SL144-2023 — Corte Suprema

SL144-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 1564 de 2012Ley 16 de 1968Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » DOMINICALES Y FESTIVOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditado que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos, pues ello no se encuentra demostrado en el proceso Tesis: «También acusa la censora la valoración indebida de la comunicación del 22 de enero de 2016, remitida por la accionada a la demandante (f.° 331); la cual según dijo el ad quem, corrobora aún más la habitualidad de la labor desarrollada por la actora en dominicales y festivos. Dicha misiva es del siguiente tenor: […] Así las cosas, lo que evidencia, es que Distribuciones Barú SA, le informó a la señora Ramírez Barragán, que no había sido posible determinar si efectivamente había laborado algún dominical o festivo; que no había recibido previamente requerimientos o reclamaciones por parte de ella para su reconocimiento; que consideraba que el mayor valor que se le reconocía en relación con otros empleados de la empresa, comprendía eventuales recargos por laborar en esos días; y que realizaría el pago de los laborados. Empero, en modo alguno, reafirma la habitualidad de la labor desarrollada por la actora en dominicales y festivos. Del análisis precedente, queda en entredicho la valoración probatoria realizada por el Tribunal, que lo condujo al error ostensible de dar “por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos”. Así las cosas, al acreditarse aquel a partir de la valoración de prueba calificada, pasa la Sala al examen de aquella que no tiene dicha naturaleza, como es el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, acusado como indebidamente apreciado. Para la Sala, lo expuesto por el citado señor no corrobora lo correspondiente al trabajo dominical realizado por la trabajadora, pues si bien afirmó que aquella laboró dominicales y festivos durante la vigencia del contrato, también reconoció que estuvo por fuera de la empresa por un periodo cercano a un año —sin haberse precisado en qué época ocurrió—, y que disfrutaban de vacaciones. Ello imposibilita dar por acreditado el trabajo de la demandante en esos días, durante la vigencia de la relación laboral. En armonía con lo indicado, se encuentra el interrogatorio rendido por la señora Ramírez Barragán (medio magnético f.° 437), acusado como no valorado por la censora, en el que reconoció que no laboró todos los dominicales y festivos, porque disfrutó de periodos de vacaciones, y que estuvo incapacitada por lo menos un día. En suma, constata la Sala la aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica, ante la configuración del error de hecho ostensible endilgado a la decisión impugnada. Por ende, al constatarse los yerros jurídicos y fácticos endilgados a la decisión impugnada, los cargos están llamados a prosperar. Ante la prosperidad de las acusaciones referentes a los cargos primero y segundo, que tienen que ver con el alcance principal de la impugnación, se torna innecesario por sustracción de materia, realizar análisis en torno a estos dos embates, relacionados con el alcance subsidiario. Sin costas en el recurso de casación ante su prosperidad […] Por último, en lo concerniente al testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, se tiene, como se expresó en sede de casación, que no ofrece credibilidad a efectos de acreditar la labor habitual desempeñada los días domingos, por parte de la señora Ramírez Barragán, al servicio de la empresa demandada. No sobra expresar que la consecuencia lógica de la absolución por los conceptos de trabajo en dominicales y festivos, es la de eliminar la posibilidad de la sanción moratoria deprecada» . PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA » EFECTOS - La falta de contestación de la demanda genera indicio grave en contra del enjuiciado -debe ser declarada por el juez de primera instancia- Tesis: «En cuanto a la conducta evasiva de la demandada por no haber allegado con la respuesta al libelo introductorio, las pruebas que según la actora reposaban en su poder, se debe señalar que en parte alguna del art. 31 del CPTSS, se consagró la consecuencia de dar por acreditados los hechos que se pretendían deducir a través de aquellas, pues simplemente señala en el parágrafo 3, que, ante el incumplimiento de lo allí previsto, la consecuencia será tenerlo como indicio grave en contra del demandado; atribución que entre otras cosas, no está prevista para el sentenciador de segundo grado, sino para el juez instructor, que lo fue el unipersonal, frente a cuya decisión la parte interesada no hizo uso de los instrumentos procesales de impugnación, si es que estaba en desacuerdo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Tesis: «El art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, por remisión normativa (art. 145 CPTSS), reza: “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá , de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La norma en su inciso final prevé, que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, caso en el cual la carga se invierte, siendo el legítimo contradictor quien debe desvirtuarlos, por tanto, se convierte en una tarea desproporcionada exigirle a la parte que efectúa tales afirmaciones o negaciones indefinidas, que las pruebe. Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL696-2021: “Precisamente, en relación con este punto la Corte ha tenido el debido cuidado de no exigir cargas desproporcionadas. Así, respecto de la demostración del requisito de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, que en este caso extrañó el Tribunal, en la mencionada sentencia CSJ SL1496-2014 la Corte adoctrinó que si quien alega la referida calidad de madre cabeza de familia plantea la negación indefinida relativa a que ninguno de los miembros de su núcleo familiar le brinda ayuda, o bien afirma que es la proveedora única de la familia, en tales casos no se requiere prueba y por tal razón la carga de acreditar lo contrario se traslada a la contraparte, conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, regla probatoria que hoy está contemplada en el artículo 167 del Código General del Proceso, vigente en este asunto”. Sin embargo, a efectos de definir qué se entiende por afirmaciones indefinidas, debe tenerse en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C070-1993: “Las reglas generales de la carga de la prueba admiten excepciones si se trata de hechos indefinidos o si el hecho objeto de prueba está respaldado por presunciones legales o de derecho. En el primer evento, se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce. Las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar. La imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido - bien sea positivo o negativo - radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar. Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce. A este respecto establece el inciso 2 del artículo 177 del C.P.C.: "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba"”. Por su parte, la Corte en la sentencia CSJ SC3375-2021, al pronunciarse sobre sus efectos, expresó: “El inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, reproductor del canon 177 del Código de Procedimiento Civil, regula que “[l]os hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba”, lo cual tiene razón de ser en la imposibilidad de acreditar un hecho inexistente de carácter indefinido, verbi gratia, la falta de pago de una deuda o la omisión en el desplazamiento a una determinada locación. El efecto probatorio de las afirmaciones o negaciones indefinidas es el traslado de la carga de la prueba a su contendiente procesal, en tanto a este, para desvirtuar la indefinición, le basta con probar el hecho contrario: que sí hubo pago o el viaje negado. Entonces, la inversión de la carga de la prueba no opera con simplemente negar la ocurrencia de un hecho, pues casos hay en los que su definición permite demostrar la negativa, como sucede, por vía de ejemplo, con la paternidad impugnada, en razón a que al supuesto padre le bastara, para acreditar no ser el progenitor del demandado que se encuentra provisto de la filiación, con una prueba de ADN o con dejar ver su imposibilidad reproductora para la época de la concepción, entre otras circunstancias. Nótese como, a pesar de tratarse de una negación del impugnante, sí posee las herramientas procesales que le permitan acreditarla. Por ende, la negación o afirmación indefinidas son aquellas que no son susceptibles de demostración a través de ningún medio de convicción, pues implican cargas procesales imposibles de acatar, de allí que estén eximidas de prueba. Así lo tiene sentado la Corte al señalar: En cuanto al alcance de las negaciones de las partes, en sus escritos y declaraciones en el curso del proceso, la sola atestación de falta de ocurrencia de una determinada situación, no implica que se configuren los efectos del inciso segundo del artículo 177 del estatuto procesal civil. Los mismos dependen de la imposibilidad práctica de acreditar ciertas circunstancias que son indefinidas en el tiempo y no se contraponen a afirmaciones previas que se pretenden desvirtuar. Así las cosas, no es suficiente con que se diga que algo dejó de pasar para que se releve al interesado de las cargas que le imponen las normas adjetivas… (CSJ SC9072 de 2014, 11 jul., rad. 2007-00601)”. De lo anterior se avizora que la afirmación expuesta por la actora en el hecho noveno del libelo genitor, de haber laborado “en forma habitual todos los domingos y festivos en forma continua”, no tiene el carácter de indefinida, pues es un hecho positivo con un contexto temporal, susceptible de demostración a través de los medios de convicción; por tanto, no podía deducirse, como lo hizo el ad quem, que estaba exenta de demostración». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » NEGACIONES O AFIRMACIONES INDEFINIDAS - Si la afirmación está soportada en hechos positivos susceptibles de ser demostrados, no está exenta de prueba -afirmación indefinida aparente- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Cuando se presenta dificultad probatoria es posible que se invierta la carga de la prueba y se exija a cualquiera de las partes la prueba de los supuestos configurantes del tema a decidir, sin perjuicio de que quien tiene en principio la obligación de probar suministre las evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho que se reclama Tesis: «Respecto de la carga dinámica de la prueba, considera pertinente la Sala recordar que el art. 167 del CGP, en su primer inciso, consagra como regla general la carga estática de la prueba —como lo establecía el art. 177 del CPC—, esto es, que cada parte está en la obligación de probar los hechos de su demanda o de la defensa. Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SC1301-2022: “Desde el punto de vista normativo, la “carga de la prueba” emerge de la conjunción de los artículos 167 del Código General del Proceso, en cuyo primer inciso consagra que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y 1757 del Código Civil, conforme al cual, “[i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. El tratadista Hernando Devis Echandía , señala que esta noción involucra dos aspectos, a saber, 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada uno le interesa probar (…) para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones. Sobre el alcance de esta categoría jurídica, en SC9193-2017, la Corte puntualizó, La carga de la prueba, por tanto, está siempre referida a la demostración de los presupuestos fácticos señalados por el precepto jurídico general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto, y éstos únicamente son expresados por la respectiva norma sustancial o por presunciones legales, sin que sea dable al juez crear o suprimir ingredientes normativos a su antojo, so pena de incurrir en una aplicación indebida o en una interpretación errónea de la ley sustancial. De ahí que siendo la carga de la prueba una regla de conformación sintáctica de la decisión judicial, los detalles de su distribución únicamente pueden estar prestablecidos por la norma sustancial que rige la controversia, o bien por una presunción de tipo legal, pero jamás por una invención de estirpe judicial”. Por su parte, el inciso segundo, como excepción, alude a la carga dinámica de la prueba, pasando del postulado “quien alega debe probar”, al de “quien puede debe probar”. En consecuencia, le concede al juez la posibilidad de equilibrar las cargas en materia probatoria, lo cual como se dijo en la providencia citada anteriormente, debe estar en armonía con “la norma sustancial que rige la controversia”, pues es la única manera de conservar el rol de imparcialidad que caracteriza al fallador; de no ser así, se estaría difiriendo al operador judicial una obligación que le corresponde a las partes, quienes por esencia son las llamadas a demostrar los supuestos fácticos de su demanda o su defensa. Al efecto, importa recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SC1656-2018, en la que precisó: “El decreto oficioso de pruebas no implica suprimir el principio dispositivo que regula en forma general esa precisa materia, ni supone aplicarlo de manera inopinada en todos los casos. Esto significa que el sistema híbrido, por lo visto, de carácter excepcional, impone examinar para su aplicación, la conducencia o idoneidad legal, la pertinencia y la utilidad, la conveniencia o necesidad del medio; precisamente, como hitos a la discrecionalidad o al desafuero del juez, según arriba se anticipó”. En este orden, el referido inciso segundo del art. 167 del CGP, le asigna la responsabilidad a la parte que se encuentre más próxima a su fuente, con el fin de encontrar la verdad real y material que permita impartir justicia, con lo cual es claro que el régimen probatorio en Colombia sufrió una importante variación, por lo tanto, es viable la distribución de la carga de la prueba, pero solo como excepción, por tanto, el operador judicial, en principio deberá sujetarse a la regla general de la carga estática de la prueba y valorar los medios de persuasión de conformidad a lo establecido en el art. 61 del CPTSS. Adicionalmente debe precisarse, que el art. 167 del CGP le dio al juez una facultad para distribuir la carga de la prueba, es así que en sentencia de la Corte Constitucional CC C-086-2016 se precisó que esa intervención tiene cabida por el ejercicio de su poder oficioso para decretar y practicar pruebas, o como resultado de su pronunciamiento ante la solicitud de las partes, en uno y otro caso, se deberán sopesar las circunstancias especiales que justifiquen esa distribución, sin que ello implique un deber impuesto por el legislador para todos los casos. Así lo expresó el Tribunal Constitucional: “Imponer al juez la obligación de acudir en todos los eventos a la institución de la carga dinámica de la prueba, y no de manera ponderada de acuerdo con las particularidades de cada caso y los principios generales de la Ley 1564 de 2012, significaría alterar la lógica probatoria prevista en el estatuto procesal diseñado por el Legislador, para en su lugar prescindir de las cargas procesales razonables que pueden imponerse a las partes y trasladar esa tarea únicamente al juez”. De acuerdo con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes (CSJ SC5676-2018); aquel en cada caso en particular, y en estricta armonía con la norma sustancial que consagra el derecho reclamado, debe hacer el análisis que le permita concluir a cuál de las partes le queda más fácil probar y, de esta manera, solo si lo considera pertinente, deberá proceder a distribuir aquella, teniendo como orientación la tutela judicial, la efectividad del derecho sustancial y la igualdad real de las partes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La facultad del decreto oficioso de pruebas no exime a la parte de la carga de probar, y menos aún, la potestad de practicar pruebas en segunda instancia PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones corresponde al trabajador demostrar el trabajo suplementario o de horas extras Tesis: «Sin embargo, en el presente asunto no se constata que el a quo le haya dado aplicación a la carga dinámica de la prueba, en lo referente a la acreditación de haber laborado la actora en forma habitual los domingos y festivos de manera continua, pues como lo dijo la censora, no le exigió la demostración del hecho que reclamó el ad quem al expresar “resultaba más sencillo para la demandada acreditar que solo prestó sus servicios personales de lunes a sábado”; por lo tanto, debía seguirse la regla general, de que era un supuesto que debía ser acreditado por la actora, máxime que la jurisprudencia de esta Sala se mantiene invariable en que corresponde, en todos los casos, al trabajador demostrarlo “de tal manera que en el ánimo del juzgador no deje duda alguna acerca de su ocurrencia; es decir, el caudal probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión, de forma que no le sea necesario al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias, para determinar el número probable de las que estimen trabajadas (sentencia del 9 de agosto de 2006, Rad. 27064)” (CSJ SL2051-2014). La posición jurisprudencial señalada, ha sido sostenida en sentencias como CSJ SL7578-2015, CSJ SL6738-2015, CSJ SL16528-2016 y CSJ SL3009-2017, entre otras. Lo expuesto permite evidenciar la violación medio denunciada, por aplicación indebida del art. 167 del CGP, que condujo a la infracción del art. 179 del CST. […] I. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en sede casacional, debe decirse que a la actora le correspondía acreditar el trabajo habitual laborado en dominicales y festivos, conforme lo ordena el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento del trabajo y la seguridad social por integración normativa (art. 145 CPTSS), ya que esta Sala ha precisado de forma pacífica y reiterada, que para que el juez condene a su pago, se requiere que el demandante acredite ello con precisión y claridad, toda vez que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones para determinar lo pertinente (CSJ SL6738-2016 y CSJ SL7670-2017). Sin embargo, la actora no cumplió con su carga probatoria, pues las planillas que reposan de folios 99 a 164, fueron elaboradas por ella, y respecto del reporte ID que milita en medio magnético de folio 165, no hay certeza de que corresponda a información extraída del software que manejaba la empresa, además, en las primeras aparece información que no se encuentra en las segundas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «En efecto, verificada la demanda, específicamente los hechos noveno y décimo (f.° 3 a 18 y 315 a 330), se tiene que en ellos expresó la demandante lo siguiente: que “A partir de la fecha de ingreso (1º de octubre de 2010) y hasta el 19 de abril de 2015 la actora laboró en forma habitual todos los domingos y festivos en forma continua, en el establecimiento de nombre MATISSES de propiedad de la demandada, ubicado en el Centro Comercial Bima en la ciudad de Bogotá D.C.”, y que “la demandada concedió a la actora descanso compensatorio los días jueves de cada semana pero no le reconoció ni pagó los recargos de ley por el trabajo en días domingo y festivo”, respectivamente Por su parte, la accionada al dar respuesta al libelo genitor, frente a esos hechos (f.° 355 a 362), expresó: […] Por lo que no se desprende la confesión que al respecto dedujo el juez colegiado, pues tales hechos fueron negados en forma enfática por la accionada; el considerar que en efecto fue así, por la manifestación realizada en la contestación, según la cual, “cosa muy diferente a (sic) que ella lo hiciera”, no es más que fragmentar lo expuesto en ella, por lo que no podía concluirse que la empresa había aceptado lo relacionado con el trabajo dominical realizado por la señora Ramírez Barragán. A contrario sensu, de dicha pieza procesal lo que se deriva, es la afirmación inequívoca de la demandada, de que aquella no laboraba de manera habitual ni en forma permanente los dominicales y festivos, sino que era la que debía coordinar quién debía hacerlo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «En segundo lugar, desde la órbita fáctica, se tiene que, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. Sobre el particular se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: “Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación”. El embate por la vía de los hechos, impone al censor, la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la indebida apreciación o de la falta de valoración de la prueba calificada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «El ad quem respecto al ámbito probatorio, coligió que desde la contestación de la demanda la accionada aceptó que la demandante laboró habitualmente en dominicales y festivos; además estimó, que el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos corroboró lo relativo al trabajo dominical de su parte. En esa dirección, la censora propone el error de hecho de haber dado “por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos”; y otros referentes a no haberse dado por demostrado, estándolo, que actuó de buena fe —que tienen que ver con el alcance subsidiario del recurso, en consecuencia, solo se examinarán de descartarse los primeros—. Tal yerro lo pretende acreditar, con la apreciación indebida de la demanda y su reforma (f.° 3 a 18 y 315 a 330); la contestación a ambas (f.° 281 a 294 y 355 a 362); y la comunicación del 22 de enero de 2016 remitida por la accionada a la demandante (f.° 331). Así como del testimonio de Gabriel Arcila Ceballos. Además, por la falta de valoración de la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante. En materia de casación cuando se acusa una decisión por la vía indirecta o de los hechos, no se puede atacar por su deficiente valoración o por su falta de análisis cualquier prueba pues la norma, taxativamente, solo acepta que lo pueden ser los documentos que provienen de las partes, la inspección y la confesión judicial, En cuanto a los testimonios solo son susceptibles de estudiar en esta sede cuando de otro medio probatorio de los mencionados se deduzca un error». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto contengan confesión Tesis: « En relación con la demanda y su contestación, consideradas como piezas procesales, pueden citarse como no apreciadas o mal valoradas cuando contienen una confesión. Igual sucede con el interrogatorio de parte que no es prueba hábil en casación; la Corte ha considerado que es la confesión contenida en él, la que puede abordarse al resolver el recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL144-2023 Radicación n.° 93433 Acta 003 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DISTRIBUCIONES BARÚ SA, hoy DISTRIBUCIONES BARÚ SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2021, en el proceso promovido en su contra por SONIA RAMÍREZ BARRAGÁN. I.

