CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1440-2021 Radicación n.° 83065 Acta 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2018, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 18 de septiembre de 1955; que se afilió a Cajanal el 1 de octubre de 1976, cuando ingresó a laborar a la rama judicial; que el 19 de marzo de 1998 suscribió formulario de afiliación a pensiones con Porvenir S.A.; que al momento de ser afiliado no se le informó sobre las desventajas del RAIS; que se le comunicó que en éste régimen tendría mejores rendimientos financieros en comparación con el ISS; y que con corte a enero de 2017 tenía cotizadas más de 1.700 semanas.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones del actor por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquel al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó algunos y el resto dijo que no le constaban. Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de diciembre de 2017, declaró ineficaz el traslado efectuado por el demandante al RAIS; ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «los aportes que el demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, esto es, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales […]»; y a Colpensiones aceptar el traslado del actor.

Condenó en costas a ambas entidades. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A. y conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia de 28 de junio de 2018, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Fijó las costas de la primera instancia a cargo del demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 4 Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad de la afiliación del actor al RAIS. Para ello, aludió a las sentencias identificadas con los radicados de esta Sala de Casación 31989 de 2008, 31314 del mismo año y 33083 de 2011.

Manifestó que las administradoras de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, lo que les impone, entre otras, la obligación de información (beneficios del régimen al que se pretende hacer el traslado, monto de la pensión, diferencia en el pago de los aportes, conveniencia e inconveniencia de la decisión y declaración de aceptación); y que, además, cuando faltan a tal deber de información, se invierte la carga de la prueba, por lo que su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad.

A continuación, expresó textualmente lo siguiente: Con base en los argumentos expuestos, la citada Corporación en casos especiali ́simos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del re ́gimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media, y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la administradora de fondo pensional privada, demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, pero se aclara por la Sala que en dichas decisiones se invierte la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con re ́gimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional. […] La subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se constituye como una regla probatoria Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 5 de carácter general que perse obligue a aplicarla en todos los casos, sino que en cada caso particular el juzgador debe advertir de la similitud fáctica entre la doctrina de la Corte y el caso que es sometido a estudio de la jurisdicción. El demandante nació el 18 de septiembre de 1955 (folio 16).

Lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 teni ́a 38 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1976 y el 1 de abril de 1994 tan solo tenía 631.77 semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida (folio 27) hechos que no lo hacen beneficiario del régimen de transición, por lo que se colige que al momento de traslado al RAIS a través de Porvenir S.A., esto es, el 19 de marzo de 1998, folio 35, no tenía ni podía tener, no tenía ni podía llegar a tener (sic) la calidad de beneficiario del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1994 (sic) ni tampoco tenía una expectativa cierta e inminente de pensionarse en el régimen de prima media, pues los 60 años de edad los cumpliría el 18 de septiembre de 2015, incluso posterior a la fecha límite de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el AL 001 de 2005.

En tal sentido, puede considerarse que en este contexto fáctico y probatorio no se puede activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra ma ́xima Corporación judicial de cierre de la especialidad, por cuanto el aquí demandante no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición […], razón por la que corre a cargo de la parte actora entonces, la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda, situación que a juicio de esta Colegiatura no se logran demostrar, toda vez que en las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación. Por el contrario, la demandada Porvenir S.A. aparece demostrando en el proceso que con el formulario de afiliación en su entonces, que obra a folio 131 se dejó constancia que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional que ha escogido.

Sumado a ello también debe tenerse en cuenta que el demandante después de trasladarse al RAIS por intermedio de la AFP Porvenir S.A. efectuó un traslado a otra administradora de fondos de pensiones privada que administra el RAIS, que en su caso fue en ese entonces la AFP Horizonte y luego retornó nuevamente a Porvenir S.A., como así da cuenta la solicitud de afiliación visible a folio 132 y la impresión del sistema SIAT de Asofondos según se aprecia a folio 133.

Lo que sin duda alguna permite inferir aún más que la Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 6 administradora de fondo pensional privada cumplió con el deber de información, por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues, pese a estar dirigidos por vías distintas, se encuentran cimentados en los mismos preceptos jurídicos, comparten argumentos similares y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13 (numeral D), 60 (numeral C), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del Código Civil.

Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 7 En la sustentación del cargo, esgrime que el legislador permitió que el afiliado al sistema pensional escogiera a cuál régimen quería pertenecer, siempre y cuando esa decisión fuera libre y voluntaria; y que «bajo la óptica de decisiones informadas», se entiende que éstas se generan una vez se brinda información amplia, suficiente y real al interesado, por lo que «el asesor de la administradora de fondo de pensiones, debió indicarle a JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ, las diferencias de ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno y en el caso del régimen de ahorro individual, se le debió indicar que factores se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional de conformidad con lo establecido en la ley para este régimen, no solamente al momento de la afiliación inicial, sino durante la misma e incluso antes de cumplir la edad de prohibición del traslado».

