República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1440-2020 Radicación n.° 74682 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., seis (2020). e mayo de dos mil veinte La Sala decide el recurso ci casación interpuesto por MARICELA DE LAS ME DERA GARAY, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEG,UROS SOCIAL hoy LIQUIDADO.

J. 1. a Maricela de las Mercedes Madera Garay (fls. 3 a 8) llamó a juicio al ISS, en Liquidación, para que se declarara que fue despedida injustamente el 30 de agosto de 2013 y, en consecuencia, fuera condenada a pagar la indemnización convencional por despido o, en subsidio, la legal, así como la sanción moratoria o, en su defecto, la indexación. Pidió condena en costas.

SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 74682 Expuso que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de julio de 1995 y el 30 de agosto de 2013, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de «Técnico de Servicios Administrativos grado 17», por manera que tuvo la calidad de trabajadora oficial, y un salario final de $2.183.371.

Dijo que por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la demandada y Sintraseguridad Social, mediante Resolución 1021 de 27 de agosto de 2013, le fue reconocida pensión de jubilación convencional, en cuantía de $1.781.104, eqtti t 75% del promedio del último salario recibido. Qup por oficio de 30 de agosto siguiente, el Gerente de Recursos Humanos del ISS le notificó la terminación,̀ Al del contrato, debido al reconocimiento de la pensión, en los términos del inciso primero del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Re ú.blica de Colombia El ISS,.en Li t ación. se onuso a las nretensiones y, con -surynia de astil. en su defensa, propuso as excepciones e prescripción, buena fe y la que denominó «IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS». Dijo que la vinculación, los extremos temporales, la calidad de trabajadora oficial y el cargo desempeñado eran «PARCIALMENTE CIERTO[S]», por lo cual debían «probarse conforme a la documental que se allegue por parte de la demandada» y, en cuanto al salario básico devengado, la cuantía de la pensión de jubilación reconocida y el agotamiento de la vía gubernativa, manifestó su negativa, SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 74682 por manera que debían «probarse conforme a la documental que se allegue, y se pruebe con el expediente del empleado» (fls. 64 a 68).

Adujo que el «inciso primero parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», enlista como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión. II. SENTENCI4 DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 24 de febrero de 2015 (fi. 81 Cd), el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., condenó al ISS a pagar in la suma de $78.447.566 a título de indemnización por despido.

Absolvió en lo demás y condenó en costas a la vencida en juicio. III. IIIIi1141V&Á IlltithitájáTSTANCIA Cor w' tr, de Li ticí Al resolver la apelación de la demandante y el grado de consulta a favor del ISS, el Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la encausada. Confirmó en lo demás y no impuso costas en la alzada.

De la Resolución 1021 de 27 de agosto de 2013, el Tribunal dedujo que la actora fungió como trabajadora oficial del ISS entre el 18 de julio de 1995 y el 30 de agosto de 2013, en el cargo de técnico de servicios administrativos SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 74682 grado 17, con salario final de $2.183.371 y que, por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo para el periodo 2001-2004, se le «reconoció de manera unilateral la pensión de jubilación convencional, ( ) sin haberle sido consultada».

Tras memorar que la demandada adujo que la ruptura del vínculo «estaba respaldada en el inciso 1° del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2007 que prevé que tanto para el sector privado como para el público, es justa causa de terminación del contrato el r °cimiento de la pensión», acudió a la sentencia C$J SL,. 12 mar. 2014, rad. 3088, según la cual, la causal de despido por el otorgamiento de la pensión «contenida en et-nurrieral 14 de la parte A del artículo 62 del CST, antes de la Ley 100 de 1993», solo exigía que el trabajador tuviera certeza de que la mesada pensional se le pagaría de forma inmediata, es decir, al día siguiente de la desvinculación, sin que «importara quien a lAblicl de lyn había iniciadoRVp es l i Colorn o para e reconácimiento de la prestación; ttg 4P51,1130 de 1993, estatuyó «el requisito de la consulta previa al trabajador con el propósito de que éste pudiera acceder a la posibilidad de continuar cotizando 5 años más para mejorar la prestación», pues sin ello, el despido se reputaba injusto.