ANTECEDENTES Sonia Ramírez Barragán demandó a Distribuciones Barú SA, con el fin de que, en lo que concierne al recurso, previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.° de octubre de 2010 hasta el 11 de mayo de 2015, se le condenara al pago del trabajo habitual en domingos y festivos laborados durante Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 2 los años 2012 a 2015; así como a la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses sobre esta, primas de servicio, vacaciones y aportes al sistema pensional por el mismo lapso; sanción por no pago completo de los intereses a las cesantías; y, las indemnizaciones por no consignación de las cesantías y por mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al servicio de Distribuciones Barú SA mediante un contrato de trabajo a término indefinido el 1.° de octubre de 2010, en el cargo de coordinadora del punto de venta ubicado en el Centro Comercial Bima de la ciudad de Bogotá; que el salario básico mensual ordinario ascendió a la suma de $2.000.000, el cual se le aumentó el 1.° de diciembre de 2010 a la suma de $3.000.000, con retroactividad a la fecha de ingreso, el cual devengó hasta diciembre de 2014, y de enero a mayo de 2015 fue la suma de $3.150.000; que a partir del 1.° de octubre de 2010 y hasta el 19 de abril de 2015, laboró en forma habitual y continua todos los domingos y festivos, en el establecimiento de comercio Matisses; que la empleadora le concedió descanso compensatorio los días jueves de cada semana, pero no le reconoció ni pagó los recargos de ley por trabajo en dominicales y festivos.

Narró que el 1.° de marzo de 2015 la demandada le comunicó que a partir de dicha fecha el nuevo cargo a desempeñar sería el de asesora comercial del punto de venta ubicado en el Centro Comercial Bima en la ciudad de Bogotá; que el 21 de abril de ese año, se le informó que a partir de esa fecha no volvería a laborar los domingos ni festivos; que Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 3 el 5 de mayo de esa anualidad, le presentó a la demandada un derecho de petición, solicitándole el pago de los dominicales y festivos laborados desde el momento del inicio del contrato, a lo cual se le respondió: «Como es de su conocimiento, desde el inicio de la relación laboral se acordó un valor para su salario, que es el más alto de la empresa después de los socios de la misma, en el cual se incluyó el valor de los recargos por domingos y festivos […]; que ante la negativa dada, dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral y por justa causa imputable a la empleadora; y que a través de comunicación del 20 de octubre de 2015, interrumpió la prescripción de las acciones laborales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo celebrado con la demandante; la comunicación del 1. ° de marzo de 2015, a través de la cual le informó que el nuevo cargo a desempeñar sería el de asesora comercial del punto de venta ubicado en el Centro Comercial Bima en la ciudad de Bogotá; y la terminación del contrato por renuncia presentada por la trabajadora.

En cuanto a los demás, expresó que acordó con la señora Ramírez Barragán, un pago muy superior al que devengaba el personal que ejecutaba las mimas funciones y cargo que ella, en la sede de la ciudad de Medellín, esto en vista de que, por la imposibilidad de estar supervisada, por encontrarse por fuera de la sede principal de la empresa y tener un cargo de dirección, confianza y manejo, se le pagó Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 4 una suma adicional para cubrir los posibles recargos dominicales y festivos que en algún momento pudiera atender; que aquella no laboraba de manera habitual y menos en forma permanente los dominicales y festivos, ella coordinaba quién debía laborarlos y en qué horarios, cosa muy diferente a que ella lo hiciera; que aquella era personal de confianza y manejo, siendo la máxima cabeza visible de la empresa en Bogotá, por eso no tenía quién le ordenara laborar esos días, y mucho menos supervisar que lo hiciera, su jefe inmediato nunca le dio la orden.

Añadió que durante el tiempo de servicio, la actora estuvo en varios periodos de vacaciones, incapacitada, en permisos, entre otros; que como coordinadora la demandante no tenía que trabajar los dominicales o festivos, ni lo hacía, pero como asesora comercial debía acudir en los días en que fuera programado su trabajo, los cuales se le cancelaron, además se le daba el descanso compensatorio según lo determina la ley; que en vista de que la actora después de que se cambiara de oficio en el mes de marzo de 2015, al de asesora comercial, fue programada por su nueva jefe para laborar un domingo, y no lo hizo, para evitar problemas a futuro nunca más se programó para tales días.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, mala fe de la demandante, y falta de causa para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 27 de marzo de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones, y condenó a la actora a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de julio de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar declaró que le asistía derecho al reconocimiento y pago por trabajo dominical habitual de que trata el art. 179 del CST; igualmente, que operó parcialmente la prescripción. En consecuencia, condenó a la demandada a pagarle a la señora Ramírez Barragán, por trabajo dominical habitual, la suma de $11.463.750 y por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $105.000 diarios, desde el 12 de mayo de 2015 hasta cuando se verificará su pago; y las costas del proceso.; así como a cancelarle a Colpensiones la diferencia pensional en el ciclo de enero de 2013, en la suma de $42.000.

Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si le asistía derecho a Sonia Ramírez Barragán al reconocimiento del trabajo dominical habitual solicitado en el libelo introductorio, y en caso afirmativo, si había lugar a Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 6 ordenar su pago, así como a reliquidar lo correspondiente a prestaciones sociales y vacaciones.

Referenció el art. 179 del CST, y expresó que acorde con dicha norma, se entiende por trabajo dominical habitual cuando el trabajador labora tres domingos o más durante el mes calendario. A continuación dijo, que de la cláusula tercera del contrato de trabajo celebrado entre las partes, se desprendía que aquellas pactaron una jornada de trabajo, sin que se especificara de manera puntual lo correspondiente a los trabajos dominicales o festivos que debía realizar la trabajadora.

Y que por su parte, la accionada al dar respuesta a la demanda negó los dominicales y festivos laborados por aquella, por lo que debía probarse en su totalidad, ya que la actora no había laborado de manera habitual y permanente en esos días, ocupaba un cargo de dirección, confianza y manejo, y era quien coordinaba el grupo de trabajadores que debía laborar los dominicales «[…] y acoto (sic): «cosa muy diferente que ella lo hiciera» por lo que al ser la máxima cabeza visible en la ciudad de Bogotá no se le ordenaba que laborara esos días, ni mucho menos que tuviera algún tipo de supervisión para verificar si los laboraba o no y afirmó que nunca impartió la orden legal para que los laborara […]».

Luego expresó: Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisado lo anterior, resulta inequívoco para la Sala, que desde la contestación de la demanda DISTRIBUCIONES BARU S.A. aceptó lo relacionado al trabajo dominical que realizaba la demandante en su calidad de coordinadora, pues si bien negó e indicó que debían probarse las situaciones fácticas contenidas en el libelo introductor, también lo es que reconoció que la demandante laboró en los días pretendidos, pues al indicar que la labor en esos días había obedeció (sic) a una decisión propia, y que desconocía los días en que descansaba, no resulta lógico y aceptable la posición asumida por la demandada, de un supuesto desconocimiento del día laborado y de descanso, pues si bien su cargo era de dirección, confianza y manejo –coordinadora de punto de venta-, la relación que unió a las partes fue la de un contrato de trabajo y no otra, en la que se pudiera aceptar que en efecto la demandada, desconocía las mencionadas situaciones, por lo (sic) dicha conducta debió haber sido analizada por el Juez de instancia y haberle aplicado la consecuencia procesal de que trata el artículo 31 del CPTSS en su numeral 3.

Enseguida, en cuanto a la carga de la prueba, consideró que no debía seguirse la posición jurisprudencial en relación al trabajo dominical y festivo, que la impone a cargo del trabajador, porque la actora no echó de menos el pago de algunos dominicales y festivos laborados, sino que por el contrario, afirmó en el hecho 9. °, haber laborado durante la vigencia del contrato de trabajo, todos los dominicales y festivos.