En sustento de su aserto, copia fragmentos de las sentencias de esta Sala SL4964-2018, SL19447-2017 y SL17595-2017. Aduce que el tipo de información que debe brindar el fondo no solo se encuentra fundado en la interpretación que esta Corporación ha realizado de los postulados establecidos en la Ley 100 de 1993, sino también en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que les impuso el deber legal de brindar información suficiente, amplia y oportuna a sus potenciales usuarios al momento de promocionar el trámite de afiliación y durante toda la vinculación. De otro lado, manifiesta que según el ad quem «la Corte solo ha procedido en sede de instancia a manifestarse sobre Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 8 la nulidad del traslado a personas que al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual eran beneficiarias del régimen de transición o contaban con una expectativa legítima, sin embargo, esta manifestación realizada por el Tribunal se sustrajo de su deber de verificar si la AFP brindó la información necesaria a mi mandante, asimismo al indicar que el diligenciamiento del formulario era suficiente para materializar el traslado y que de ello se suponía que la información fue brindada por parte de la AFP a mi mandante, adicionalmente, cometió un error al invertir la carga de la prueba en contra del demandante y no siendo suficiente, le impuso al señor JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, contar con una suerte de expectativa pensional para poder acceder a las pretensiones incoadas con el escrito demandatorio, por lo anterior la posición del Tribunal resulta violatoria del derecho fundamental de la igualdad al no permitir a personas que al momento del traslado fueron desinformadas no puedan retornar al régimen de prima media, solo por no contar con expectativas legítimas, discriminación que no encuentra ni fundamento legal ni jurisprudencial; habida cuenta que las normas citadas con anterioridad no hacen diferencia en cuanto a que posible afiliado se le debe o no brindar información, pues la ley es clara en señalar que la información abarca a todo el público en general».

En apoyo de lo cual, transcribe apartes de las sentencias SL19447-2017 y SL1452-2019. Y sobre la carga de la prueba en los procesos en los que se busca dejar sin efectos el traslado al RAIS, anota que la Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 9 diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba a la entidad demandada (sentencia SL4964-2018).

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Sostiene que «como el Tribunal se refirió en forma expresa a tener como indudablemente cierto que el demandante sí contaba con un consentimiento informado y por lo cual concluyó que la afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sapiente, es claro que dadas esas inferencias probatorias al sen ̃or Martínez no se le menoscabó la libertad, la dignidad humana o algu ́n derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal e) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el sentenciador ad quem siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adopto ́ en forma auto ́noma, recapacitada e informada».

Agrega que el fallo atacado se apoyó en cuestiones de índole probatorio, por lo que, al haberse encaminado el ataque por la vía directa, tales deducciones de naturaleza fa ́ctica se mantienen incólumes, lo que conlleva a que la acusación resulte exigua y, por ello, llamada al fracaso. En sustento de lo anterior, copia fragmentos de la sentencia SL10716-2017.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que el demandante incumplió «con el deber procesal de demostrar que existio ́ un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no se demostró el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez».

Además, esevera que en el presente asunto «no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del FONDO».

Por manera que, los interesados --antes de trasladarse de re ́gimen pensional-- están en la obligación de asesorarse si no comprenden plenamente las consecuencias jurídicas de los esquemas pensionales sobre los cuales van a decidir. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del Código Civil; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP, a causa de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que el recurrente JESÚS Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 11 IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando el señor JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que el recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la nulidad del acto debido a que no era beneficiario del régimen de transición. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que con las documentales obrantes en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y constreñimiento que refleje que JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ fue inducido a firmar el formulario de afiliación. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que el régimen de ahorro individual era más beneficioso para el recurrente JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, en el entendido que solo acreditar 1150 semanas de cotización frente a las exigidas por el régimen de prima media que corresponden a 1.300 semanas cotizadas.

Indica como pruebas mal apreciadas la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A.; y como no apreciada la contestación de la demanda efectuada por la mentada administradora privada de pensiones. Dice que se equivocó el Tribunal «toda vez que en el caso que nos ocupa no hay requisito alguno que imponga la Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 12 jurisprudencia o la legislación que manifieste u ordene que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado debe contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas de haberla consolidado, lo anterior es una apreciación errónea que desconoce flagrantemente el precedente vertido en sentencias, CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 31314 del 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, CSJ SL 1688 y 1689 de 2019, por lo que el juzgador incurrió en error al indicar que se tiene establecido por la jurisprudencia una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la nulidad del traslado por incumplimiento al deber de información».

