CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1439-2022 Radicación n.° 87839 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SANDRA PATRICIA GORDILLO SEGOVIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte de (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. SERDAN S. A. I.

ANTECEDENTES Sandra Patricia Gordillo Segovia demandó a Serdan S. A., para que se condenara a reintegrarla al cargo que desempeñaba, o a uno compatible con sus condiciones de salud y recomendaciones laborales; a reconocer y pagar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 2 salarios, cesantías con sus intereses, primas de servicios y vacaciones dejados de percibir desde la fecha en que fue despedida, hasta cuando fuera reintegrada; la indexación, lo que se encontrare demostrado y las costas.

Narró que su vínculo laboral inició el 5 de marzo de 2007; que se desempeñó como «prevendedora de los productos [originados] por Industria Nacional se Gaseosas S. A.»; que realizaba: «preventas de los productos, […] exhibición de los mismos, vigilancia y control de los refrigeradores, entregarlos y organizarlos; organizar e instalar los diferentes elementos publicitarios, en los establecimientos de comercio asignados a su cargo».

Dijo que siempre desempeñó su trabajo con eficiencia y honestidad, sin llamados de atención; que sufrió un accidente de trabajo el 29 de diciembre de 2010, pues «al levantar unas pacas de gaseosa, presentó repentinamente un fuerte dolor en la columna»; que dicho evento fue calificado como de origen laboral por la ARL Axa Colpatria Seguros de Vida S. A.; que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral (PCL) del 17.88 %.

Indicó que presentó dolencias en su hombro derecho desde el 2011; que el 5 de diciembre de 2012 le fue practicada cirugía debido a la aparición de un «quiste paralabral en la cabeza del húmero»; que posteriormente volvió a presentar dolor en el mismo hombro, «con el agravante que se comenzaron a ver comprometidos también su otro hombro y sus rodillas»; que desde que aparecieron los síntomas de sus Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 3 enfermedades enteró a la accionada de su estado de salud.

Aseveró que en diciembre de 2013, «Expertos Servicios Especializados Ltda., con el pretexto de reubicarla y otros trabajadores con problemas de salud, quiso que ellos firmaran unos otro sí o nuevos contratos de trabajo a término inferior a un año, en los cuales se les desmejoraban sus condiciones laborales, salarios y cargos»; que como se negaron a hacerlo, los conminaron a firmar planillas de asistencia en la mañana y en la tarde, «en la sede de la demandada, ubicada en la calle 67 n.° 7-35»; que esa situación perduró entre mayo de 2014 y el 10 de febrero del año 2015.

Agregó, que luego tuvo que presentarse diariamente en «la sede de Santa Sofía Serdan esperando allí hasta cumplir la jornada laboral e irse a casa»; que en marzo de 2015, Expertos Servicios Especializados Ltda. fue absorbida por Serdan; que después de múltiples exámenes y citas con especialistas, el 27 de enero de ese año, Cafesalud le diagnosticó «síndrome de manguito rotador de ambas extremidades, bursitis de hombros, de origen laboral; también lesión post operatorio del hombro derecho, quiste paralabral derecho, gonartrosis de ambas rodillas y convalecencia quirúrgica, de origen común»; que ese dictamen fue objetado.

Señaló que el 30 de marzo del 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá le definió que presentaba «Síndrome de Manguito rotador bilateral, POP. lesión hombro derecho y gonartrosis, los cuales calificó como de origen común»; que esa determinación también fue Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 4 refutada y remitida a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que el 12 de agosto de 2015, Serdán terminó unilateralmente el contrato «sin tener en cuenta su estado de salud ni lo ordenado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Expuso, que acudió ante el juez constitucional; que le fue concedida tutela como mecanismo transitorio de protección de sus derechos, «ordenando a la demandada Serdán S. A. reintegrarla a un cargo igual o superior al que venía desempeñando»; que el 23 de octubre de ese 2015 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resolvió modificar el dictamen y diagnosticó «síndrome de manguito rotador bilateral, POP. lesión hombro derecho y gonartrosis de rodillas bilateral, los cuales calificó como enfermedades laborales»; que respecto de tales dolencias aún no se había proferido una calificación del porcentaje de PCL.