Luego relacionó el art. 167 del CGP, así como varias posiciones de la doctrina sobre las afirmaciones indefinidas, y la sentencia de la Corte Constitucional CC C070-1993; y manifestó: Conforme a lo anterior, se concluye entonces, que una afirmación indefinida, y por ende exenta de prueba al tenor del artículo 167 del Código General del Proceso, cuando su demostración resulta imposible o cuando resulta más sencillo para la contraparte suministrar la prueba contraria, amén que “no envuelven proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar”, por lo que al haber afirmado la actora que había laborado de manera habitual todos los domingos y festivos Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 8 en que estuvo vigente la relación laboral, resultaba más sencillo para la demandada acreditar que solo prestó sus servicios personales de lunes a sábado y que su labor como coordinadora de punto de venta no requería de la prestación de su servicio para los días en que reclamó su pago, aunado a ello, debió probar lo correspondiente a permisos concedidos, incapacidades que presentó para los días pretendidos, y no haber asumido una conducta totalmente omisiva y renuente, afirmando desconocer situaciones propias de un vínculo contractual laboral, así como no aportar la documental solicitada por la parte demandante con relación a las planillas físicas que diligenciaba el personal que laboraba en el local comercial Matisses, limitándose solo a indicar que la información había sido destruida (fl. 396) así como los registros ID, esto es, los reportes digitales de ingresos y salidas que realizaban los trabajadores junto con la actora a través del sistema o software habilitado para ello, en el que se certificó también la imposibilidad de allegar la información (fl. 414).

Solo allegó informaciones de nómina de otros trabajadores en los que se les cancelaba los dominicales y festivos, sin que se pueda darse (sic) valor probatorio, pues se trata de personas totalmente ajenas a las que actúan en la presente litis y no permite inferir que por esa potísima razón en efecto la demandante no laboró de manera habitual los dominicales y festivos (fl. 194, 203 a 210).

Lo anterior en atención a que si bien la demandante allegó sendas copias de las planillas de dominical y festivo que fueron diligencias por ella con el ánimo de probar lo correspondiente con relación a la habitualidad de la labor desarrollada los días pretendidos, también lo es que dicha documental y compartiendo las consideraciones realizadas por el a quo, no allegó en su totalidad los días y meses de los que se pretendió se ordenara su pago en la demanda (fls. 99 a 164), aunado a ello, al cotejarse varias de las planillas con las pruebas documentales allegadas en digital (fl. 165) se observa que las (sic) mismas se les agregó el año en el recuadro – observaciones, sin que nada referente obre en las digitales, no obstante todas y cada una de las allegadas se encuentra debidamente suscritas por la demandante: […] Lo mismo ocurre con los reportes ID en la que la demandante allegó como prueba, de los días laborados a favor de la demandada en los años 2012 a 2015 (fl. 165), sin que se logre extraer con claridad los dominicales laborados, ya que la misma se encuentra consignada en un excel, en el que se encuentra consignado su nombre, días de ingreso (de domingo a domingo), diferentes horas de ingreso y salida para un mismo día, sin que se permita establecer con exactitud que corresponda a una fiel copia extraída del software que en su momento manejaba y era propiedad de la demandada.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 9 Una vez precisado lo anterior, señaló que la única prueba que corrobora lo relativo al trabajo dominical, es el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, el cual estimó como responsivo, exacto, completo y creíble, y que guarda relación con los otros medios de prueba aportados frente a las planillas que se diligenciaban, así como los registros de ingreso y salida que hacían a través del software propiedad de la demandada, que demuestran, que la señora Ramírez Barragán laboraba de manera habitual los dominicales y festivos, con su equipo de trabajo; no obstante, advirtió, que el mismo deponente también indicó algunas ausencias de la trabajadora, así como haberse retirado por un año en el periodo en que aquella laboró al servicio de la demandada, sin que indicara con exactitud a qué anualidad hacía referencia. Luego expresó: Por todo lo anterior, concluye la Sala que la carga de la prueba en este caso estaba a cargo de la demandada, en el que tenía que acreditar que en efecto su trabajadora solo asistía a laborar los días -lunes a sábado-, sin que puedan acogerse los argumentos, se insiste, con relación al supuesto desconocimiento de los días laborados y descansados por su trabajadora y que contrario a ello, se corrobora aún más la habitualidad de la actora de la labor desarrollada los dominicales y festivos, con la documental que milita a folio 331 del expediente y que corresponde a la respuesta a derecho de petición con fecha 22 de enero de 2016, en el que el representante legal de DISTRIBUCIONES BARU SAS le indicó a la demandada lo siguiente: “(…) para la empresa no ha sido posible determinar si efectivamente usted como trabajadora laboro (sic) algún dominical o festivo dentro de la relación laboral suscrita desde el 10 de enero de 2010.

(…) Nunca dentro de la relación laboral usted realizo (sic) algún requerimiento o reclamación de alguna obligación que estuviéramos incumpliendo como empresa. (…) Cuando se firmo (sic) contrato laboral se le informó verbalmente que el salario era el más altos (sic) de la empresa, después de los socios, en el cual se calculó e incluyó, el valor de los posibles recargos dominicales y Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 10 festivos si en algún momento le tocaba supervisar la tienda en esos días.

(…) Nos informamos por medio del Ministerio de Trabajo que este posible recargo y horas extras festivas no pueden ser incluidos dentro del salario mensual devengado. (…) Acatando la normatividad laboral colombiana a fin de no perjudicarla y evitar una reclamación o demanda laboral, la empresa realizara (sic) el pago de estaos recargos dominicales y festivos y demás derechos que tenga como trabajadora (…)”.

Concluyó que acorde con lo anterior, era claro que la actora laboró de manera habitual los dominicales y festivos durante el tiempo que permaneció vigente la relación laboral, y que la empleadora pensó de manera errada que estaban incluidos en el básico que le cancelaba de manera mensual, y posteriormente; que luego de que aquella los reclamara, le exigió una prueba que claramente no podía soportar; y que finalmente asumió una conducta de desconocimiento de situaciones propias de una relación laboral.

Después analizó la excepción de prescripción propuesta por la demandada; y determinó el valor de lo adeudado por trabajo dominical habitual, reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, y aportes al sistema de seguridad social en pensión. En lo referente a las indemnizaciones de los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, expresó que por tener origen en el incumplimiento del empleador de ciertas prestaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria, y como tal, su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena fe que guiaron la conducta del empleador; al respecto referenció las sentencias CSJ SL16572-2016 y CSJ SL11436-2016, entre otras.

Y que para determinar aquellos Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 11 elementos subjetivos, se deben considerar las circunstancias existentes al momento de finalización del vínculo laboral, que se supone es el momento en que el empleador debe satisfacer las obligaciones económicas que tiene con el empleador. Luego indicó: Así las cosas, tal y como quedó precisado en precedencia, en el presente asunto la demandada DISTRIBUCIONES BARU (sic) SAS pensó de manera errada que dentro del salario básico que cancelaba a la demandante cancelaba (sic) lo correspondiente al trabajo dominical habitual, no obstante y luego de realizar la respectiva consulta ante el Ministerio de Trabajo, se percata que no podía realizarlo y si bien convoca a la demandada para que lleguen a un acuerdo, lo cierto es que al no lograrse, solicita prueba de lo reclamado, asumiendo adicionalmente una postura de desconocimiento de los días realmente laborados así como los días en que tomaba su descanso, situaciones estas que dejan en evidencia que no se demostró buena fe.

En consecuencia, impuso la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST, en la suma de $105.000, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 12 de mayo de 2015 y hasta que se haga efectivo su pago, teniendo en cuenta que la demanda se presentó dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato —15 de diciembre de 2015—.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 12 […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto REVOCÓ el fallo de primer grado y condenó a la sociedad demandada a pagarle a la demandante los reajustes salariales por labor en dominicales y festivos y la indemnización moratoria, para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME la sentencia de primer grado en cuanto negó dichas pretensiones.

Subsidiariamente con los cargos tercero o cuarto, se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó a la sociedad demandada al pago de la indemnización moratoria de manera ilimitada (hasta que se le pagaran a la demandante los recargos salariales reconocidos), para que en sede de instancia condene al pago de la indemnización moratoria limitándola al término de veinticuatro (24) meses y disponiendo el pago de intereses moratorios sobre los salarios debidos una vez vencido dicho término. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, sin réplica; de los cuales se resolverán en forma conjunta el primero y el segundo, de un lado, y el tercero y cuarto, de otro, debido a que se complementan entre sí y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el art. 167 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS; violación de medio que en su sentir, conllevó a la aplicación indebida del 179 del CST, y consecuencialmente del 65 ibidem (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002).

En su desarrollo aduce que el Tribunal consideró que por contener la demanda la afirmación indefinida de haber laborado «en forma habitual todos los domingos y festivos en forma continua», y en atención a la carga dinámica de la Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 13 prueba, era a la sociedad demandada a quien incumbía demostrar que la demandante solo había laborado de lunes a sábados, para efectos de desvirtuar aquella; con lo que invirtió de manera equivocada aquella, aplicó de manera indebida el principio de carga dinámica de la prueba y el concepto de afirmación indefinida.