Expuso que lo anterior, fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «restableciéndose el requisito que la jurisprudencia laboral había establecido sobre la no solución de continuidad del ingreso ordinario del trabajador y la SCLAIPT-10 V.00 4 6‘z Radicación n.° 74682 mesada pensional acorde con la modulación que introdujo la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003».

Agregó que para este tipo de eventos, no era la norma vigente al momento del despido la llamada a aplicarse, «sino la que está rigiendo para cuando el derecho pensional se causa, dado que es en ese momento en que se configura la causal legítima para despedir por el motivo en cuestión»; que tratándose de trabajadores oficiales, en las justas causas para terminar el contrato de trabajo, no se hallaba el reconocimiento de la pe *ubilación, «menos la de tipo convencional», lo cual lignificaba que la conducta asumida por el empleador, en prificipio, podía considerarse ilegal y, por tanto, generadora de la indemnización correspondiente, toda vez kque á al servidor a quien le competía definir si, de acuerdo con su conveniencia, le era más beneficioso disfrutar la pensión de jubilación o seguir laborando.

Luego, discurrió: República de Colombia [ /puely‘waei oreizas,zo~nekiiies ce divas de trabajo, en los contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo se pueda no sólo calificar la gravedad de una falta, sino también remitirse a otro ordenamiento jurídico para establecer una mejor garantía en punto a la estabilidad laboral, como ocurre por ejemplo para establecer la justeza del despido.

En ese orden de ideas, considera la Sala que como en el asunto la demandada reconoció una pensión de jubilación convencional, por una parte puede decirse que la norma aplicable para determinar si es o no una justa causa es la Ley 797 de 2003, dado que según la Resolución No. 1021 del 27 de agosto de 2013, el último requisito para acceder a esa prestación se cumplió el 23 de septiembre de 2008 con los 50 años de edad de la demandante, de suerte que el empleador público podía fenecer SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 74682 el vínculo laboral unilateralmente sin acudir a la consulta previa a la trabajadora para saber si era su deseo seguir laborando en la entidad, ya que la única consigna para erigir como causal justa de terminación del contrato es la continuidad en los ingresos de la trabajadora, que según el propio acto administrativo que concedió la prestación ordenó el pago inmediato luego del fenecimiento del vínculo.

De otra parte, si por algún motivo se considerase que la norma legal no es aplicable al caso de la demandante, en todo caso se llega a la misma conclusión absolutoria, pues si la Sala se remite a la Convención Colectiva del período 2001-2004 aportada en el informativo, de la cual no se discute su aplicación a la demandante por cuenta de la posición mayoritaria de la organización sindical de la que la activa hacía parte, se encontrará que las partes en conflicto colectivo decidieron en el artículo 5° establecer c9„Toji4s causas para la terminación del contrato de trabajgorki. -pr en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, es decir, para el.caso concreto, la contemplada en el numeral 14 del literal a) qtrir''áispone que es justa causa la terminación del vínculo "el redkácimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invlidezr estando al servicio de la empresa".

Interpues Tribunal y a IV. RECURSO DE CASACIÓN wpncedido por el oced resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, en cuanto impuso la «indemnización por despido por orden convencional»; la revoque en cuanto negó la indemnización moratoria y ordenó la indexación y, en su lugar, conceda la sanción del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

SCLAJPT-10 V.00 6 G3 Radicación n.° 74682 Con tal propósito formula un cargo, replicado en oportunidad. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa por aplicación indebida de los artículos 10, 11 y 33 de la Ley 100 de 1993 «con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003» y por interpretación errónea del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en relación con las reglas 1, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 16, 37, 40, 43, 47, 49 a 51 del Decreto 2127 de 1945,, 1 dbllf reto 797 de 1949 y, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dice que no es co:.•troesá4.. el reconocimiento de la prestación por jubilación convencional a la demandante, la terminación del contrato de trabajo «invocando el inciso 1 del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 pie la Le u 797 de 2003», ni que en la, n convención colediva de (trabar' establecieron como 4rcke Aárk 119justas causas Ore_ ____ en rtftuto 7tMl Decreto Ley 2351 de 1965, cuyo numeral 14 del literal A, dispone que es justa causa de terminación del vínculo "el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa"».