Manifestó que la ARL le estaba prestando tratamiento físico y médico; que la EPS Cafesalud le ordenó cita con ortopedista por sus dolencias en codos y manos, ya que la administradora de riesgos estaba a cargo únicamente de los hombros; que se encontraba en tratamiento con medicamentos para el dolor, orales e inyectables; que a la enjuiciada se le hicieron saber oportunamente todas las recomendaciones laborales; que al momento del despido devengaba $1.452.000.oo mensuales; que no poseía ningún otro ingreso diferente a su salario (f.° 2 a 8, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 5 a los hechos, aceptó la fecha en que la actora ingresó a laborar, aclarando que fue bajo un contrato por duración de labor u obra; las funciones que desempeñó; el accidente que sufrió el 29 de diciembre de 2010; la calificación que emitió Axa Colpatria; la tutela que presentó y la decisión que allí se tomó; el tratamiento que le seguía prestando la ARL; las recomendaciones que se le hicieron y el salario que devengaba al momento del despido.

Destacó que no había evidencias de las supuestas dolencias que la trabajadora presentó para el 2011; que no le habían practicado ninguna cirugía; que nunca tuvo acceso a la historia clínica de ésta; que jamás tuvo intención de desmejorarla; que tan solo atendió las recomendaciones; que al momento del despido no se encontraba limitada, conforme lo disponía el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que el 4 de enero de 2017, la ARL calificó la PCL en 8.3 %; que la actitud de la actora había sido la de no cumplir con sus obligaciones; que los demás supuestos fácticos no le constaban.

Formuló como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago, cumplimiento de las obligaciones, indebida aplicación de las normas legales, no limitación de la demandante al momento de la terminación del contrato, no relación de causalidad entre el despido y el estado de salud de la actora, eficacia y validez del despido, pérdida de capacidad laboral inferior al 10 %, errónea interpretación de las normas (f.° 65 a 74, ibidem).

Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la terminación del contrato […] es ineficaz.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reintegrar a la demandante de manera definitiva a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando a la fecha de terminación del vínculo, […] acorde a sus condiciones de salud.

TERCERO: CONDENAR a la demanda a reconocer y pagar los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y del reintegro, junto con las prestaciones sociales compatibles con el reintegro CUARTO: AUTORIZAR a la demandada a descontar las sumas pagadas al accionante en cumplimiento a la orden de tutela del Juzgado Treinta y Uno Penal de Conocimiento de Bogotá.

QUINTO: CONDENAR en costas a la encartada […] (acta f.° 185, en relación con el CD f.° 184, ib) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2019, al decidir la apelación de la demandada, revocó la de primer grado para en su lugar absolver. Recordó que la Ley 361 de 1997 establecía una serie de mecanismos destinados a proteger e integrar socialmente a las personas con limitaciones físicas, dando desarrollo, a través de su artículo 26, a la estabilidad laboral reforzada de la que debían gozar los trabajadores en estado de discapacidad; que para el efecto, según reiterada jurisprudencia era necesario acreditar «el grado de limitación Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 7 en la capacidad laboral, el conocimiento que debía tener el empleador de la misma y el nexo de casualidad para la terminación del contrato que permita colegir que el fenecimiento del vínculo se produjo con ocasión de la discapacidad que padecía el trabajador».

Precisó que la mencionada ley no determinó los extremos de la limitación moderada, severa o profunda; que el artículo 61 de Decreto 1352 de 2013, derogó el 7° del Decreto 2463 de 2001, que si las definía; que en razón a ello, se debía dar aplicación a la sentencia CC SU049-2017, «que señala que el Estado de Salud de quien pretende el fuero de estabilidad laboral reforzada por discapacidad física, exige que sea de tal magnitud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores condiciones regulares».