Señala que el art. 167 del CGP, aplicable al proceso laboral por remisión del art. 145 del CPTSS, consagra el principio general, de conformidad con el cual, le incumbe a la parte que alega un hecho, demostrarlo; además reconoce la posibilidad de que el juez distribuya la carga probatoria, teniendo en cuenta la posición de las partes y su facilidad para acreditar un determinado supuesto; y reconoce que las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren demostración. Comenta que teniendo en cuenta el marco precedente, el problema que entraña la sentencia recurrida, se centra en establecer si el Tribunal podía darle aplicación a la carga dinámica de la prueba, imponiéndole a la sociedad demandada la de demostrar que la actora no laboró todos los dominicales y festivos comprendidos entre abril de 2012 y 2015; y determinar si la afirmación de la demandante de haber laborado todos los dominicales y festivos de dicho periodo, constituye una afirmación indefinida, por lo tanto, exenta de acreditación. En primer lugar, en lo concerniente a la carga de la prueba, indica que, en principio, y conforme lo ha enseñado Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 14 la jurisprudencia laboral, tratándose de pretensiones de recargos salariales por labor en horas extras, tiempo nocturno, dominicales o festivos, es al demandante a quien le incumbe acreditar de manera concreta y precisa el tiempo laborado con respecto al cual reclama el mayor valor salarial; ello en virtud del principio general de carga probatoria consagrado en la norma procesal citada.

Y que si bien el juez puede modificar aquella y distribuirla, esta no es una facultad omnímoda, ni la misma puede ejercerse en cualquier momento. Precisa que, de acuerdo con la norma referida, el juez de primera instancia al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso, puede exigir a una de las partes probar determinado hecho, en la medida en que aquella se encuentra en una situación más favorable para acreditarlo; y que tal decisión, debe estar contenida en un auto, susceptible de ser impugnado por las partes.

Expresa que en este caso el ad quem le dio aplicación indebida a la carga dinámica de la prueba, al no cumplir con los presupuestos normativamente exigidos, los cuales son aplicables tanto al proceso civil como al laboral; ello, porque el a quo no le dio aplicación a la misma, al no exigirle a la accionada la demostración del hecho que luego reclama el juez colegiado, lo que impedía que en segunda instancia se alterara la carga probatoria que le incumbía a las partes.

En segundo lugar, en cuanto al tratamiento de la afirmación indefinida a la aserción contenida en la demanda Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 15 de haber laborado la demandante dominicales y festivos durante todo el tiempo que estuvo vigente el contrato de trabajo, luego de relacionar la sentencia CSJ SC3375-2021, dice que lo señalado por la actora no tiene dicha naturaleza, pues la labor en dominicales y festivos durante un periodo determinado —así sean todos—, corresponde a un hecho positivo enmarcado temporalmente, susceptible de ser demostrado por quien lo afirma, debiendo seguirse la regla general probatoria que incumbe su demostración a quien lo alega.

Por lo expuesto, el sentenciador de segundo grado también erró al considerar que, por tratarse de una afirmación indefinida la actora no tenía que demostrar los dominicales y festivos efectivamente laborados durante la vigencia del contrato de trabajo, pues lo cierto es que no se estaba en frente de una afirmación indefinida. Insiste en que a la demandante le incumbía probar de manera precisa los dominicales y festivos laborados, tal como lo ha entendido la jurisprudencia laboral.

Afirma que la Corte ha sido clara en señalar con relación al trabajo dominical, que su prueba incumbe directamente al trabajador, sin que se haya admitido que se esté en presencia de una afirmación indefinida. Concluye que queda así demostrado que el ad quem aplicó indebidamente al caso, las reglas probatorias contenidas en el art. 167 del CGP, lo que llevó a que en Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 16 contravía de aquellas, diera por demostrado —a partir de la equivocada aplicación de la regla de la carga dinámica de la prueba y de las afirmaciones indefinidas—, que la demandante laboró todos los dominicales y festivos comprendidos en el periodo reseñado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 179 y 65 del CST (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002). Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la sociedad demandada actuó de mala fe al no pagarle a la demandante los reajustes salariales por laborar dominicales y festivos. 3. No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada actuó de buena fe al tener la convicción de no adeudarle a la demandante recargos por la labor en dominicales y festivos.

Y que aquello se dio por la apreciación indebida de las siguientes «pruebas»: Demanda y reforma a la demanda (fs. 3 a 18 y 315 a 330). Contestación de la demanda y de la reforma de la demanda (fs. 281 a 294 y 355 a 362 del expediente). Comunicación del 22 de enero de 2016 remitida por la sociedad demandada a la señora BARRAGÁN RAMÍREZ (fl. 331 del Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 17 expediente físico).

Así como por el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos. Además, por la falta de valoración de las siguientes pruebas: Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Comunicación remitida por la sociedad demandada a la demandante el 27 de enero de 2016 En cuanto al primer error de hecho, sostiene que en relación con el reconocimiento que contendría la contestación de la demanda —reiterada al responder su reforma— con respecto a los dominicales y festivos laborados por la demandante, que ello no ocurrió, ni es posible inferirlo; en dicha pieza procesal, al dar respuesta a los hechos noveno y décimo, se señaló expresamente que la demandante no laboraba de manera habitual en domingos y festivos, y que en cualquier caso, ello no correspondía a una orden impartida por ella, pues era la trabajadora quien tenía dentro de sus funciones la de coordinar quienes laborarían tales días y en qué horarios.

Y que así mismo, al dar respuesta a la demanda se expuso que no resultaba lógico afirmar que la actora hubiera laborado todos los domingos y festivos del vínculo de trabajo, cuando disfrutó de varios periodos de vacaciones y de incapacidades. Afirma que, en consecuencia, la valoración que hizo el juez colegiado de la respuesta a la demanda fue parcializada Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 18 y equivocada, fragmentado la explicación brindada, e infiriendo el reconocimiento de hechos que no se desprenden de ella; por el contrario, de su lectura lo que se evidencia inequívocamente, es su afirmación de no haber ordenado, ni autorizado el trabajo dominical de la demandante.

Añade que también apreció el ad quem de manera errada el contenido de la comunicación del 22 de enero de 2016, remitida por la sociedad a la actora (f.° 331), que le sirvió al juez colegiado para respaldar la conclusión sobre el trabajo habitual en dominicales y festivos; ello, porque lo que evidencia dicho documento, es lo siguiente: que le informó a la señora Ramírez Barragán, que no había sido posible determinar si efectivamente había laborado algún dominical o festivo; le adujo que no había recibido previamente requerimientos o reclamaciones de ella para el reconocimiento de recargos salariales por domingos o festivos trabajados; y consideraba que el mayor salario que se le reconocía (respecto de otros empleados de la compañía) comprendía eventuales recargos por laborar dominicales y festivos; y estaba dispuesta a pagar los recargos salariales correspondientes a los dominicales que hubiera prestado sus servicios.

Es decir, aquel no contiene por parte alguna un reconocimiento de que la demandante hubiera laborado de manera habitual los dominicales y festivos; y, por el contrario, de haber sido debidamente valorado por el Tribunal, habría tenido que concluir que no reconoció un Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajo habitual de la trabajadora en dominicales y festivos.

Igualmente expresa, que el juez colegiado no apreció la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante, en el que reconoció que no laboró todos los dominicales y festivos, ya que disfrutó de periodos de vacaciones y estuvo incapacitada por lo menos un día, lo que contiene una confesión, en tanto desvirtúa la afirmación contenida en el libelo genitor, conforme a la cual, la trabajadora habría prestado servicios todos los dominicales y festivos (hecho noveno).

Asegura que, si el ad quem hubiera apreciado la citada confesión, no habría podido concluir que la demandante laboró todos los dominicales y festivos, ni habría podido condenar al pago de los recargos salariales por todos los domingos y festivos comprendidos entre octubre de 2013 y el 12 de abril de 2015, pues quedó demostrado con su propio dicho, que ello no ocurrió. Expone que al estar demostrado, con prueba calificada, el primer yerro fáctico endilgado, resulta procedente cuestionar la apreciación del testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, el cual resulta trascendental, porque para el juez plural, fue «la única prueba que corrobora lo correspondiente al trabajo dominical» desplegado por la actora.

Aduce que el referido testigo si bien dio cuenta de que la trabajadora laboró dominicales y festivos, no resulta idóneo para concluir que lo hizo todo el tiempo durante la Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 20 vigencia del contrato de trabajo, pues en efecto reconoció, que estuvo por fuera de la empresa por un periodo cercano a un año, lo que le impide dar fe de la forma como se ejecutó la relación laboral por parte de la actora mientras ello ocurrió, y que disfrutaban de vacaciones (periodos en los cuales claramente no prestaban servicios en dominicales y festivos).

Respecto del segundo y tercer error de hecho, expone que si la Corte considera que no se configura el primero referido, es procedente que verifique los dos siguientes, que atañen a la condena por indemnización moratoria. Manifiesta que el juez colegiado apoyó su conclusión — sobre ausencia de buena fe— en la comunicación que le dirigió a la demandante el 22 de enero de 2016 (f.° 245 y 331), la que contrario a lo afirmado por el sentenciador, evidencia su convicción e intención de actuar correctamente; en efecto de dicho documento se evidencia: la creencia que tenía como empleadora de que en el salario de la señora Ramírez Barragán, se encontraban incluidos eventuales recargos por labor en dominicales y festivos; la conducta diligente asumida al efectuar consultas en el Ministerio del Trabajo; la decisión de resolver de manera directa la reclamación planteada, reconociendo los salarios por prestar sus servicios en dominicales y festivos, en tanto se pudiera demostrar aquellos en los que la laborante había trabajado; y, la voluntad que mostró la empresa desde que terminó el Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 21 contrato de trabajo de solucionar la controversia.

