliado cumple con los requisitos previstos por los reglamentos por él establecidos para acceder a la pensión de vejez.

El ad quem determinó, con base en el material probatorio obrante en el expediente, que i) el actor nació el 29 de enero de 1929 y, para el 2 de septiembre de 1985, fecha en la cual se otorgó la pensión de jubilación por la empresa convocada a juicio, aquel había cumplido 56 años de edad; ii) inició labores con la demandada desde el 1º de octubre de 1957 y finalizó el 15 de octubre de 1985, evento para el cual el actor reunía más de 28 años de servicio en la entidad demandada; iii) en el artículo 92 de la convención colectiva allegada al proceso, se exige que, para tener derecho a la pensión convencional, se requiere 30 años de servicio continuos o discontinuos a órdenes de la entidad demandada, tiempo que no completaba el accionante el 2 de septiembre de 1985, cuando le fue concedida la pensión por el empleador; iv) el derecho pensional del extrabajador surgió a cargo de la empresa y a favor del trabajador el 2 de septiembre de 1985, es decir luego de completar los 55 años de edad que reclamaba el artículo 260 del CST; v) el actor fue afiliado por la demandada al ISS en 1970, para cubrir los riesgos de IVM; vi) la afiliación del trabajador al ISS se realizó el 1º de junio de 1970, después de 12 años de haber iniciado la relación laboral, 1º de octubre de 1957.

De lo anterior, dedujo que la pensión reconocida al actor surgió por mandato del artículo 260 del CST, en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, conforme las previsiones del artículo 259 del CST, e invocó la sentencia CSJ SL del 17 de junio de 2009, No. 36119, sobre compartibilidad de las pensiones de naturaleza legal, con base en el precitado acuerdo del ISS.

Tras lo antes dicho, estimó que la pensión otorgada al actor fue de carácter legal, lo que descartaba el origen convencional de predicaba la censura. Por consiguiente, la mencionada pensión que reconoció el empleador al actor tenía vocación de ser compartida con la de vejez a cargo del ISS, y, por ende, concluyó, la demandada se viene ajustando al ordenamiento legal al cancelarle a aquel el mayor valor de lo que corresponde entre lo pagado por el ISS y lo que ella le cancelaba por concepto de pensión de jubilación; como quiera que, reitera, esta prestación cumplía con las previsiones necesarias para que se predicara su compartibilidad con la del ISS, quedando el empleador solamente responsable del mayor valor ocasionado.

Precisó que la pensión concedida al accionante por la entidad demandada y la que le viene pagando el ISS no son compatibles como lo alegaba el apelante; pues, para que se sean compatibles, dijo el juez colegiado, se requiere que la cotizaciones efectuadas al ISS provengan de actividades diferentes de las que determinaron la pensión de jubilación que reconoce el empleador, y que este no hubiera colaborado en la conformación de la pensión asumida por el ISS.

En consecuencia, determinó que la enjuiciada quedó relevada de la obligación del pago del 100% de la prestación que venía reconociendo, ya que solo debe pagar la diferencia entre la que venía cancelado por concepto de pensión de jubilación y lo que paga el ISS por pensión de vejez. Y confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo acusado; luego, revoque la sentencia de primera instancia; y, finalmente, en su lugar, se pronuncie de forma favorable sobre las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica y serán estudiados de forma conjunta por haberse invocado la vía directa en ambos (aunque por diferentes modalidades), respecto de las mismas normas señaladas, perseguir igual finalidad y valerse en la demostración de argumentos idénticos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bucaramanga de violar directamente los artículos 3, 13, 14, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 60 del decreto 3041 de 1966 (que reglamentó el Acuerdo 224 de 1966), por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, los artículos 57, 59, 61 y 62 del decreto 3041 de 1966 (que reglamento el Acuerdo 224 de 1966); los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 1 del decreto 3041 de 1966 (que reglamentó el Acuerdo 224 de 1966); el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990); el artículo 5 del decreto 2879 de 1985 (que reglamentó el Acuerdo 029 de 1985) y la Resolución N° 572 de 1968 del Instituto de Seguros Sociales.

DEMOSTRACIÓN Considera que, primeramente, se debe precisar, en el presente proceso, lo siguiente: · Fecha de ingreso a la empresa: 1 de octubre de 1957 · Fecha de retiro: 2 de septiembre de 1985 · Fecha de afiliación al ISS: 1 de junio de 1970 · Fecha de pensión de AVIANCA: 2 de septiembre de 1985 · Tipo de pensión: legal o extralegal · ISS asumió la cobertura del seguro el 1º de junio de 1970 · Fecha en que dejó de cancelar la pensión AVIANCA: 18 de enero de 1989 IVM, en Barrancabermeja Por lo anterior se debe observar lo siguiente: Primero. Entre la fecha de ingreso del extrabajador (1 de octubre de 1957) y la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, había transcurrido más de diez (10) años, violando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga las siguientes normas: El artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que señala: El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley." (La negrilla es propia del recurrente) Configurándose en el presente caso, afirma, (si la pensión es legal), lo señalado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que estipula lo siguiente: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y lo que le venía siendo pagada por el patrono. (Negrilla de la censura).

Este término de 15 años, sostiene, varió y se redujo a 10 años. Configurándose, a su juicio, en el presente caso (si la pensión es extralegal), lo señalado en el artículo 62 (sic) del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que estipula lo siguiente: Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocida en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte de qué trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARAGRAFO 2. Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que se reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior. (La negrilla es de la censura) Igualmente, trascribe que el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 en su artículo 5 señala: Los patronos insertos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente continuarán cotizado para los aseguradores de Invalidez, Vejez, y muerte hasta cuando los aseguradores cumplan los requisitos exigidos Por (sic) el Instituto para otorgar la posesión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando el Seguro de Invalidez, Vejez, y muerte de que trata este artículo sólo rige para el patrono inscrito el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo: Lo dispuesto es este artículo a que se refiere cuando en la respectiva Convención Colectiva Pacto, Colectivo Laudo Arbitral, o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2°: Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición serán aquellas que se reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior." (La negrilla es de la censura) De las anteriores trascripciones, el recurrente deduce que se consagra la compartibilidad de la pensión de jubilación legal y extralegal, condicionándola a tres factores: 1.

El patrono y el trabajador estén inscritos al ISS 2. El derecho se origine con posterioridad a la vigencia del decreto. 3. Que las partes no hubieren prohibido expresamente la compartibilidad de esta pensión. Segundo. Por lo anterior, sostiene que se debe resaltar que la mencionada norma señaló que los empleadores inscritos al ISS desde cuando tuvo vigencia el acuerdo aludido, que defirieran a sus empleados las pensiones legales y extralegales, siguieran cotizando para los riesgos de I.V.M. hasta que los asegurados satisficieren las exigencias impuestas por el instituto para acceder a la pensión de vejez; a partir de allí la entidad de previsión social cobijaría esta gracia, así el empleador tendría por su cuenta el mayor valor.

Tercero. Hay que resaltar, asevera el recurrente, que el Tribunal de Bucaramanga reconoció que el accionante es acreedor a la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por el empleador y la del ISS, pero que, en la parte resolutiva de la sentencia, negó la pensión de jubilación en un 100% y no se pronunció en nada respecto a la compartibilidad.

Cuarto. Señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio (Art. 48 C.N.), y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas son irrenunciables, por lo que la normatividad laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera otra normatividad jurídica, salvo a la Constitución y los tratados y convenios internacionales.

VII. RÉPLICA Considera que el cargo no está llamado a prosperar, dado que, no obstante su formulación por la vía directa, el censor acudió a argumentos de indiscutible estirpe fáctica, con los que, a su juicio, inútilmente trató de derribar los fundamentos del fallo acusado, con el fin de refutar la deducción del fallador de segundo grado en lo concerniente al origen legal y no extralegal de la pensión concedida al accionante.

Agrega que el censor no demostró de qué forma el ad quem trasgredió las normas acusadas. A todo lo anterior, suma el replicante que las pretensiones de la demanda están referidas a una pensión convencional, pese a lo cual la censura no denunció, como infringidas, las normas propias de las convenciones colectivas de trabajo, mención que era imperativo realizar en consideración a que lo buscado por el actor estaba fundado en disposiciones convencionales; pero más allá de esto, dice, al estudiarse el artículo 92 de la convención, nos encontramos con que este reconoce la pensión con 30 años de servicio, requisito que, como acertadamente lo estableció el tribunal, no reunía el demandante, quien, al momento de su retiro, solo contaba con algo más de 28 años, según lo confesado en la demanda, lo que pone en irrefutable evidencia que no era merecedor de la susodicha prestación convencional, asevera.

Y, como si las consideraciones previas fueran pocas, dice que el censor habilidosamente fue variando el sentido de las pretensiones a lo largo del proceso, pues reclamó ante la Sala algo ajeno a lo pedido en la demanda inicial, que, como ya se había visto, giró alrededor de una pensión convencional, mientras que en la demanda de casación se lamenta de que “…el Honorable Tribunal de Bucaramanga, reconoce que mi Poderdante es acreedor a la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador y la del ISS, pero en la parte resolutiva de la sentencia se niega la pensión de jubilación en un 100% y no se pronuncia en nada respecto de la compartibilidad.”, tesis que, dice, no solo es falsa, pues el tribunal lo que hizo fue confirmar el fallo del a quo, quien, a su vez, había absuelto a la empresa de todas las pretensiones de la demanda, sino que además, estima, constituye un medio nuevo.

Por último, refirió a la prueba del pago que viene haciendo la empresa al actor, obrante a fl. 128, donde se reseña, a octubre de 2007, el reconocimiento por la demandada a favor del accionante de la suma de $315.220, suma correspondiente a la compartibilidad de la pensión. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bucaramanga de violar directamente, los artículos 3, 13, 14, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 3, 13, 14, 16, 259 y 260 del CST; artículo 60 del D. 3041 de 1966 (que reglamentó el Acuerdo 224 de 1966); y dejar de aplicar siendo aplicable en este caso los artículos 57, 59, 61 y 62 del decreto 3041 de 1966 (que reglamento el Acuerdo 224 de 1966); los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 1 del decreto 3041 de 1966 (que reglamento el Acuerdo 224 de 1966); el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990); el artículo 5 del decreto 2879 de 1985 (que reglamentó el Acuerdo 029 de 1985) y la Resolución N° 572 de 1.968 del Instituto de Seguros Sociales.

DEMOSTRACIÓN Esboza los mismos argumentos que utilizó al sustentar el primer cargo. IX. RÉPLICA Alude a los argumentos expuestos de cara al primer cargo para oponerse a su prosperidad; por lo demás, considera que los pilares de la sentencia, eminentemente, fueron fácticos, por tanto tales razonamientos permanecen incólumes al haberse optado por la vía directa, y, en consecuencia, siguen sirviendo de cimiento suficiente para impedir la casación del fallo.

X. CONSIDERACIONES El tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda a) por estar de acuerdo con el a quo en que la pensión de jubilación del actor reconocida por la demandada no fue de carácter convencional, sino legal de conformidad con el artículo 260 del CST; b) estimar que la convención colectiva requiere 30 años de servicio, tiempo no completado por el actor al 2 de septiembre de 1985, fecha en la cual le fue reconocida la pensión por el empleador; c) además, porque la empresa afilio al actor al ISS en 1970 para cubrir las contingencias de IVM, después de 12 años de servicios; d) por lo que, de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, la pensión a cargo de la empresa tenía la vocación de ser compartida, quedando el empleador relevado de seguir pagando el 100%, quien solo debe seguir cubriendo el mayor valor que resulta entre lo cancelado por el ISS y lo que venía sufragando el empleador.

Al haber escogido la censura la vía directa para rebatir la sentencia objeto del recurso, las premisas fácticas sustento de la decisión se conservan indiscutibles, de tal suerte que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad, puesto que el ad quem, sobre la premisa, no rebatida, consistente en que la pensión concedida por el empleador al actor fue de carácter legal, no hizo más que ceñirse a la regulación contenida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, conforme a las previsiones del artículo 259 del CST, según lo tiene enseñado de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de “que la compartibilidad pensional establecida en el art. 60 del A. 224/1966, se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del A. 029/1985 aprobado por el D. 2879/1985 tal y como se ha reiterado, entre otras, en sentencias del 9 de agosto de 2005, 14 de agosto de 2007, 2 de abril de 2008, 21 de octubre de 2008, radicadas bajo los números 26035, 32012, 33324 y 33407, respectivamente”.

Lo anterior explica que, sin refutar la naturaleza legal del beneficio a cargo del empleador establecida por el ad quem, la censura no haya podido demostrar las supuestas trasgresiones legales que le endilgó al juez colegiado, puesto que, en su deshilvanado razonamiento, igualmente arriba a la conclusión de que la pensión de jubilación del actor reconocida por la entidad demandada es «compartible » con la del ISS, pero, contradictoriamente, le reprueba al tribunal que, en la parte resolutiva de la sentencia, hubiese negado la pensión de jubilación en un 100% y no se hubiese pronunciado en nada respecto de la compartibilidad.

De la precitada disconformidad se desprende que el censor se olvida que la «compartibilidad» excluye el pago del 100% de la pensión legal de jubilación que venía reconociendo el empleador al actor. Justamente, el ad quem, en sus consideraciones, fue claro en que el empleador, en virtud de la «compartibilidad», cuando surgió la obligación del ISS de pagar la pensión al actor por haber cumplido los requisitos, “desapareció para AVIANCA la obligación del pago del 100% de la prestación que venía solucionando, quedando solo responsable del mayor valor que resultara entre lo cancelado por el ISS y lo que venía cancelando a su servidor”.

Y fue consecuente al determinar que “…la demandada se ajusta al ordenamiento legal al cancelar el mayor valor de lo que corresponde entre lo reconocido por el ISS y lo que cancelaba por concepto de pensión de jubilación”. Y, no dejó duda alguna sobre la compartibilidad de la pensión a cargo del empleador con la reconocida por el ISS, cuando asentó expresamente que estas dos pensiones “…no son compatibles como lo alega la censura, porque responden a un mismo riesgo, en este caso el de la vejez; por consiguiente el pensionado solo disfruta una prestación que se concreta en la reconocida por el ISS y el mayor valor que pueda resultar entre este y la que venía pagando el empleador, en este caso AVIANCA”.

Cumple reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia, a saber: Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.

Además, cabe anotar, que para los fines señalados, lo que se mira es la figura de la compartibilidad, aplicada con independencia de la naturaleza jurídica de la persona natural o jurídica que reconoce la pensión legal de jubilación, y por consiguiente no es de recibo la distinción que hizo la alzada entre un empleador oficial y uno particular, pues en ninguno de los dos casos se presenta la pérdida de la compartibilidad por no continuar cotizando.

Sobre el tema, en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de agosto de 2009, Rad. 36399, en un proceso con características similares, aparece explicada la postura que actualmente impera en la Corte, en lo relativo a la compartibilidad tratándose de pensiones legales, frente a la no continuidad en la cotización de cara a lo dispuesto en el A. 224/1966 Art. 60, y en los eventos en que esta circunstancia no frustra el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuyas semanas de cotización requeridas es dable completarlas con aportes de varios empleadores, sin que ello implique de un lado la desnaturalización de la mencionada figura de la compartibilidad y de otro el tener por compatibles ambas pensiones legales, decisión en la que se puntualizó: “(…..) Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.

En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972;

(II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización;

(IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.

Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo. 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.

En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez > (Resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones.

De lo anterior se sigue que los cargos no prosperen. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, dada la suerte del recurso y que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.250.000 por concepto de agencias en derecho. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró JUAN BAUTISTA DURÁN SALAS, contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � SL 7199 de 2015 � SL 594 de 2013 1 PAGE 27