Agregó que se debía tener en cuenta que en la providencia CSJ SL1360-2018, se puntualizó que dicho precepto no prohibía el despido del trabajador en situación de discapacidad sino que lo que sancionaba era que tal acto estuviera precedido de un criterio discriminatorio; que por tanto, la invocación de una justa causa legal excluía de suyo que la ruptura del vínculo laboral estuviera basada en el perjuicio de la discapacidad del trabajador; que en este sentido no era obligatorio acudir al inspector de trabajo.

Expuso, que el material probatorio recaudado enseñaba que para la fecha en que la demandante fue despedida sin justa causa, «no contaba con una limitación que le impidiera o Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 8 dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, para cobijarla con la estabilidad laboral reforzada».

Constató, que para el 12 de agosto 2015, fecha de terminación del vínculo, no gozaba de una licencia médica que le impidiera ejercer sus funciones; que según se indicó en el Acta de Descargos del 27 febrero de 2014, la última incapacidad se registró hasta el 24 de mayo de 2013 (f.° 107 vto, ibidem); que posterior a esa fecha o concomitante, no se emitieron incapacidades; que ciertamente el 29 de diciembre de 2010, tuvo un accidente de trabajo (f.° 46 a 47, ib) y que las últimas recomendaciones expedidas antes del 12 de agosto de 2015, fueron para el 11 de julio 2013 (f.° 82 y 83, ibidem); que las que reposaban a f.° 42 a 45 ib eran del 6 de octubre de 2015, es decir, posteriores a la fecha de terminación del contrato de trabajo (f.° 110, ibidem).

Destacó, que la oferta mercantil que la demandada tenía con Indega, a través de la cual la actora desarrollaba su labor, finalizó el 30 de mayo 2013 (f.° 79, ib); que pese a ello, la enjuiciada le mantuvo el contrato de trabajo; que ello se corroboraba en la Comunicación del 27 de diciembre de 2013, en la que se le hizo saber que «en aras de guardar su especial estado se mantendría su contrato laboral aplicando para ello la posibilidad prevista en el artículo 140 del CST durante aproximadamente siete meses»; que para ese efecto se le cancelaron salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social (f.° 81, 84 y 85, ib); que finalmente al encontrar un cargo que se ajustaba a los perfiles Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 9 profesionales de la señora Gordillo Segovia, la accionada «resolvió levantar la aplicación del artículo 140 sin que la demandante hubiera retornado a desempeñar las funciones asignadas» (f.° 84 a 109, ibidem).

Dedujo, que si bien el 30 de marzo de 2015, la junta regional determinó «que el origen del síndrome del manguito rotador bilateral por lesión de hombro derecho con artrosis era común», de todas maneras no fijó un porcentaje de PCL ni la fecha de estructuración de la misma; que de los medios probatorios podía además establecer, que Serdan S. A. mantuvo el vínculo con la demandante con todas sus implicaciones, al punto que canceló prestaciones sociales y aportes de seguridad social hasta agosto de 2015.

Apuntó que aun cuando se aportaron los dictámenes de Axa Colpatria, las Juntas Regional y Nacional de calificación, determinaron que las dolencias que aquejaban a la actora eran de origen profesional, mediante experticias realizadas con posterioridad a la fecha en que culminó la relación laboral existente entre las partes, «sumado a que se fijó una fecha de estructuración ulterior al 12 de agosto de 2015 (4 de mayo de 2016) f.° 162 vto. a 177».

Concluyó que la finalización del vínculo por razón distinta a la situación de discapacidad de una persona, que le impida el desarrollo de la actividad contratada, no da lugar a la solicitud de autorización por parte del Ministerio, situación que se presentó en el caso; que si bien el finiquito fue unilateral y sin justa causa, no podía presumirse que Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 10 hubiera sido por razón de la enfermedad que aquejaba a la servidora, porque no se encontraba en estado de debilidad manifiesta; que el 2 de diciembre de 2013, la EPS informó al empleador que ésta podía continuar con su labor habitual; que las recomendaciones dadas a este (f.° 83, ib), no impedían el desempeño la labor.