Plantea que conforme a ello, y en contravía de lo apreciado por el juez colegiado, la comunicación del 22 de enero de 2016, evidencia su actuar de buena fe. Igualmente sostiene que erró el Tribunal al no apreciar la comunicación remitida por ella a la actora el 27 de enero de 2016 (f.° 244), que también es demostrativa de la buena fe patronal, ya que revela su voluntad de atender su reclamación, pues en ella le insiste en su cooperación para poder establecer los dominicales y festivos laborados, para poder proceder a su pago, pues no contaba la empresa con los soportes para lo pertinente.

Y que otro aspecto relevante para demostrar la buena fe, es el reconocimiento efectuado por la accionante al absolver interrogatorio, sobre el cumplimiento de la empresa en las obligaciones salariales (pago de dominicales y festivos) frente a sus trabajadores. Colige que si el sentenciador hubiera valorado correctamente las comunicaciones del 22 y 27 de enero de 2016, así como la confesión contenida en el interrogatorio de la señora Ramírez Barragán, no habría podido concluir que no acreditó la buena fe en su actuar; sin que se pueda pasar por alto, que la trabajadora era la coordinadora del punto de venta, y quien firmaba las planillas de asistencia de festivos Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 22 y dominicales laborados (f.° 99 y ss).

VIII. CONSIDERACIONES Denuncia la censora en el primer cargo, la violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida del art. 167 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS, como violación de medio que conllevó a la aplicación indebida del 179 del CST, y consecuencialmente del 65 ibidem (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002); y en el segundo, la infracción indirecta, en el submotivo de aplicación indebida, de los arts. 179 y 65 del CST (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002).

Debe decirse que no fue objeto de controversia entre las partes, que Sonia Ramírez Barragán prestó sus servicios para la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1. ° de octubre de 2010 hasta el 10 de mayo de 2015, inicialmente como coordinadora de punto de venta, y posteriormente como asesora comercial.

El Tribunal revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar impuso condena a cargo de la demandada por el trabajo dominical habitual desarrollado, y demás pretensiones consecuenciales, por considerar en cuanto a la carga de la prueba, que en este evento no debía seguirse la posición jurisprudencial de la Corte en relación al trabajo dominical y festivo, que la impone a cargo del trabajador, dada la afirmación indefinida de la actora, de haber laborado de manera habitual todos los domingos y festivos que tuvo vigencia la relación laboral, por ende, exenta de prueba, al Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 23 tenor del art. 167 del CGP, y en atención a la carga dinámica de la prueba.

Aunado a que dedujo, que desde la contestación de la demanda la accionada aceptó que la demandante trabajó habitualmente en dominicales y festivos; además, estimó que el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, corroboró lo relativo al trabajo dominical por parte de la actora. En primer lugar, desde la órbita de pleno derecho, se tiene que la recurrente le endilga a la sentencia yerros jurídicos, por la aplicación dada a la carga dinámica de la prueba, al imponerle a la demandada la de demostrar que la trabajadora no laboró todos los dominicales y festivos comprendidos entre abril de 2012 y 2015; y por el señalamiento de que la afirmación de la actora de haberlos laborado, es indefinida, y por tanto exenta de prueba.

En consecuencia, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los errores de pleno derecho enunciados. El art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, por remisión normativa (art. 145 CPTSS), reza: CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá1, 1 La expresión “podrá” que se subraya fue declarada exequible mediante sentencia CC C-086-2016. Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 24 de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. La norma en su inciso final prevé, que «los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», caso en el cual la carga se invierte, siendo el legítimo contradictor quien debe desvirtuarlos, por tanto, se convierte en una tarea desproporcionada exigirle a la parte que efectúa tales afirmaciones o negaciones indefinidas, que las pruebe.

Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL696- 2021: Precisamente, en relación con este punto la Corte ha tenido el debido cuidado de no exigir cargas desproporcionadas. Así, respecto de la demostración del requisito de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, que en este caso extrañó el Tribunal, en la mencionada sentencia CSJ SL1496-2014 la Corte adoctrinó que si quien alega la referida calidad de madre cabeza de familia plantea la negación indefinida relativa a que ninguno de los miembros de su núcleo familiar le brinda ayuda, o bien afirma que es la proveedora única de la familia, en tales casos no se requiere prueba y por tal razón la carga de acreditar lo contrario se traslada a la contraparte, conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, regla probatoria que hoy está contemplada en el artículo 167 del Código General del Proceso, vigente en este asunto.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin embargo, a efectos de definir qué se entiende por afirmaciones indefinidas, debe tenerse en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C070-1993: Las reglas generales de la carga de la prueba admiten excepciones si se trata de hechos indefinidos o si el hecho objeto de prueba está respaldado por presunciones legales o de derecho.

En el primer evento, se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce. Las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar. La imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido - bien sea positivo o negativo - radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar.

Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce. A este respecto establece el inciso 2 del artículo 177 del C.P.C.: "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". Por su parte, la Corte en la sentencia CSJ SC3375- 2021, al pronunciarse sobre sus efectos, expresó: El inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, reproductor del canon 177 del Código de Procedimiento Civil, regula que «[l]os hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba», lo cual tiene razón de ser en la imposibilidad de acreditar un hecho inexistente de carácter indefinido, verbi gratia, la falta de pago de una deuda o la omisión en el desplazamiento a una determinada locación. El efecto probatorio de las afirmaciones o negaciones indefinidas es el traslado de la carga de la prueba a su contendiente procesal, en tanto a este, para desvirtuar la indefinición, le basta con probar el hecho contrario: que sí hubo pago o el viaje negado.

Entonces, la inversión de la carga de la prueba no opera con simplemente negar la ocurrencia de un hecho, pues casos hay en los que su definición permite demostrar la negativa, como sucede, por vía de ejemplo, con la paternidad impugnada, en razón a que al supuesto padre le bastara, para acreditar no ser el progenitor del demandado que se encuentra provisto de la filiación, con una prueba de ADN o con dejar ver su imposibilidad reproductora para la época de la concepción, entre otras circunstancias.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 26 Nótese como, a pesar de tratarse de una negación del impugnante, sí posee las herramientas procesales que le permitan acreditarla. Por ende, la negación o afirmación indefinidas son aquellas que no son susceptibles de demostración a través de ningún medio de convicción, pues implican cargas procesales imposibles de acatar, de allí que estén eximidas de prueba.

Así lo tiene sentado la Corte al señalar: En cuanto al alcance de las negaciones de las partes, en sus escritos y declaraciones en el curso del proceso, la sola atestación de falta de ocurrencia de una determinada situación, no implica que se configuren los efectos del inciso segundo del artículo 177 del estatuto procesal civil. Los mismos dependen de la imposibilidad práctica de acreditar ciertas circunstancias que son indefinidas en el tiempo y no se contraponen a afirmaciones previas que se pretenden desvirtuar.

Así las cosas, no es suficiente con que se diga que algo dejó de pasar para que se releve al interesado de las cargas que le imponen las normas adjetivas… (CSJ SC9072 de 2014, 11 jul., rad. 2007-00601). De lo anterior se avizora que la afirmación expuesta por la actora en el hecho noveno del libelo genitor, de haber laborado «en forma habitual todos los domingos y festivos en forma continua», no tiene el carácter de indefinida, pues es un hecho positivo con un contexto temporal, susceptible de demostración a través de los medios de convicción; por tanto, no podía deducirse, como lo hizo el ad quem, que estaba exenta de demostración. Respecto de la carga dinámica de la prueba, considera pertinente la Sala recordar que el art. 167 del CGP, en su primer inciso, consagra como regla general la carga estática de la prueba —como lo establecía el art. 177 del CPC—, esto es, que cada parte está en la obligación de probar los hechos de su demanda o de la defensa.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 27 Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SC1301-2022: Desde el punto de vista normativo, la «carga de la prueba» emerge de la conjunción de los artículos 167 del Código General del Proceso, en cuyo primer inciso consagra que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» y 1757 del Código Civil, conforme al cual, «[i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta».

El tratadista Hernando Devis Echandía2, señala que esta noción involucra dos aspectos, a saber, 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada uno le interesa probar (…) para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.

Sobre el alcance de esta categoría jurídica, en SC9193-2017, la Corte puntualizó, La carga de la prueba, por tanto, está siempre referida a la demostración de los presupuestos fácticos señalados por el precepto jurídico general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto, y éstos únicamente son expresados por la respectiva norma sustancial o por presunciones legales, sin que sea dable al juez crear o suprimir ingredientes normativos a su antojo, so pena de incurrir en una aplicación indebida o en una interpretación errónea de la ley sustancial.

De ahí que siendo la carga de la prueba una regla de conformación sintáctica de la decisión judicial, los detalles de su distribución únicamente pueden estar prestablecidos por la norma sustancial que rige la controversia, o bien por una presunción de tipo legal, pero jamás por una invención de estirpe judicial. Por su parte, el inciso segundo, como excepción, alude a la carga dinámica de la prueba, pasando del postulado «quien alega debe probar», al de «quien puede debe probar».

En consecuencia, le concede al juez la posibilidad de equilibrar 2 Ibidem, pág. 406. Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 28 las cargas en materia probatoria, lo cual como se dijo en la providencia citada anteriormente, debe estar en armonía con «la norma sustancial que rige la controversia», pues es la única manera de conservar el rol de imparcialidad que caracteriza al fallador; de no ser así, se estaría difiriendo al operador judicial una obligación que le corresponde a las partes, quienes por esencia son las llamadas a demostrar los supuestos fácticos de su demanda o su defensa.

Al efecto, importa recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SC1656-2018, en la que precisó: El decreto oficioso de pruebas no implica suprimir el principio dispositivo que regula en forma general esa precisa materia, ni supone aplicarlo de manera inopinada en todos los casos. Esto significa que el sistema híbrido, por lo visto, de carácter excepcional, impone examinar para su aplicación, la conducencia o idoneidad legal, la pertinencia y la utilidad, la conveniencia o necesidad del medio; precisamente, como hitos a la discrecionalidad o al desafuero del juez, según arriba se anticipó. En este orden, el referido inciso segundo del art. 167 del CGP, le asigna la responsabilidad a la parte que se encuentre más próxima a su fuente, con el fin de encontrar la verdad real y material que permita impartir justicia, con lo cual es claro que el régimen probatorio en Colombia sufrió una importante variación, por lo tanto, es viable la distribución de la carga de la prueba, pero solo como excepción, por tanto, el operador judicial, en principio deberá sujetarse a la regla general de la carga estática de la prueba y valorar los medios de persuasión de conformidad a lo establecido en el art. 61 del CPTSS.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 29 Adicionalmente debe precisarse, que el art. 167 del CGP le dio al juez una facultad para distribuir la carga de la prueba, es así que en sentencia de la Corte Constitucional CC C-086-2016 se precisó que esa intervención tiene cabida por el ejercicio de su poder oficioso para decretar y practicar pruebas, o como resultado de su pronunciamiento ante la solicitud de las partes, en uno y otro caso, se deberán sopesar las circunstancias especiales que justifiquen esa distribución, sin que ello implique un deber impuesto por el legislador para todos los casos.

Así lo expresó el Tribunal Constitucional: Imponer al juez la obligación de acudir en todos los eventos a la institución de la carga dinámica de la prueba, y no de manera ponderada de acuerdo con las particularidades de cada caso y los principios generales de la Ley 1564 de 2012, significaría alterar la lógica probatoria prevista en el estatuto procesal diseñado por el Legislador, para en su lugar prescindir de las cargas procesales razonables que pueden imponerse a las partes y trasladar esa tarea únicamente al juez.

De acuerdo con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes (CSJ SC5676-2018); aquel en cada caso en particular, y en estricta armonía con la norma sustancial que consagra el derecho reclamado, debe hacer el análisis que le permita concluir a cuál de las partes le queda más fácil probar y, de esta manera, solo si lo considera pertinente, deberá proceder a distribuir aquella, teniendo como orientación la tutela judicial, la efectividad del derecho sustancial y la igualdad real de las partes.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin embargo, en el presente asunto no se constata que el a quo le haya dado aplicación a la carga dinámica de la prueba, en lo referente a la acreditación de haber laborado la actora en forma habitual los domingos y festivos de manera continua, pues como lo dijo la censora, no le exigió la demostración del hecho que reclamó el ad quem al expresar «resultaba más sencillo para la demandada acreditar que solo prestó sus servicios personales de lunes a sábado»; por lo tanto, debía seguirse la regla general, de que era un supuesto que debía ser acreditado por la actora, máxime que la jurisprudencia de esta Sala se mantiene invariable en que corresponde, en todos los casos, al trabajador demostrarlo «de tal manera que en el ánimo del juzgador no deje duda alguna acerca de su ocurrencia; es decir, el caudal probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión, de forma que no le sea necesario al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias, para determinar el número probable de las que estimen trabajadas (sentencia del 9 de agosto de 2006, Rad. 27064)» (CSJ SL2051-2014).

La posición jurisprudencial señalada, ha sido sostenida en sentencias como CSJ SL7578-2015, CSJ SL6738-2015, CSJ SL16528-2016 y CSJ SL3009-2017, entre otras. Lo expuesto permite evidenciar la violación medio denunciada, por aplicación indebida del art. 167 del CGP, que condujo a la infracción del art. 179 del CST. Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 31 En segundo lugar, desde la órbita fáctica, se tiene que, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Sobre el particular se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. El embate por la vía de los hechos, impone al censor, la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la indebida apreciación o de la falta de valoración de la prueba calificada.

El ad quem respecto al ámbito probatorio, coligió que Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 32 desde la contestación de la demanda la accionada aceptó que la demandante laboró habitualmente en dominicales y festivos; además estimó, que el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos corroboró lo relativo al trabajo dominical de su parte. En esa dirección, la censora propone el error de hecho de haber dado «por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos»; y otros referentes a no haberse dado por demostrado, estándolo, que actuó de buena fe —que tienen que ver con el alcance subsidiario del recurso, en consecuencia, solo se examinarán de descartarse los primeros—.

Tal yerro lo pretende acreditar, con la apreciación indebida de la demanda y su reforma (f.° 3 a 18 y 315 a 330); la contestación a ambas (f.° 281 a 294 y 355 a 362); y la comunicación del 22 de enero de 2016 remitida por la accionada a la demandante (f.° 331). Así como del testimonio de Gabriel Arcila Ceballos. Además, por la falta de valoración de la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante.

En materia de casación cuando se acusa una decisión por la vía indirecta o de los hechos, no se puede atacar por su deficiente valoración o por su falta de análisis cualquier prueba pues la norma, taxativamente, solo acepta que lo pueden ser los documentos que provienen de las partes, la Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 33 inspección y la confesión judicial, En cuanto a los testimonios solo son susceptibles de estudiar en esta sede cuando de otro medio probatorio de los mencionados se deduzca un error.

En relación con la demanda y su contestación, consideradas como piezas procesales, pueden citarse como no apreciadas o mal valoradas cuando contienen una confesión. Igual sucede con el interrogatorio de parte que no es prueba hábil en casación; la Corte ha considerado que es la confesión contenida en él, la que puede abordarse al resolver el recurso extraordinario.

En efecto, verificada la demanda, específicamente los hechos noveno y décimo (f.° 3 a 18 y 315 a 330), se tiene que en ellos expresó la demandante lo siguiente: que «A partir de la fecha de ingreso (1º de octubre de 2010) y hasta el 19 de abril de 2015 la actora laboró en forma habitual todos los domingos y festivos en forma continua, en el establecimiento de nombre MATISSES de propiedad de la demandada, ubicado en el Centro Comercial Bima en la ciudad de Bogotá D.C.», y que «la demandada concedió a la actora descanso compensatorio los días jueves de cada semana pero no le reconoció ni pagó los recargos de ley por el trabajo en días domingo y festivo», respectivamente Por su parte, la accionada al dar respuesta al libelo genitor, frente a esos hechos (f.° 355 a 362), expresó:

NOVENO: No es cierto, deberá probarlo. Es una afirmación temeraria. La demandante no laboraba de manera habitual y Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 34 menos permanente dominicales ni festivos. Ella coordinaba quien debía laborarlos y en que (sic) horarios; cosa muy diferente a (sic) que ella lo hiciera. La actora era personal de manejo y confianza y es por esto que era ella la máxima cabeza visible de la empresa en Bogotá, no tenía quien le ordenara laborar estos días y mucho menos quien pudiera supervisar que así lo hacía, su jefe inmediato nunca le dio orden como lo ordena la ley para que así lo hiciera.

Debo advertir que durante el tiempo de servicio, la demandante estuvo en varios periodos de vacaciones, incapacitada, en permisos entre otros por lo tanto este hecho no puede argumentarse simplemente afirmando que todos los domingos y festivos, deberá demostrar cuales laboró y en qué jornada lo hizo, porque el tiempo de servicio es determinante para valorar a cuánto asciende la condena en caso de producirse.

Olvida la demandante informar al despacho que ella como Coordinadora del punto de venta en su momento no tenía obligación de reportar horarios, ya que su trabajo no se media (sic) de esta forma y que podía ingresar y salir de las instalaciones de la empresa sin pedir permiso a nadie? Olvida la demandante incluso que el personal que tenía un cargo inferior a ella como es el señor GABRIEL ARCILA CEBALLOS y en general todos los asesores tampoco los laboraban de manera habitual.

DÉCIMO: No es cierto, deberá probar que mientras la demandante se desempeñó como Coordinadora mi representado (sic) le hubiera exigido laborar los dominicales y festivos y que así lo hubiese hecho todos los fines de semana. La demandante pretende inducir a un error a su señoría y esto no puede ser un acto e (sic) buena fe. Es una confesión de la demandante el hecho de afirmar que descansaba los días jueves, lo cual también desconoce la demandada, pero si lo hizo no fue en compensatorio de los domingos.