Afirma que el problema jurídico, consiste en dilucidar si, «de conformidad con las normas actualmente vigentes, la terminación de un contrato de trabajo de un trabajador oficial, motivada en el reconocimiento unilateral por parte del SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 74682 empleador de una pensión de orden convencional, se erige en justa causa».

Tras copiar apartes de la sentencia gravada, señala que las razones de orden jurídico para revocar el pronunciamiento del a quo, fueron: - Que la norma aplicable al caso, que permite considerar que el despido de la demandante fue con justa causa, es el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. - Que aún en el evento cle cons la aplicable al caso, la ó0 rar que dicha norma legal no es sería igualmente absolutoria, dado que al referirse a las justas causas de terminación del contrato de trabajo; la ce"Itenalán§colectiva dispuso la remisión al artículo 7 del Decreto Ley- 2351›ctie 1965 el cual consagra en su numeral 14 como justa causa la terminación del contrato de trabajo "el reconocimientp:Ukl ernsión de jubilación o invalidez estando al servicio de la émp a..

Afirma que el error del Tribunal consistió en aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que si bien, allí se enlista como j1.11 de trabajo, Uur It l'hado el contrato di ealbensiul de vejez del régimen de prima media, pasó por alto que la prestación reconocida a la actora fue de estirpe convencional, de suerte que aquella norma no era la llamada a regular el caso bajo examen, en tanto vulnera la expectativa que tiene la trabajadora de seguir cotizando al sistema.

Asegura que, también, fue equivocado considerar que de no aplicarse el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, procedía el numeral 14, del literal a) del artículo 7 del SCLAJPT-10 V.00 8 4"q Radicación n.° 74682 Decreto 2351 de 1965, el cual consagra como justa causa «"El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa"», en la medida en que desconoció que dicho precepto se refiere a pensiones de origen legal, que no a las convencionales, como fue la que se reconoció a la demandante.

Transcribe fragmentos de las sentencias CSJ SL8757- 2014, CSJ SL1403-2015, CSJ SL, 28 abr. 1983, rad. 9237 y CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 27484 y, enseguida, expone: De manera coherente, la tía Laboral de la H. Corte ha entendido en su genuino sentido el artículo 7 literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, al considerar que las únicas pensiones cuyo reconocimiento configura justa causa de despido son la de jubilación de ordenley y las de vejez advirtiendo que el artículo 9 de la Ley 7971 de-2Ójá3 (modificado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993) (sic) tampoco elevó a justa causa de despido el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación. Como punto final elrp no recurrente a/1*h Oí la Laboral 12 de m menos importante, estima la parte nGnái) hai Sala de Casación aG4 o SL 3088, del lnt l ás trovertido, pues la misma hace referencia a un supuesto en que se concedió una pensión de orden legal (Ley 33 de 1985) y no una pensión de origen convencional.

VII. RÉPLICA Asevera que la censura incurre en falencias técnicas, en la medida en que, a pesar de que dirige el cargo por la senda directa, por aplicación indebida e interpretación errónea de las reglas que relaciona, «no demuestra la forma SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 74682 en que se da la violación a las mismas», por manera que desconoce el carácter rogado del recurso de casación. Asegura que la terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión convencional, se dio con justa causa, en tanto la trabajadora fue incluida en nómina de pensionados de la entidad.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no es objeto de discusión que la accionante laboró para e 1S esde el 18 de julio de 1995 hasta el 30 de agosto de:POlá, ni que una vez reconoció la pensión de jubilación, la en'ui a dio por terminado el contrato de trabajo, con ~dalla nto en que el convenio colectivo de trabajo, consagra como justas causas «las previstas en el artículo 70 del Decreto Ley 2351 de 1965, cuyo numeral 14 literal A, dispone que es justa causa de terminación del vínculo "el reconocimiento, al trabajador de la pUb4a C01.9M'- ' a pensión de ju u ton o nvaLluez es and-6 al servicio de la Corte Su r usi la empresa"».