Aclaró que así la providencia CSJ SL1360-2018 fuera posterior a los hechos de la demanda, de todas maneras, desarrollaba exactamente el texto de la ley, que indicaba: «se debe solicitar la autorización para la terminación del vínculo, sea por razón de la discapacidad, situación que no se acredita en el presente caso, adicional a ello, se tiene probado que el empleador canceló a la demandante la correspondiente indemnización, (f.° 154)».

Estableció que como la extinción del contrato no obedeció a la condición médica que presentaba la demandante, la enjuiciada no debía solicitar permiso al Ministerio para el despido; que en consecuencia este no era ineficaz y tampoco procedía el reintegro ordenado en primera instancia, ni la indemnización solicitada como pretensión subsidiaria (acta f.° 190, en relación con el CD de f.° 189, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda decisión, para que, en sede de instancia, confirme la primera (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, porque, aunque se dirigen por sendas de ataque distintas, persiguen igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia, por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 53, 13 y 93 de la CP; 26 de la Ley 361 de 1997; 7° del Decreto 917 de 1999; 4° y 8° de la Ley 776 de 2002; 21 y 28 del Decreto 1295 de 1994; 16 del Decreto 2351 de 1965; 7°, 48, 54, 61, 66 A y 83 del CPTSS; 19 de la Ley 21 de 1982; «el Decreto 2177 de 1989»; artículos 5°, 15, 17, 22 de la Ley 100 de 1993; «el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 762 de 2002».

Manifiesta, que conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la protección para los trabajadores en condición de debilidad manifiesta, corresponde a aquellos que se les determina alguna patología que puede ser definida como laboral o común y no corresponde exclusivamente a quienes están clasificados en los grados de moderado, severo o profundo, como lo explica la sentencia CC SU049-2017.

Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta que esa calificación corresponde únicamente para la indemnización de la pérdida de capacidad, más no para despojar a los trabajadores de la protección que les brindó el legislador; que de encontrar eco tal interpretación, implicaría desconocer el derecho a la igualdad y «aprobar una odiosa discriminación frente a los […] que están en esa debilidad manifiesta y no alcancen algunos de los porcentajes señalados en el decreto reglamentario»; que lo que se protege con la ley en comento es la situación particular del trabajador, la limitación y no la gravedad que padece.

Sostiene, en lo que respecta con la fecha de estructuración de la enfermedad, que debe tenerse es el momento en que se diagnostica la misma o, eventualmente, la limitación y no la del dictamen, «la cual opera cuando se trata de definir la pensión de invalidez, distinta a la garantía de la estabilidad laboral manifiesta que protege al trabajador activo en su puesto de trabajo».

Asegura, que el Tribunal interpretó erróneamente el texto de la norma y aplicó a la estabilidad laboral que procura, una tesis que contraría la protección que brinda el legislador; que aquél se apartó de lo señalado en el artículo 53 constitucional; que «en realidad la limitación (que padece) […] debía contarse desde el 2 de febrero 2015 (f.° 82, 84, 53, 54 y 160 a 175)», fecha en que hizo la solicitud de la PCL, que se determinó en un 17,88 % y está en el rango de los Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores con limitación moderada (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el sentenciador violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 53 de la CP; 216, 227, 228, 240, 140 del CST; 71, 74, 77 y 79 de la Ley 50 de 1990; 1630 del CC; 60, 61, y 145 del CPTSS; 174, 176 y 177 del CGP. Asevera que el sentenciador incurrió en esa afrenta normativa al haber caído en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que la calificación de la perdida de la capacidad laboral salió después del despido de la […] demandante. 2. No dar por demostrado, la pérdida de capacidad laboral de la [accionante] fue de 17.88 %. 3. No dar por demostrado estándolo que […] se encuentra dentro de los rangos de trabajadores de limitación moderada. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante solicitó la PCL desde el 2 de febrero de 2015. 5. No dar por demostrado estándolo que la demandada no solicitó autorización ante el Ministerio de Trabajo, previo al despido […]. 6. No dar por demostrado estándolo que el despido […] fue sin justa causa. Aduce que esos yerros se derivan de la apreciación errónea «de los documentos de folios 14 a 21, 38 a 54, 157, 159 a 178 estas últimas repetidas a folios 160 a 169».

Afirma «que si el Tribunal hubiese examinado acertadamente y con la razones que debe actuar un juez Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 14 colegiado», habría determinado que cuando se le finalizó el contrato (15 de agosto de 2015), gozaba de estabilidad laboral reforzada; que para esa calenda «ya se estaba tramitando el origen de la patología […] y la pérdida de la capacidad laboral»; que esa es la fecha que debe tenerse en cuenta para la protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por estar en discusión la protección en su puesto de trabajo, no para determinar la invalidez.

Agrega que ello se debe diferenciar «y escoger cuál es la mejor aplicación en interpretación de un precepto legal, en aras de honrar el artículo 53 de la CP»; que, aunque el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, fue proferido después de la terminación del vínculo, «ello no desvirtúa la realidad consignada en los documentos en que aparece radicado el 2 de febrero de 2015, sobre la patología y la [PCL]».

Anota, que al examinar la carta del finiquito contractual, también se equivoca el Tribunal, pues lo cierto es que la empresa lo hizo «el 12 de febrero de 2015, sin justa causa»; que atendiendo la patología que padece, aquella estaba en la obligación de solicitar autorización ante el ministerio del ramo; que como el colegiado «aplicó a la vinculación […] un contrato inexistente, o sea el denominado outsourcing, o “típico”, dejó de […] – desatar- las normas que regulan el contrato de trabajo»; que desconoció las garantías establecidas en el artículo 53 constitucional.

Remata que, si la segunda instancia hubiese apreciado Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 15 acertadamente esos documentos, habría concluido que la terminación del contrato de trabajo fue ineficaz, por no atender la prohibición señalada; que la postura de la demandada no es más que un abuso de la posición dominante; que es sorprendente que se continúe respaldando jurídicamente a empleadores inescrupulosos, que siguen despidiendo trabajadores con limitación sin previa autorización (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos, pues considera que el primero lo sustenta como un alegato de instancia; que la interpretación que hizo el juzgador de la norma se ajusta al entendimiento que le han dado las Cortes, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1360-2018 y CC SU049-2017; que tampoco erró este al encontrar que la terminación del contrato no se debió a razones discriminatorias.

Advierte, que en el segundo ataque no señala con precisión los medios de prueba que supuestamente fueron apreciados erróneamente; que se limita a indicar los folios en los cuales reposan, con lo cual incumple su deber de dar la claridad requerida a la acusación; que de todas maneras, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le adjudican; que efectivamente el dictamen en el que se fijó como fecha de estructuración de la pérdida una posterior a la terminación del contrato de trabajo, se realizó después de la terminación de este; que, adicionalmente, en tal experticia se fijó como Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 16 fecha de estructuración de la PCL una posterior a la terminación del vínculo laboral.

Añade, que de las documentales claramente se desprende que para el 12 de agosto de 2015 no existía pérdida de capacidad laboral de la servidora, o situación alguna que impidiera o dificultara sus labores; que incluso existía un concepto médico expedido por la EPS en el sentido que ella podía laborar; que las incapacidades fueron otorgadas hasta el 24 de mayo de 2013 (no con posterioridad al 12 de agosto de 2015); que de allí se desprende que no había calificación y ni siquiera PCL al momento del despido; que el sentenciador se acogió a la fecha de estructuración que se encuentra en el dictamen de la autoridad calificadora; que el colegiado reconoció que el despido fue sin justa causa, pero concluyó, con acierto, que el mismo no fue discriminatorio (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES Desde lo jurídico el Tribunal consideró como fundamento de su determinación: 1. Que para hacer efectiva la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, era necesario acreditar el grado de limitación en la capacidad laboral, el conocimiento que debía tener el empleador de la misma y el nexo de casualidad para la terminación del contrato, que permitiera colegir que el Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 17 fenecimiento del vínculo se produjo con ocasión de la discapacidad que padecía el trabajador. 2.

Que como la ley no determinó los extremos de la limitación moderada, severa o profunda y el artículo 61 de Decreto 1352 de 2013 derogó el 7° del Decreto 2463 de 2001, que sí las definía, se debía acudir a la sentencia CC SU049- 2017, que señala que el estado de salud de quien pretende el fuero de estabilidad laboral reforzada por discapacidad física, exige que sea de tal magnitud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares. 3.

Que dicho precepto no prohíbe el despido en situación de discapacidad ya que lo que sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio; que por tanto la invocación de una justa causa legal, excluye de suyo que la ruptura del vínculo laboral estuviera basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador; que en este sentido no es obligatorio acudir al inspector de trabajo.

Mientras que desde lo fáctico expuso, que las pruebas de f.° 14, 42 a 45, 46 a 47, 79, 81 a 110, 154 a 156 y 160 a 178 del expediente daban cuenta de lo siguiente: 4. que para la fecha en que la señora Gordillo Segovia fue despedida sin justa causa (12 de agosto 2015), no contaba con una limitación que le impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, como para cobijarla con la estabilidad laboral Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 18 reforzada, ni gozaba de una licencia médica que le imposibilitara ejercer sus funciones, ya que la última incapacidad se le concedió hasta el 24 de mayo de 2013 y, posterior a esa fecha o concomitante, no se emitieron otras; 5. que, ciertamente, el 29 de diciembre de 2010, la servidora tuvo un accidente de trabajo, pero las últimas recomendaciones expedidas antes del 12 de agosto de 2015, fueron para el 11 de julio 2013 y las demás aportadas eran posteriores al finiquito del vínculo; que, además, el 2 de diciembre de 2013, la EPS informó al empleador que aquélla podía continuar con su labor habitual y las recomendaciones dadas no impedían su desempeño en el trabajo; 6. que la oferta mercantil que la demandada tenía con Indega S. A., través de la cual la accionante desarrolló su labor, finalizó el 30 de mayo 2013; que pese a ello, la enjuiciada le mantuvo el contrato de trabajo a ésta, aplicando para ello la posibilidad prevista en el artículo 140 del CST durante aproximadamente siete meses»; que posteriormente, al encontrar un cargo que se ajustaba a sus perfiles profesionales, la empleadora resolvió levantar la aplicación del artículo 140, sin que la operaria hubiera retornado a desempeñar las funciones que le asignó; 7. que si bien el 30 de marzo de 2015, la junta regional determinó una patología en la colaboradora, no fijó un porcentaje de PCL, ni fecha de estructuración de la misma; 8. que aun cuando se aportaron los dictámenes de Axa Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 19 Colpatria, las Juntas Regional y Nacional de Calificación, determinaron que las dolencias que padecía la reclamante eran de origen profesional, según los estudios que se realizaron con posterioridad a la fecha en que culminó la relación laboral, fijando una fecha de estructuración ulterior al 12 de agosto de 2015; 9. que pese a que el finiquito fue unilateral y sin justa causa, no podía presumirse que hubiera sido por razón de la enfermedad que aquejaba a la subordinada, porque no se encontraba en estado de debilidad manifiesta;

En contraste, la acusación planteó en el primer cargo, que el Tribunal interpretó con error las normas que cita en la proposición jurídica, al desconocer: i) que la protección para los trabajadores en condición de debilidad manifiesta, corresponde a aquellos que se les determina alguna patología que puede ser definida como laboral o común y que no corresponde exclusivamente a quienes están clasificados en los grados de moderado, severo o profundo; ii) que esa calificación es solo para la indemnización en la pérdida de capacidad, más no para despojar a estos de la protección que les brindó el legislador; iii) que lo que se salvaguarda es la situación particular del trabajador, la limitación y no la gravedad que padece; iv) que la fecha de estructuración de la enfermedad que debe tenerse presente, es la del momento en que se diagnostica la limitación y no la del dictamen; v) que para el caso debía Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 20 contarse desde el 2 de febrero 2015, cuando hizo la solicitud de la PCL, que se determinó en un 17,88 %.

En tanto en el segundo ataque esgrimió, que el juzgador incurrió en una serie de yerros que se derivan de la apreciación errónea «de los documentos de folios 14 a 21, 38 a 54, 157, 159 a 178 estas últimas repetidas a folios 160 a 169». Plantea que como lo que se discute es la protección de la trabajadora y no la invalidez, debió haber establecido que cuando se le dio por terminado el contrato, gozaba de estabilidad laboral reforzada, ya que para ese momento estaba tramitando el origen de la patología y la PCL; que esa es la fecha que se debió tener en cuenta para la protección que brinda la norma, y escoger «cuál era la mejor aplicación en interpretación, en aras de honrar el artículo 53 de la CP»; sin importar que el dictamen de la Junta Nacional hubiera sido emitido después del finiquito.

Agrega que, no tuvo en cuenta que el despido fue sin justa causa y que en razón de la patología que presentaba la accionante, su empleador estaba en la obligación de solicitar autorización ante el Ministerio del ramo; que «aplicó a la vinculación de la demandante un contrato inexistente, o sea el denominado outsourcing, o “típico”, dejó de aplicar las normas que regulan el contrato de trabajo».

La Corte confronta los fundamentos de la sentencia atacada con los argumentos de los cargos que la cuestionan, Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 21 porque de dicho ejercicio emerge en evidente que la censura, 1) no cuestionó los soportes jurídicos del fallo; 2) partió de premisas falsas y, 3) no derribó todas las conclusiones fácticas en las que también se cimienta la misma.

Pasa por alto la censura, que es carga del acudiente en casación, destruir todos los razonamientos sobre los cuales se soporta el fallo impugnado, esto es, tanto los fácticos, los jurídicos, como los probatorios, pues nada conseguirá si ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, ya que con apenas quedar uno en pie, sobre él se mantendrá incólume ese proveído.

Lo anterior comporta, que en el cargo enderezado por la vía directa se deban rebatir todas las consideraciones jurídicas que cimientan a éste y en el orientado por la indirecta, cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos los medios de prueba en que se apoyó, demostrando los yerros que con el carácter de protuberantes se deriven de su falta de apreciación o errónea valoración, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial y, de ser el caso, los demás medios de prueba no calificados, porque no hacerlo conlleva a que el cuestionamiento resulte insuficiente para lograr el quiebre del fallo impugnado, conforme se explicó en sentencia CSJ SL5158-2018.

Se trae a colación lo previo, para hacer ver, en primer lugar, que la acusación dejó libre de cuestionamiento los Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 22 razonamientos que expuso el sentenciador con fundamento en la jurisprudencia, esto es, i) que para hacer efectiva la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse, además, el nexo de casualidad para la terminación del contrato que permita colegir que se produjo con ocasión de la discapacidad que padecía el trabajador; ii) que quien pretenda el fuero de estabilidad laboral reforzada, debe demostrar que su estado de salud por discapacidad física es de tal magnitud, que le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares; iii) que el precepto no prohíbe el despido en situación de discapacidad, pues lo que sanciona es que tal acto este precedido de un criterio discriminatorio; iv) que la invocación de una justa causa legal, excluye sustancialmente que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador, contexto en el que no es obligatorio acudir al inspector de trabajo.

En segundo lugar, la impugnación omitió controvertir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal para decidir la alzada, puntualmente las de f.° 78, 81 a 110, 154 a 156 del expediente, que contienen el acta de descargos por los hechos que cometió la actora en el desarrollo de sus funciones; la Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 23 Comunicación del 14 de mayo de 2013, por la cual Expertos Servicios Especializados le informaba que, a partir de esa fecha, la relevaba de su obligación de prestarle servicios a la empresa y que procedería conforme al artículo 140 del CST y las recomendaciones que la ARP Cafesalud le hizo al empleador el 11 de junio de 2013.

Igualmente, la censura se abstuvo de cuestionar la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia frente a la Misiva del 27 de diciembre de 2013, mediante la cual la empresa le comunica a la trabajadora que será ubicada en un cargo que se ajusta a sus perfiles profesionales (proyecto de inteligencia de mercadeo), sin modificar su salario, desmejorarle la situación laboral y sin que se le siga aplicando el artículo 140 del CST.

Así mismo, obvió debatir el juicio de valoración ante las documentales que dan cuenta de las sanciones disciplinarias impuestas a la trabajadora, una por ocho días a partir del 13 de enero de 2014, otra por 15 días desde el 1° de febrero de 2015 y una más por 60 días, del 28 de febrero al 5 de marzo y del 25 de marzo al 22 de mayo de 2014; la Carta de terminación del contrato del 12 de agosto de 2015; la liquidación definitiva que contiene el pago de una indemnización por $8.869.276,oo, más el acta de reintegro laboral en cumplimiento de una tutela del 3 de febrero de 2016.

Ello por cuanto, como quedó visto, la recurrente solo cuestionó la actividad valorativa que realizó el Tribunal de las Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 24 probanzas de f.° 14 a 21, 38 a 54, 157, 159 a 178 ibidem, sin siquiera indicar a qué correspondían, ni precisar en qué consistió su errónea valoración, cuál era su correcto entendimiento y cómo todo ello incidió en la decisión adoptada, desconociendo que tales presupuestos son los que le permiten a la Corte establecer la magnitud del desatino, como se ha enseñado en la sentencia CSJ SL3556-2019; dejando entonces incólume la apreciación que realizó de las que se acaban de mencionar, que también fundaron su decisión, en cuanto desde ellas arribó a las conclusiones que se asentaron en los numerales 1° a 9° de esta providencia. En la sentencia CSJ SL5156-2018, la Corte recordó: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Tales omisiones en los ataques son bastante para sostener el segundo fallo, pues la firmeza de uno de sus soportes es suficiente para no anularlo, en cuanto está protegido por la presunción de legalidad y acierto que acompaña las decisiones judiciales, de acuerdo a lo reiteradamente dicho por esta Corte en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037;

CSJ SL791-2013, CSJ SL10055-2014, CSJ SL12873-2015, CSJ SL8344–2016, CSJ SL5268-2017, CSJ SL593-2018, CSJ SL2612-2020 y CSJ Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 25 SL1982-2020. A lo dicho se suma, que la recurrente pasó por alto, según se dijo en la sentencia CSJ SL4220-2018, que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]».

Tal la afirmación, pues aquélla aseguró que el colegiado «aplicó a la vinculación […] un contrato inexistente, o sea el denominado outsourcing, o “típico” y dejó de aplicar las normas que regulan el contrato de trabajo». Empero, examinado el contenido del fallo, se constata que aquél no consideró algo semejante, pues como se explicó con suficiencia, siempre se refirió directamente a la relación laboral que existió entre las partes.

Finalmente, no pasa por alto la Sala, la denuncia que hizo la acusación relacionada con el desconocimiento, en el fallo refutado, de las garantías del artículo 53 constitucional, particularmente la de favorabilidad, al afirmar que la fecha que debió tener en cuenta el Tribunal para la protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es la de terminación del contrato (15 de agosto de 2015), momento para el cual estaba tramitando la determinación del origen de la patología y la magnitud de pérdida de su capacidad laboral, ya que estaba en discusión la protección de su puesto de trabajo y no se estaba determinando su invalidez, Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 26 agregando que era deber de dicho juzgador «escoger cuál es la mejor aplicación en interpretación de un precepto legal».

Sin embargo, cumple recordar que la aplicación del principio de favorabilidad previsto en tal normativa, tiene cabida cuando el juzgador se enfrenta a la disyuntiva de resolver al caso concreto con dos o más normas que, siendo válidas y estando vigentes, regulan la misma situación fáctica, lo que implica que debe optarse por aquella que más beneficie al trabajador, situación que no se presenta en el que se juzga, en vista que todo el debate gira en torno a la forma como deben desatarse en el caso las hipótesis de incidencia del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, se impone la desestimación de los cargos. Las costas serán responsabilidad de la recurrente, a favor de la demandada, pues la acusación no salió airosa y hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incorporará a la liquidación que realice el juzgador, conforme el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 87839 SCLAJPT-10 V.00 27 del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte de (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró SANDRA PATRICIA GORDILLO SEGOVIA, a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. SERDAN S. A. Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.