Obsérvese como en ninguno de los comprobantes de nómina que tan juiciosamente guardó aparece registrada tal situación, contrario a lo que figura en los comprobantes de nómina del resto de personal que si laboraba algunos domingos y festivos como por ejemplo la señora YENI SORAIDA PEREZ (sic), LUZ ESTELA PRADA, MARIA (sic) CRISTINA RODRIGUEZ (sic), GABRIEL ARCILA CEBALLOS, entre otros.

Por lo que no se desprende la confesión que al respecto dedujo el juez colegiado, pues tales hechos fueron negados en forma enfática por la accionada; el considerar que en Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 35 efecto fue así, por la manifestación realizada en la contestación, según la cual, «cosa muy diferente a (sic) que ella lo hiciera», no es más que fragmentar lo expuesto en ella, por lo que no podía concluirse que la empresa había aceptado lo relacionado con el trabajo dominical realizado por la señora Ramírez Barragán. A contrario sensu, de dicha pieza procesal lo que se deriva, es la afirmación inequívoca de la demandada, de que aquella no laboraba de manera habitual ni en forma permanente los dominicales y festivos, sino que era la que debía coordinar quién debía hacerlo.

También acusa la censora la valoración indebida de la comunicación del 22 de enero de 2016, remitida por la accionada a la demandante (f.° 331); la cual según dijo el ad quem, corrobora aún más la habitualidad de la labor desarrollada por la actora en dominicales y festivos. Dicha misiva es del siguiente tenor: Para la empresa no ha sido posible determinar si efectivamente usted como trabajadora laboro (sic) algún dominical o festivo dentro de la relación laboral suscrita desde el 10 de octubre de 2010.

Nunca dentro de la relación laboral usted realizo (sic) algún requerimiento o reclamación de alguna obligación que estuviéramos incumpliendo como empresa. Cuando se firmo (sic) contrato laboral se le informó verbalmente que el salario era el más altos (sic) de la empresa, después de los socios, en el cual se calculó e incluyó, el valor de los posibles recargos dominicales y festivos si en algún momento le tocaba supervisar la tienda en esos días.

Nos informamos por medio del Ministerio de Trabajo que este Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 36 posible recargo y horas extras festivas no pueden estar incluidos dentro del salario mensual devengado. Acatando la normatividad laboral colombiana a fin de no perjudicarla evitar una reclamación o demanda laboral, la empresa realizara (sic) el pago de estos recargos dominicales y festivos y demás derechos que tenga como trabajadora.

Se ha tratado desde el momento de su renuncia solucionar con usted y hasta la fecha no ha sucedido. Así las cosas, lo que evidencia, es que Distribuciones Barú SA, le informó a la señora Ramírez Barragán, que no había sido posible determinar si efectivamente había laborado algún dominical o festivo; que no había recibido previamente requerimientos o reclamaciones por parte de ella para su reconocimiento; que consideraba que el mayor valor que se le reconocía en relación con otros empleados de la empresa, comprendía eventuales recargos por laborar en esos días; y que realizaría el pago de los laborados.

Empero, en modo alguno, reafirma la habitualidad de la labor desarrollada por la actora en dominicales y festivos. Del análisis precedente, queda en entredicho la valoración probatoria realizada por el Tribunal, que lo condujo al error ostensible de dar «por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró de manera habitual, y durante todo el tiempo que duró la relación laboral, los domingos y festivos».

Así las cosas, al acreditarse aquel a partir de la valoración de prueba calificada, pasa la Sala al examen de aquella que no tiene dicha naturaleza, como es el testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, acusado como indebidamente Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 37 apreciado. Para la Sala, lo expuesto por el citado señor no corrobora lo correspondiente al trabajo dominical realizado por la trabajadora, pues si bien afirmó que aquella laboró dominicales y festivos durante la vigencia del contrato, también reconoció que estuvo por fuera de la empresa por un periodo cercano a un año —sin haberse precisado en qué época ocurrió—, y que disfrutaban de vacaciones.

Ello imposibilita dar por acreditado el trabajo de la demandante en esos días, durante la vigencia de la relación laboral. En armonía con lo indicado, se encuentra el interrogatorio rendido por la señora Ramírez Barragán (medio magnético f.° 437), acusado como no valorado por la censora, en el que reconoció que no laboró todos los dominicales y festivos, porque disfrutó de periodos de vacaciones, y que estuvo incapacitada por lo menos un día. En suma, constata la Sala la aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica, ante la configuración del error de hecho ostensible endilgado a la decisión impugnada.

Por ende, al constatarse los yerros jurídicos y fácticos endilgados a la decisión impugnada, los cargos están llamados a prosperar. Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 38 IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 65 del CST, con la modificación introducida por el 29 de la Ley 789 de 2002.

En su demostración expresa que el Tribunal impuso la condena por indemnización moratoria desde la fecha de terminación de la relación laboral y hasta que se le paguen a la demandante los valores reconocidos por concepto de los salarios objeto de condena por la labor cumplida en dominicales y festivos; consideró que no había lugar a restringir la condena a 24 meses, por haberse presentado la demanda dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

Expone que, en contravía de la interpretación normativa referida, el sentenciador de segundo grado consideró que como la demandante promovió la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, tenía derecho a percibir a título de indemnización moratoria, un salario diario desde la fecha de finalización de la relación laboral y hasta la data en que se le pagaran los salarios ordenados, pese a devengar más de un salario mínimo legal mensual.

Señala que el alcance dado por el ad quem al precepto citado, resulta equivocado, puesto que la interposición de la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 39 del contrato de trabajo, no habilita para la imposición ilimitada de la indemnización moratoria cuando se está frente a un trabajador que devengaba más de un salario mínimo legal mensual; en consecuencia, se equivocó al disponer que aquella se pagaría hasta el momento efectivo del pago, a razón de un día de salario, sin limitarlo a ese término; al respecto referencia la sentencia CSJ SL3616- 2020.

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 65 del CST, con la modificación introducida por el 29 de la Ley 789 de 2002. En su desarrollo expone, que el ad quem consideró que como la actora promovió la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, tenía derecho a percibir a título de indemnización moratoria, un salario diario desde la fecha de finalización de la relación laboral y hasta aquella en que se le pagaran los salarios ordenados, pese a devengar más de un salario mínimo legal mensual; incurriendo con ello en una aplicación normativa indebida, al hacerle producir a la norma efectos que no se derivan de ella, puesto que la interposición de la demanda dentro del periodo referido, no habilita para la imposición ilimitada de la indemnización moratoria cuando se está frente a un trabajador que devengaba más de un salario mínimo legal mensual.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 40 XI. CONSIDERACIONES Ante la prosperidad de las acusaciones referentes a los cargos primero y segundo, que tienen que ver con el alcance principal de la impugnación, se torna innecesario por sustracción de materia, realizar análisis en torno a estos dos embates, relacionados con el alcance subsidiario.

Sin costas en el recurso de casación ante su prosperidad XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en sede casacional, debe decirse que a la actora le correspondía acreditar el trabajo habitual laborado en dominicales y festivos, conforme lo ordena el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento del trabajo y la seguridad social por integración normativa (art. 145 CPTSS), ya que esta Sala ha precisado de forma pacífica y reiterada, que para que el juez condene a su pago, se requiere que el demandante acredite ello con precisión y claridad, toda vez que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones para determinar lo pertinente (CSJ SL6738-2016 y CSJ SL7670-2017).

Sin embargo, la actora no cumplió con su carga probatoria, pues las planillas que reposan de folios 99 a 164, fueron elaboradas por ella, y respecto del reporte ID que milita en medio magnético de folio 165, no hay certeza de que corresponda a información extraída del software que Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 41 manejaba la empresa, además, en las primeras aparece información que no se encuentra en las segundas.

En cuanto a la conducta evasiva de la demandada por no haber allegado con la respuesta al libelo introductorio, las pruebas que según la actora reposaban en su poder, se debe señalar que en parte alguna del art. 31 del CPTSS, se consagró la consecuencia de dar por acreditados los hechos que se pretendían deducir a través de aquellas, pues simplemente señala en el parágrafo 3, que, ante el incumplimiento de lo allí previsto, la consecuencia será tenerlo como indicio grave en contra del demandado; atribución que entre otras cosas, no está prevista para el sentenciador de segundo grado, sino para el juez instructor, que lo fue el unipersonal, frente a cuya decisión la parte interesada no hizo uso de los instrumentos procesales de impugnación, si es que estaba en desacuerdo.

Por último, en lo concerniente al testimonio de Gabriel Arcila Ceballos, se tiene, como se expresó en sede de casación, que no ofrece credibilidad a efectos de acreditar la labor habitual desempeñada los días domingos, por parte de la señora Ramírez Barragán, al servicio de la empresa demandada. No sobra expresar que la consecuencia lógica de la absolución por los conceptos de trabajo en dominicales y festivos, es la de eliminar la posibilidad de la sanción moratoria deprecada.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 42 En conclusión, debe confirmarse la sentencia de primer grado; y en consecuencia, imponer costas de segundo grado a cargo de la demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA RAMÍREZ BARRAGÁN en contra de DISTRIBUCIONES BARÚ SA, hoy DISTRIBUCIONES BARÚ SAS.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá el veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por las razones expuestas en la parte motiva. Costas de la segunda instancia conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 93433 SCLAJPT-10 V.00 43 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