En ese orden el eje problemático gira en torno a definir si el despido de la actora, por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y su inclusión en nómina de jubilados de la entidad, fue justo, en los mismos términos en que opera la legal. Dado que la censura plantea que el Tribunal se equivocó en el alcance que dio a los artículos 33 de la Ley SCLAJPT-10 V.00 10 GS Radicación n.° 74682 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, aplicable en virtud de lo acordado por las partes en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, que no es objeto de discusión, conviene traer a colación las consideraciones del ad quem sobre las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de un trabajador oficial: [ ] en tratándose de trabajadores oficiales, dentro de las justas causas para terminar el contrato de trabajo -que se encuentran enlistadas en los artículos 16, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945- no se encuentra el reconocimiento de la pensión de jubilación, menos [la] de tipo con ve*eonal, lo que significa que la conducta asumida por un eT,Plea cfo/- púbiico con respecto a su trabajador oficial, en principio se considera ilegal y por tanto genera la indemnización correspondiente, ya qué en el caso era al propio servidor a quien le compelía de nir, si de acuerdo con sus conveniencias, le es m(51,S'' beneficioso entrar a disfrutar la pensión de jubilación o seguir laboran-do No obstante, para revocar la condena impuesta por el a quo, el juez colegiado consideró que para «garantizar la estabilidad laboral» y en aras de justificar el despido, llamó a operar el artículo 33 de lá LeY 10O de modificado por el 9 de la Ley 1717 d €JO3, iaHe tiene definido la jurisprudencia de la Corte.

Para resolver, cumple referir que, en efecto, la Corte ha abierto paso a la solución dispensada por el Tribunal, únicamente cuando de pensiones legales se trata, como en sentencia CSJ SL17089-2017: /.../ esta sala de la Corte ha adoctrinado que el propósito de la regla consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, junto con su condicionamiento concebido en la sentencia SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 74682 de la Corte Constitucional C 1037 de 2003, es garantizar la continuidad del flujo de recursos del trabajador, en el tránsito de su condición de servidor a pensionado, de manera que no se afecte su mínimo vital, y no simplemente agregar formalidades vanas para la legalidad del acto de despido.

En ese sentido, se reitera, el Tribunal no erró al concebir que la notificación del acto de inclusión en nómina constituía un mero tecnicismo y que lo importante era que se garantizara la continuidad de los ingresos del trabajador, lo que, contrario a lo que aduce la censura, quedó evidenciado en este caso, pues el retiro se produjo a partir del 27 de mayo de 2006 y, desde ese mismo día, el Instituto de Seguros Sociales ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez, a través del Auto 00290 del 30 de marzo de 2006 (fol. 43).

Tampoco erró el Tribunal al obviar el presunto deber del empleador de consultar ab 01; previo al despido, para que manifestara si quería " seguir 19c.rando, puesto que, además de que ese supuesto nunca fue alejado en la demanda o discutido en el proceso, en vigencia de la Ley 97 de 2003, cuya aplicación al caso en estudio no se se derecho de consulta no existe.

Esta sala de la Corte,ha exp cado al respecto que: [ ] bajo la vigencia del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 la justificación de la terminación unilateral ya no depende de la consulta previa al trabajador de su deseo de continuar laborando, sino de que entre la finalización del vínculo y el inicio del disfrute del beneficio pensional no se presente interrupción en los ingresos del trabajador, en concordancia con la sentencia CC C1037/03 [ ] CSJ SL3088-2014.

República de Colombia t -1 En realidit-Zt hanSUOMI claidt,s,cutieríotea lo fundamental era que la empresa coordinara su decisión de despido con el acto de inclusión en nómina de la pensión, de forma tal que se garantizara el mínimo vital del trabajador. [ ] Sin embargo, como lo señala la censura y lo alcanzó a vislumbrar el juzgador de alzada, una solución como la anterior, no es la que procede en casos en que la pensión reconocida al trabajador no está prevista en una norma legal, sino que proviene de la voluntad libérrima del empleador o se encuentra consagrada en una convención colectiva de trabajo, como ocurrió en este evento.

SCLAJPT-10 V.00 12 CG Radicación n.° 74682 En el caso bajo examen, en lo que respecta a las justas causas para despedir, la cláusula convencional remite al artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que dota al empleador de la facultad de poner fin a la relación de trabajo, entre otras razones, cuando acaece el «reconocimiento de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».

No empece, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha entendido que dicha regla solo es aplicable de cara a la concesión de una pensión de jubilación de origen legal, que no cuando se trata de una de linaje extralegal, como ocurrió en esta oportunidad. Así quedó kdo ele4sde la sentencia CSJ SL, 1 abr. 1987, rad. 0600, eiterada en la CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3626, y actualizada en la CSJ SL, 25 nov. 2002, rad. 18716, donde adoctrinó* "Advierte la Corte que el precepto que se denuncia como erradamente interpretado originalmente establecía que es justa causa de terminación del contrato de trabajo, por parte del empleador, 'el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación cr) " psta9cb) ciombj,14 rl al servicio de la e I\ e empresa'. pens on Ju'liiacron que, eri os erminos del numeral 6° del at to 4' ia 199¢8, 4t igligisagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de diciembre de 1966'.

Así las cosas, aflora palmario el error jurídico del Tribunal, en tanto dio un alcance que no tenían los preceptos legales incorporados en la proposición jurídica, por manera que el colofón de lo que viene de decirse, no puede ser diferente a casar la sentencia gravada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

SCLMPT-10 V.00 13 Radicación n.° 74682 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede del grado jurisdiccional de consulta (CSJ AL2965-2017), son suficientes las consideraciones elaboradas al resolver el recurso extraordinario para confirmar la condena por indemnización por despido injusto. Como la demandante mostró inconformidad con la negativa de la indemnización moratoria, en tanto el juez de primer grado consideró de buena fe el actuar de la entidad, en razón a la creencia. fundado correctamente en el artículo 33 de la Ley 1QO de 1993, es necesario memorar que la sanción previstai en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede si el empleador demandado no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

En esa dirección, debe examinarse el comportamiento del patrono, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente «en aras de establecer lleu Jiu Cíd qpip si los argumenLo - nmmos por cíe e sh son razonables y aceptables J il( Con apego a las reflexiones transcritas y a luz de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala estima que aunque en forma equivocada, la convocada a juicio procedió a terminar unilateralmente el contrato de trabajo de la demandante y se abstuvo de pagarle la indemnización por despido, lo hizo bajo el convencimiento de que el reconocimiento de la prestación y la inclusión en nómina de pensionados, en los términos del parágrafo 3 del artículo 9, SCLA)PT-10 V.00 14 Radicación n.° n.° 74682 de la Ley 797 de 2003, podía prescindir de los servicios de la actora, solo que omitió considerar que se trataba de una pensión extralegal, que no la habilitaba para poner fin a la relación laboral.

Como fue pedida, en subsidio, se impone confirmar la indexación del monto de la indemnización por despido, con base en el índice de variación de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estadística, desde la fecha en que terminó el contrato de trabajo, hasta la del pago. Costas en ambas instancias, a cargo de la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de a'Républica y por a-utorictáctde la ley, CASA la sentenciaCatáda dt por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARICELA DE LAS MERCEDES MADERA GARAY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy LIQUIDADO, en cuanto revocó la condena impuesta a título de indemnización por despido, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 24 de febrero de 2015.

En sede de instancia, se confirma la decisión de primer grado. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 74682 Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ República de Colombia Corte Supremi de Ju lit Y SCLAJPT-10 V.00 16