Enseguida sostiene que erró el ad quem al valorar el formulario de afiliación de fecha 19 de marzo de 1998, cuando indicó «que con el mismo se había dado cumplimiento por parte de la demandada al deber de información que tenía a su cargo la AFP, asimismo olvida el Tribunal la jurisprudencia que sobre el caso ha indicado que la simple suscripción y estampa de la firma en un formulario de afiliación que se constituye en genérico, no da cuenta de la información brindada al firmante».

A lo anterior, agrega que: Siguiendo con lo anterior, y aunque PORVENIR S.A., allegó el mencionado formulario, no se puede colegir que se brindó una información por la adhesión a una cláusula que estipula que el mismo se diligenció de manera libre y espontánea, como quiera que en este asunto no se pretendió demostrar que a JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ, se le había coaccionado su Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 13 consentimiento haciéndolo por medio de fuerza suscribir dicho documento, o por si se quiere ver un error, pues si a este se refiere la honorable Sala del Tribunal, este no es otro que la indebida o falta de información, es lo que suscita este proceso, habida cuenta que la omisión de información impidió realmente la manifestación de cambio de régimen fuera libre y voluntaria.

Ahora en cuanto a la información, y tal como se ha demostrado en este cargo, la demandada PORVENIR S.A., con ninguna de las pruebas decretadas a su favor logró demostrar la información que brindó, siendo de su resorte demostrar que actuó con la diligencia debida, y aunque en sentencia de segunda instancia se indique que la inversión de la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte actora, las confesiones espontáneas realizadas en el escrito de demanda especialmente las consagradas en los hechos 5.1. y 5.2. de la contestación de la demanda, en donde se señala que si se le brindó toda la información necesaria a mi mandante, NO demostró dentro del proceso que así fuera, lo que se convierte en simples dichos de la misma sin soporte probatorio alguno y que fue avalado por el fallo recurrido, el cual a su vez, erró al presumir e inferir hechos que no se encontraban demostrados en el plenario por lo que se convierten en apreciaciones del Tribunal sin sustento alguno que permitieran revocar la sentencia con los fundamentos esbozados en su fallo.

Sobre los vicios del consentimiento alega que: El juzgador no tuvo en cuenta que la demanda presentada no buscaba demostrar vicios en el consentimiento, como lo enrostra en su fallo, pues las pretensiones y los hechos que dieron sustento a la misma, siempre fueron encaminadas a indicar que había una indebida información por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones que trasladó de régimen a la demandante, información que no puede indicarse que fue suministrada por el fondo pensional, pues el Tribunal omitió verificar que al contestar los hechos 5.1 y 5.2 del libelo demandatorio PORVENIR S.A., manifestó que se le había dado una información completa y comprensible, pues el personal se encontraba plenamente calificado para dicho fin, pero sin aportar en aquel momento procesal, prueba alguna que permitiera dar certeza a su dicho.

Corolario de lo anterior, es claro que en el caso que nos ocupa no se le dio la información al demandante, pues contrario a lo que indican, la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en su correspondiente contestación de demanda, en la que indican que el asesor dio una información amplia al recurrente, como pruebas solo militan en el expediente los formularios de afiliación, documentos que no permiten colegir de manera alguna la información suministrada.

Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, señala que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y que, además, en estos casos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que erró el Tribunal al pretender trasladar la carga de la misma al demandante en razón a que no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición. X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expone que de la contestación a la demanda inicial no se deriva confesión alguna que pueda ser considerada como prueba hábil en casación y susceptible de estructurar un error de hecho, puesto que, por el contrario, lo que se lee es que la entidad fue sólida en asegurar que la información brindada al actor fue suficiente como para motivar una decisión dotada de un consentimiento informado.

También indica que la ley vigente para la e ́poca del traslado no consagraba el deber de dejar registrada documentalmente dicha asesoría «y menos aun se trata de una prueba ad substantiam actus, de modo que podía acreditarse con cualquiera de los medios previstos en la ley para tal efecto y así lo asumió el sentenciador de segunda instancia con el examen del formulario de traslado, lo que de ninguna manera significa que se hubiera apreciado erróneamente ese documento».

Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 15 Para terminar, refiere que el artículo 61 del CPTSS contempla que los jueces tienen libertad probatoria, de suerte que, solo es posible la casación del fallo acusado cuando su análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que no acontece en el sub lite. XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Alega que las pruebas fueron valoradas a la luz de la normatividad vigente y que si el Tribunal hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado al RAIS, «luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin que se requiera presentar ni siquiera prueba sumaria que sustente la simple afirmación respecto a la insuficiencia de información, se puede convertir en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados».

Añade que de los medios probatorios denunciados por la censura lo que se desprende es la ausencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento de afiliarse al RAIS o, en su defecto, la inducción a error que se le endilga al Fondo demandado, por ende, la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho. XII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 16 El juzgador de la alzada estimó que en el presente asunto el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad del demandante exento de vicios del consentimiento, pues no logró demostrarse que aquel hubiera sido engañado al momento de suscribir el formulario de afiliación respectivo; aunado a que no operaba la inversión de la carga de la prueba, por cuanto el actor no era beneficiario del re ́gimen de transición ni tampoco tenía una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media.

El censor controvierte los razonamientos del Tribunal argumentando, en esencia, que el sentenciador incurrió i) en errores jurídicos por infracción directa del elenco normativo denunciado en el primer cargo, entre otros, al trasladar al actor la carga de la prueba de acreditar el engaño por falta de información; y ii) en yerros fácticos por la equivocada apreciación del formulario de vinculación expedido por la AFP Porvenir S.A. y la falta de valoración de la contestación a la demanda de dicha entidad, como lo anuncia en el segundo ataque.

Ello, por cuanto la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no le suministró al afiliado la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses; siendo que, además, el ad quem consideró que aquél debía ser beneficiario del régimen de transición o tener una expectativa legítima para poder beneficiarse de una eventual ineficacia del traslado, sin que exista ni legal ni jurisprudencialmente requisito alguno en ese sentido.

Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 17 Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por el actor, y si éste fue debidamente informado por parte de su nueva administradora de pensiones Porvenir S.A., acerca de las consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional.

Pues bien, de entrada advierte la Sala que se equivocó el Tribunal al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado --exigiéndole una prueba de imposible aportación--, como lo asentara esta Corporación en la sentencia SL1688- 2019, en los siguientes términos: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 18 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 19 se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Igualmente erró el Tribunal al referir que el actor no demostró vicio alguno en el consentimiento, por cuanto aquel nunca desconoció ni discutió la suscripción del formulario de traslado, dado que el tema real en discusión giró en torno a la falta y/o indebida información (asesoría) sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual.

En tal sentido, contrario a lo razonado por el juzgador de la segunda instancia, la ineficacia del traslado no se dertiva del hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (SL4373-2020).

De otro lado, encuentra la Sala que del estudio del formulario de vinculación allegado al expediente (folio 131 del cuaderno del Juzgado) lo que se puede extraer es, simplemente, que el día 19 de marzo de 1998 el demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., en el cual figuran los datos personales del actor, así como el nombre de sus beneficiarios, y el cual se encuentra debidamente suscrito por el accionante.

Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.

En la sentencia SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 131, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 22 se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al actor información veraz, clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculado.

De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario el análisis de las restantes pruebas denunciadas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA No son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que Jesús Ignacio Martínez Narváez nació el 18 de septiembre de 1955; ii) que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 tan solo contaba con 38 años de edad y menos de 15 años de servicios; y iii) que se trasladó Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 23 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 19 de marzo de 1998.

Precisado lo anterior, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para resolver las inconformidades de Porvenir S.A. relativas a que: (i) el actor fue consciente del traslado de régimen pensional mediante la suscripción del respectivo formulario de afiliación, lo cual efectuó en forma libre, voluntaria y espontánea;

(ii) la inversión de la carga de la prueba en contra del afiliado; y (iii) el demandante no era beneficiario del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima. Ahora, frente al argumento de la demandada, según el cual no hay lugar al traslado de bonos pensionales, cabe advertir que en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia que Porvenir S.A. devuelva los aportes por pensión, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989.

Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S.A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 24 consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

En esa línea, esta Sala de casación ha insistido en el traslado de los gastos de administración como efecto de la ineficacia, así se señaló en la sentencia CSJ SL 2877-2020: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 25 en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 26 en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Los demás medios exceptivos planteados por la convocada a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. De acuerdo con todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 27 Las costas de las instancias estarán a cargo de Porvenir S.A. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la ineficacia del traslado efectuado por JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ al RAIS y, en consecuencia, condenó a PORVENIR S.A. trasladar a Colpensiones los valores de la cuenta de ahorro individual del afiliado; y a COLPENSIONES aceptar el traslado del demandante.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 28 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (E) IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 29 No firma por ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 83065 JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ NARVÁEZ contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro fáctico o jurídico incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en marzo de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 2 vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en marzo de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 632 semanas de cotización, esto es, poco más de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 18 de septiembre de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 83065 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado