SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1440-2022 Radicación n.° 89407 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.;
COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A.; OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a los doctores, Oscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A.;
Diego Alejandro Rodríguez como apoderado de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran a folios 39 revés y 59 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Ruth Fabiola Díaz Gómez demandó a Protección S. A., Colfondos S. A., Porvenir S. A., Old Mutual S. A. y Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) y los subsiguientes traslados, realizados entre los fondos privados, por incumplimiento del deber legal de información. En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos e intereses causados en el RAIS; ii) se ordenara a esta última tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y actualizar su historia laboral; iii) se concediera lo que se probare y a las costas.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que nació el 7 de diciembre de 1959; que cotizó al ISS desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1994, un total de 242 semanas; que en marzo de 1996 se afilió a la AFP Colfondos S. A.; que al momento del traslado el asesor le hizo creer que su mesada en el RAIS sería mejor que en el RPMPD y que perdería su dinero si se quedaba en el ISS; que este no le informó las implicaciones negativas de la migración pensional, las desventajas del RAIS, las ventajas del RPMPD y las diferencias de cada uno. Narró que cotizó a diferentes fondos privados así: i) a Colfondos S. A. desde el 1° de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999; ii) a ING S. A., hoy Protección S. A. desde el 1º de octubre de 1999; iii) a Porvenir S. A. de abril de 2003 a febrero de 2008; iv) a Old Mutual Pensiones y Cesantías de marzo de 2008 a noviembre de 2008 y, v) nuevamente a Porvenir S. A., a partir de «diciembre de 2008».
Aseguró que durante su permanencia en los fondos privados, no se le puso en conocimiento el escenario comparativo entre los dos regímenes pensionales; que estando cercana a la edad pensional, con Comunicado del 22 de enero de 2016, la AFP Porvenir S. A. le informó que su pensión en la modalidad de retiro programado sería de $752.800,oo, equivalente al 16,01 % de su ingreso base de cotización, pero que si seguía cotizando hasta los 60 años podía llegar a ser de $1.064.000, correspondiente al 22.63 %; que para enero de 2016, su ingreso base de cotización era de $5.067.000,oo.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 4 Apuntó que nunca se le informó que la mesada pensional que obtendría en el RAIS a los 60 años iba a ser menor que la concedida en el RPMPD a los 55 años; que a través de un actuario particular se le indicó que su prestación a los 60 años en Colpensiones sería de $3.516.160, correspondiente a 62,5 %. Manifestó que, por medio de petición del 4 de diciembre de 2017, solicitó a los fondos privados que anularan las afiliaciones realizadas y concretamente, a Porvenir S. A. que trasladara a Colpensiones la totalidad de los valores acumulados en su cuenta individual; que con Memorial del 22 de diciembre de 2017, requirió a Colpensiones para que activara su afiliación al RPMPD, pero no obtuvo respuesta (f.° 3 a 22, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS y los extremos en que cotizó; las semanas que acumuló en el RPMPD, su traslado al RAIS, las solicitudes de nulidad a los fondos privados y de activación de la afiliación al primero. Agregó que lo demás no era ciertos o no le constaban por tratarse de hechos ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de, inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 120 a 130, ibidem).
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 5 Old Mutual S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la calenda del natalicio, la vinculación a ese fondo, el tiempo de permanencia y la solicitud de nulidad. Aclaró que las asesorías que realizaba eran claras y completas; que en estas daba a conocer aspectos generales de los regímenes y las características del RAIS; que los traslados eran libres, voluntarios y se materializaban con la suscripción del formulario de afiliación. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros.
Presentó como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa o inexistencia de la obligación, buena fe, pago y la genérica (f.°157 a 172, ib) Colfondos S. A. se contrapuso a los pedimentos. Aceptó la calenda de nacimiento, la fecha de afiliación de la reclamante a esa entidad y la solicitud de nulidad de la vinculación. Apuntó que aquélla en ejercicio de su derecho de libre selección se trasladó de régimen pensional y se vinculó a ese fondo; que para convalidar su decisión de manera libre y espontánea suscribió el formulario de afiliación; que para tal efecto, le brindó una asesoría completa e integral en la que se le informaron las implicaciones del cambio de régimen, las ventajas y desventajas de cada uno de estos.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseveró que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad», prescripción de la acción, buena fe, saneamiento de cualquier presunta nulidad, ausencia de vicios del consentimiento y la innominada o genérica (f.°220 a 237, ibídem).
Protección S. A. también se resistió a las súplicas. Aceptó el traslado al RAIS y la reclamación de nulidad elevada ante esa entidad. Aclaró que la afiliación se realizó a Davivir S. A. hoy Protección S. A. y que la demandante recibió la totalidad de la información requerida acerca de su cambio de administradora, así como del RPMPD en relación con sus características, ventajas o desventajas, que le permitían entender a cabalidad su decisión. Afirmó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a otra administradora de pensiones.
Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al RAIS con Protección S. A., buena fe, prescripción de la acción, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho y la genérica (f.°246 a 285, ibidem). Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 7 Porvenir S. A. igualmente se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la accionante en los periodos anotados y su vigencia actual, la solicitud de traslado de los aportes al RPMPD y la proyección realizada en el Comunicado de 22 de enero de 2016, aclarando que era un cálculo provisional y no una situación jurídica concreta y que la actora se encontraba válidamente afiliada a esa AFP.
Negó lo demás o dijo que no le constaban por serle ajenos. Presentó las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 309 a 315, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la afiliada señora RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ a COLFONDOS S. A., el día 15 de febrero de 1996 y consecuentemente, los traslados horizontales entre Fondos Administradores del Régimen de Ahorro individual efectuados a DAVIVIR (hoy PROTECCIÓN S. A) el 24 de septiembre de 1999, a PORVENIR S. A. el 27 de noviembre de 2002, SKANDIA (hoy OLD MUTUAL S. A.) el 24 de enero de 2008 y finalmente a PORVENIR el 07 de octubre de 2008, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante RUTH Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 8 FABIOLA DÍAZ GÓMEZ para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
CUARTO: ORDENAR a las AFP COLFONDOS, DAVIVIR hoy PROTECCIÓN y SKANDIA hoy OLD MUTUAL que si existiera algún remanente en dichas entidades por concepto de cotizaciones a pensiones realizadas por la demandante deberá devolverlos junto con los rendimientos financieros causados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S. A., COLFONDOS S. A. DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S. A. SKANDIA hoy OLD MUTUAL S. A. y COLPENSIONES a favor de la señora RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ, Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte.
SEXTO: De no ser apelada la presente decisión envíese al H. Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (…). (acta de f.º 365 a 367, en relación con el CD f.°368, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Porvenir S. A., Old Mutual S. A., Protección S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor esta última, el 27 de agosto de 2019, revocó la decisión del juzgado para, en su lugar, absolver a las demandadas.
Precisó que, si bien la jurisprudencia ya se había referido sobre la posibilidad de declarar o solicitar la nulidad Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 9 o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, solo aceptó su procedencia en casos especialísimos; que para ello hizo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de la información, esto es, que fuera adecuada y pertinente a la situación del afiliado al momento de la vinculación inicial; que en todo caso, esa inversión se aplicó respecto de quienes eran beneficiarios del régimen de transición, tenían un derecho adquirido o se encontraban cerca de consolidarlo, conforme lo sentado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2108, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019, entre otras.
Señaló que la actora no se encontraba dentro de los supuestos señalados para dar aplicación al citado precedente; que la regla probatoria en reflexión no era de carácter general ni obligaba su aplicación para todos los asuntos de igual pretensión; que en cada uno debía observarse su procedencia, teniendo en cuenta los supuestos fácticos que se discutieran.
Manifestó que si el afiliado pretendía la nulidad o ineficacia del traslado y no era beneficiario del régimen de transición, como era el caso de la actora, debía entonces probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; que lo dicho en el libelo inicial no era suficiente para invalidar la afiliación al fondo privado, en tanto se trataba de un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio; que nada de lo manifestado en ese escrito constituía uno de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 10 aquellos, además por cuanto aquél no se configuraba ante la eventual existencia de un error de derecho, según lo previsto en el artículo 1510 del CC.
Aseguró que las características que distinguían a uno y otro régimen, no hacían que el RAIS dejara de ser una opción pensional válida y lícita o que el RPMPD resultara ser mejor para todos los pensionados, ya que, por ejemplo, el primero contaba con la garantía de pensión mínima que no existía en el segundo; que no era válido alegar que el desconocimiento de las características de cada régimen afectaba el traslado, pues las mismas estaban establecidas desde la Ley 100 de 1993.
Planteó que en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 se precisó que existía insuficiencia en la información, cuando se generaba una lesión injustificada en el derecho pensional de un afiliado y, en concreto, se examinaron casos en que el asegurado era beneficiario de la transición. Indicó que la actora nació el 7 de diciembre de 1959 (f.º 23, ibidem) y a 1º de abril de 1994 tenía 34 años y 203,29 semanas aportadas al ISS (f.º 24 y 131, ib), es decir, no acreditaba los requisitos para pertenecer a la transición; que además al momento del traslado al RAIS, esto es, el 15 de febrero de 1996 (f.º 240, ibidem), no tenía una expectativa pensional cercana para obtener la prestación, ni se podía establecer cuál de los regímenes le resultaba más Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 11 beneficioso, pues le faltaban 21 años para cumplir la edad pensional.
Refirió que la jurisprudencia emitida a ese momento sobre la inversión de la carga de la prueba en los cambios de régimen, establecía una sub regla de aplicación, que era la ya comentada respecto de la causación de un perjuicio en una expectativa legítima, sin que se hubiera extendido para casos diferentes. Puntualizó que el patrón fáctico de aquellas decisiones era diferente al examinado; que en este caso, no se activó la inversión probatoria y, por tanto, no debía realizarse igual interpretación respecto del deber de información; que con el traslado, la asegurada no sufrió una lesión injustificada, porque estaba válidamente afiliada al sistema general de pensiones y el monto de su eventual prestación quedó supeditado a su libre y espontánea manifestación de voluntad en la escogencia del régimen.
Resaltó que la afirmación de que fue inducida a error, no podía estar sustentada en alegaciones vagas; que era deber legal y procesal de la accionante demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho para proceder al traslado; que, sin embargo, ello no quedó acreditado, al igual que se le generó una lesión injustificada; que las documentales que obraban en el expediente no demostraban ninguna clase de presión o constreñimiento, o que la afiliación al RAIS se dio sin consentimiento.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 12 Razonó que con la firma del formulario de afiliación, el fondo dejó constancia de que la vinculación fue libre y voluntaria y sin presión alguna; que se debía presumir que ocurrió con consentimiento previo, pleno e informado sobre el régimen que escogió la cotizante y que la AFP cumplió con el deber de información en los términos previstos del Decreto 692 de 1994; que la libre selección se ratificaba con el posterior traslado a los diferentes fondos de pensiones, así: «Davivir, hoy Protección S. A. el 24 de septiembre de 1999 (f.° 256), Porvenir S. A. el 27 de noviembre de 2002 (f.° 316), a Skandia, hoy Old Mutual S. A. el 24 de enero de 2008 (f.° 173), y finalmente a Porvenir el 1º de diciembre de 2008 (sic)(f.° 316 vuelto)».
Discurrió que, en ese contexto, no era posible la declaratoria de la nulidad o ineficacia solicitada; que la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se le estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía una expectativa cercana a pensionarse con requisitos consagrados en normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Explicó que tampoco podía asegurarse que el traslado obedeciera a una causa u objeto ilícito; que el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos privados en el mercado laboral, con lo cual se pretendió una sana y libre competencia, que ofertara la posibilidad de tener otra opción diferente al RPMPD y de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 13 trasladarse en los tiempos establecidos en la ley, como lo hizo la demandante (acta de f.º 380, en relación con el CD f.º 379 cuaderno principal).
IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del juzgado. (f.° 10, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. Old Mutual S. A y Colpensiones y se estudiarán conjuntamente, pues pese a dirigirse por sendas distintas, tienen igual acervo normativo y se soportan en fundamentos complementarios.
V. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 y 1604 del CC; 19 del CST; artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 14 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia que solo en casos especialísimos opera la ineficacia de la afiliación y en esos casos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba. 2.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener derecho al régimen de transición, una condición especial, poseer una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse. 3. Considerar que como la demandante no tenía régimen de transición, no se activa la inversión de la carga de la prueba y, por ende, no solo se le puede tener como eventual titular jurisprudencial sobre la ineficacia del precedente traslado. 4.
No considerar en contra de la evidencia que la demandante no firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones los formularios de traslado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que las administradoras de pensiones demandadas cumplieron con el deber de información. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. Considerar sin corresponder a la situación materia de debate que la demandante no era beneficiaria del régimen de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 15 transición. Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del escrito de demanda (f.° 12 a 33 del expediente); ii) las contestaciones de demanda de Colpensiones (f.° 175 a 185, ibidem), Old Mutual (f.° 221 a 236, ib), Colfondos (f.° 309 a 326, ibidem), Protección (f.° 335 a 344, ib) y Porvenir (f.° 364 a 379, ibidem); iii) la historia laboral (f.° 186 a 190 y 383 a 416, ib) y los formularios de afiliación (f.° 237, 329, 345 y 443, ibidem); así como por falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de las AFP (CD Juzgado, audiencia 12 de marzo de 2018).
Afirma que con soporte en la sentencia CSJ SL1217- 2021, refulge que el Tribunal se equivocó al decir que las AFP cumplieron su deber de información, pues si se analiza el interrogatorio de parte absuelto por las representantes legales de Colfondos S. A. y Protección S. A., surge evidente que no analizaron su situación particular y no se le trasmitió la información necesaria previo a su traslado, relativa a los efectos que provocaría; que por el contrario, ellos aceptaron que no se dejó antecedente documental de los datos suministrados, lo que evidenciaba el descuido de sus obligaciones legales de trasmitirle información veraz, oportuna y completa.
Afirma que por lo expresado por los representantes, aquellos entendieron que con la suscripción de los formularios de afiliación se daba cumplimiento al deber legal de información; que el Tribunal conjeturó que no hubo Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 16 engaño pese que el traslado realmente solo le convino a los fondos privados, pues se encargaron de recibir el bono pensional proveniente del ISS y el ahorro mensual, sin conferir ningún beneficio; que los soportes de la decisión desconocieron los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia y solo tuvieron en cuenta lo dicho por las demandadas.
Arguye que lo dicho por los representantes legales de las demandadas relativo a la ausencia de soportes documentales, también dejó sin sustento las manifestaciones realizadas en las contestaciones de la demanda sobre la existencia de asesorías completas y suficientes; que el colegiado erró al colegir que estaba acreditado que al momento de la migración se le brindó una información veraz, completa y oportuna, porque en el expediente no militaba ningún medio de convicción que lo indicara y los formularios de afiliación no permitían arribar a semejante apreciación, pues no demuestran la ilustración que se le debía brindar.
Manifiesta que tampoco existieron cálculos o proyecciones comparativas con el RPMPD y por ello el juez de apelaciones no podía concluir, que no hubo engaño o perjuicio alguno ante su traspaso; que ante la negación indefinida de la ausencia de información completa, era a las AFP a quienes les correspondía acreditar el cumplimiento de sus obligaciones legales de asesoría, administración y gestión, ya fuera para recomendar o desaconsejar el cambio.
Apunta que existió una mala contemplación de los Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 17 medios de prueba relacionados, lo que dejaba al descubierto los errores manifiestos y protuberantes en que incurrió el colegiado pues, por el contrario, de estos fluye que la administradora incumplió sus obligaciones elementales de ilustración de dar a conocer las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, como se asentó en decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL1452- 2019 y CSJSL1217-2021.
Añade que el juez plural con sus apreciaciones desconoció la progresividad del derecho pensional, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y los fines del Estado; (f.°11 a 22, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP (f.° 22 del cuaderno de la Corte).
Afirma que el segundo sentenciador erró al indicar que las reglas vertidas por la jurisprudencia en los casos de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 18 ineficacia de traslado de régimen pensional, solo eran aplicables para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición, tuvieran una expectativa legítima o un derecho consolidado; que por el contrario, las providencias emitidas en esta materia, hacen referencia a las obligaciones legales que le atañen a todas las administradoras de pensiones; que dentro de estas, se encuentra la de informar a los afiliados, los datos que requieren conocer antes de la migración de régimen pensional, con el único propósito que la decisión adoptada sea libre y voluntaria.
Anota que tras la comprobación de la violación directa que plantea, debe evidenciarse que en el expediente no obra documental que verifique el cumplimiento del deber de información (f.º 22 y 23, ib). VII. CARGO TERCERO Increpa a la segunda sentencia trasgredir por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que produjo la aplicación indebida del 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610 y 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 del CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP (f.°22 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que el segundo sentenciador uso indebidamente las normas del Código Civil, puesto que la decisión de traslado de régimen debe guiarse por lo dispuesto en el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; que estos mismos preceptos imponen que la información suministrada previa a la afiliación, sea cierta y sin ningún tipo de sesgo, so pena de la ineficacia. Explica que si por imperio de la ley, esa manifestación de voluntad debe ser libre, era deber de la AFP proporcionar toda la información pertinente para que esa potestad se ejerciera debidamente y acreditar su acatamiento; que al no haber quedado demostrada la realización de proyecciones, cálculos comparativos o el suministro de los datos necesarios para conocer las implicaciones del traslado, el colegiado desatinó al concluir que dio cabal cumplimiento a sus obligaciones legales.
Insiste que ante la negación indefinida de la ausencia de información completa y veraz al momento del traslado, los fondos privados tienen el deber probatorio de acreditar que la asesoría brindada satisfizo esos parámetros legales., por ser los expertos en esos temas; que el juez plural debió haber verificado si al momento del tránsito de regímenes las demandadas acataron esa carga y con la probanza arrimada demostraron un acto de cambio debidamente informado, conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (f.º 23 y 24, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el Tribunal no desatinó al indicar que el formulario de afiliación era prueba del acto libre y voluntario de traslado, pues así lo permitía el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 11 del Decreto 692 de 1994.
Asevera que es improcedente la inversión de la carga probatoria y consecuente declaratoria de la nulidad del cambio, como lo dio por sentado el juez plural, habida cuenta que: i) la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ni tiene una expectativa legítima o un derecho adquirido sobre el régimen anterior, de manera que afectara su derecho pensional; ii) ésta no se halla en alguna de las restricciones para trasladarse de régimen pensional y para aquel momento su pensión estaba en plena construcción, por lo que debía sujetarse a los términos de permanencia y, iii) el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Anota que conforme la legislación civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que el traslado horizontal entre fondos privados, ratifica la voluntariedad del acto de afiliación o traslado al RAIS y su vocación de permanencia (f.º 34 a 39, cuaderno digital de la Corte). Old Mutual S. A. manifiesta que los cargos deben ser desestimados por presentar desaciertos técnicos; que en el Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 21 primero, pese a la orientación fáctica escogida, i) se refieren aspectos jurídicos en los errores de hecho 1°, 2°, y 3°; ii) no se atacan todas las pruebas valoradas por el segundo sentenciador, como los formularios de afiliación suscritos ante las diferentes AFP; iii) no se demuestran los desaciertos fácticos imputados; iv) los interrogatorios de parte de los representantes legales cuestionados no contienen confesión y en todo caso se denuncian como si fueran una sola prueba pese a la diferencia de las respuestas brindadas; v) no se precisa en que consistió la errada valoración de la demanda y contestaciones a la misma; vi) las afirmaciones realizadas en relación con el formulario de afiliación, por basarse en presunciones, constituían una prueba indiciaria no apta en casación. Advierte que en el segundo ataque, la censura se equivoca al denunciar la errada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto sobre esta disposición no se pronunció el sentenciador; que el cargo no controvierte las razones que llevaron al Tribunal a desestimar la aplicación del precedente jurisprudencial y, en todo caso, éste no desconoció las reglas relativas a la inversión de la carga y tuvo por demostrado que la actora recibió la información suficiente previo a su traspaso de régimen.
Señala que la tercera acusación, pese a la vía jurídica escogida, se apoyaba en consideraciones fácticas y probatorias; que el juez plural no pasó por alto la obligación de información que le incumben a las AFP en materia de traslados; que, en contraposición, los actos de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 22 relacionamiento y los cambios de administradoras ejecutados por la actora, son demostrativos de su interés de permanecer en el RAIS.
Colpensiones, frente a los cargos primero y segundo, aseguró que la simple afirmación de la insuficiencia de información no puede convertirse en un mecanismo para defraudar el sistema de pensiones; que contrario a lo señalado por la recurrente, para el ataque inicial, los medios de prueba evidencian una ausencia de vicios del consentimiento, como lo sentenció el colegiado.
Aduce que para acreditar el consentimiento del afiliado, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de traslado; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento, pues además las normas regían a futuro; que era la parte afectada a quien le correspondía aportar los medios demostrativos del vicio, capaz de anular el acto jurídico; que la firma voluntaria para el cambio entre AFPs demostraba el interés de la reclamante de permanecer en el RAIS.
Manifiesta que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el presente caso, porque establece un régimen sancionatorio para los empleadores que impiden o atentan contra el derecho del trabajador de afiliación y selección del régimen; que en el particular, el traspaso al RAIS se dio por decisión libre y voluntaria de la accionante; que en todo caso, si la misma tuviera vicios, no conducirían a la imposición de Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 23 la sanción allí prevista; que una manifestación, sin ningún elemento de prueba, realizada más de 20 años después del acto jurídico, no podía prevalecer sobre la realidad, pues quebrantaría el principio de legalidad; que además no podía dejarse de lado, que los traslados entre fondos privados demostraban la intención de la demandante de continuar en ellos.
Aduce que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica y sin consideración a las partes involucradas en el proceso; que conforme el artículo 167 del CGP, a cada parte le corresponde probar los supuestos de hecho que exhibe (f. 72 a 75, ib). IX. CONSIDERACIONES Como lo advierte la oposición, las acusaciones presentan algunas inconsistencias técnicas, como que en los tres embates se entremezclen argumentos fácticos y jurídicos, circunstancia que desconoce la regla técnica de formular ataques concretos, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, por separado, como lo ha indicado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4315-2019.
Asimismo, los cuestionamientos enlistan normas procesales sin aludir a la modalidad de violación medio, ni explicar el error procesal que desencadenó la trasgresión de la norma sustantiva, mientras, en el cargo primero, no se realiza un ejercicio dialéctico, en perspectiva de lo Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 24 considerado por el Tribunal que demuestre el desatino de apreciación en que se incurrió, en especial, respecto de la demanda y los formularios de afiliación a los diferentes fondos privados.
Sin embargo, al prescindir de estos aspectos y dar estudio conjunto de las acusaciones, es posible desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS.
Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Dicho lo anterior, rememórese que el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS con la respectiva declaración de voluntad, daba por sentado el cumplimiento del deber legal de información imperante para aquella época y que la voluntariedad libre de cambio de régimen de pensiones se corroboraba con los traslados horizontales que ejecutó la accionante.
A su vez, razonó que ésta al no tener una expectativa legítima de jubilarse o pertenecer al régimen de transición, era Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 25 a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad del traslado que efectuó, aunque, de todas maneras, por versar sobre un punto de derecho, ello no pudiera desembocar en tal declaratoria, conforme el derecho civil.
En ese escenario, en aras de la claridad, impera acotar, que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que la recurrente, no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS y cotizó desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1994; iii) que el 15 de febrero de 1996, suscribió formulario de afiliación a Colfondos S. A.; iv) que posterior a ello, efectuó traslados entre los fondos privados demandados, siendo el último hacia Porvenir S. A., con formulario de afiliación suscrito el 7 de octubre de 2008 (f.º 316 vto, ibidem).
En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, impera decir: 1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enseñó en la providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) o la existencia de una lesión o perjuicio, pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar, a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 2.
En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como de las proferidas Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 27 recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, es menester entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.
Significa esto que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 3.
En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 28 explicó que, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, la segunda instancia también Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 29 desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 4.
En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 30 sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, por lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 31 consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrío a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.
En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 32 solo al analizar el presente conflicto a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que no solo le incumbía probar a Colfondos S. A., sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.
Por el contrario, se avizora que el juez de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario, a que la demandante hubiera indicado que leyó y suscribió las preformas de afiliación, sin reparar en la verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional.
En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes que le impidieron valorar los demás aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.
Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la primera acusación, se advierte que, desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 33 con apego al formulario de traslado de régimen pensional y los posteriores de traspaso entre fondos privados.
Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que los formularios de afiliación a i) Colfondos S. A. de 15 de febrero de 1996 (f.º 240, ibidem), ii) Davivir, hoy Protección S. A. de 24 de septiembre de 1999 (f.° 256, ib), iii) Porvenir S. A. de 27 de noviembre de 2002 (f.° 316, ibidem), iv) Skandia, hoy Old Mutual S. A. de 24 de enero de 2008 (f.° 173, ib) y, v) nuevamente a Porvenir S. A. de 7 de octubre de 2008 (f.° 316 vto, ibidem), aunque se encuentran suscritos por la accionante en los recuadros denominados «voluntad de afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de los fondos, tendientes a que la accionante tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.
Además, porque, a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 34 Y, b) porque el cambio de administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen pensional que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».
En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el juzgador de la apelación al valorar esta probanza y darle un mérito que no precisaba, pues ciertamente, el interrogatorio de parte, los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.
Por lo expuesto, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 35 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para dar solución a lo apelado por Porvenir S. A., Old Mutual S. A., Protección S. A. y Colpensiones, en cuanto al deber de información a cargo de los fondos privados y las gestiones que debían ejecutar a fin de acatar el mandato legal, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP.
Además, la obligación de las AFP según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 36 En el caso, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los interrogatorios de parte rendidos por los representantes legales de Colfondos S. A. no contienen datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares.
De igual manera, el interrogatorio de parte a la actora, solo permite ver que la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. De otra parte, en grado jurisdiccional de consulta, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o, lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 37 de la Ley 100 de 1993, solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.
Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede instancia, se colige que el primer juez acertó al tener por ineficaz el traslado analizado a Colfondos S. A. y los posteriores realizados entre fondos privados, siendo el último a Porvenir S. A. y de contera, haber ordenado a la última, por ser la que tiene las cotizaciones de la demandante, que devolviera todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos pensionales y rendimientos, sin descontar los gastos de administración. Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad y/o ineficacia» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar, precisar que se trata, solamente, de su ineficacia, de conformidad con las razones ampliamente expuestas.
Además se adicionará el numeral tercero de esa decisión para que Porvenir S. A., devuelva también a Colpensiones: i) comisiones y gastos de administración, ii) los Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 38 valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Y aunado a lo anterior, conforme a lo expuesto en la CSJ SL3199-2021, se adicionará el numeral cuarto, para ordenar a Colfondos S. A., Davivir, hoy Protección S. A. y. Skandia, hoy Old Mutual S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada en cada una de esas administradoras.
Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas, por estar implícitamente resueltas en lo considerado.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 39 Por otra parte, en lo atinente a la condena en costas impuesta por el juzgado a Old Mutual S. A. que es punto de su alzada, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso.
Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. Frente a la tasación de las agencias en derecho, el artículo 366 del CGP establece en su numeral quinto que estas solo pueden controvertirse con la presentación del recurso de reposición contra el auto que aprueba su liquidación (CSJ AL2459-2020).
Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 40 A., COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Colfondos S. A. el 15 de febrero de 1996 y los subsiguientes realizados a las demás administradoras de fondos de pensiones demandadas, conforme la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la decisión del juzgado para ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 41 destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.
Asimismo, ADICIONAR el numeral cuarto, en el sentido de ORDENAR a PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensiones mínimas, debidamente indexados, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esas administradoras.
TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
Radicación n.° 89407 SCLAJPT-10 V.00 42 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.
SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA