CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54646 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14386-2015 Radicación n.° 54646 Acta 37 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ MARÍA CRIZÓN CRISMAT contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico, Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida Administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES José María Crizón Crismat presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de vejez, de conformidad con lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las diferencias causadas retroactivamente y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En soporte de sus pretensiones, sostuvo que desde el 1 de enero de 1969 fue afiliado y aportó al Sistema General de Pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Atlántico; que el 13 de octubre de 1993 elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez; que, mediante Resolución nº 000828 del 30 de mayo de 1994, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció el derecho pensional, a partir del 8 de octubre de 1993; que la liquidación de la prestación se basó en 834 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $19.056,56 y “ una tasa de reemplazo equivalente al 90% (sic)”; que el 12 de mayo de 2008, presentó la revocatoria directa del acto administrativo, en la que solicitó la reliquidación de su derecho pensional, en aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable a la realizada conforme el Acuerdo 049 de 1990.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la afiliación al Sistema General de Pensiones, la resolución a través de la cual se le reconoció la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación y la solicitud de reliquidación. Adujo que el objeto de la controversia recaía en un punto de derecho que solo se determinaría tras el cumplimiento de las exigencias legales.

Anotó que la actuación del Instituto se había ajustado a derecho y a la ley. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de octubre de 2009, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo absolutorio, luego de considerar que el actor había causado su derecho pensional el 8 de octubre de 1993, esto es, bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no se podía predicar que fuera beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la misma norma.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 31 de agosto de 2011, confirmó la decisión del juez de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal comenzó por indicar que, revisada la documental adosada al expediente, se encontraba que, mediante Resolución nº 000824 del 30 de mayo de 1994, el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido al actor la pensión de vejez, a partir del 8 de octubre de 1993, data para la cual cumplió los 60 años de edad; que el demandante realizó cotizaciones al ISS interrumpidas desde el 1 de enero de 1969 hasta el 5 de mayo de 1980 (591,86 semanas) y del 26 de enero de 1981 hasta el 16 de septiembre de 1985 (242,14 semanas), acumulando las exigidas para el reconocimiento del derecho pensional.

A continuación, realizó una detallada explicación sobre el sentido y alcance de un régimen de transición y de la protección de los derechos adquiridos, que suponía un cambio normativo. Resaltó lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en relación con las situaciones jurídicas consolidadas. Luego de citar lo establecido en los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, relativos a los requisitos para obtener la pensión de vejez y el disfrute de la misma, señaló que, en el caso en estudio, el demandante había cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas cuando se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, lo que implicaba que, a la entada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya era titular de un derecho consolidado, que resultó protegido por el mismo artículo 11 de la esa disposición. En ese sentido, concluyó que por las razones descritas “(…) no e[ra] factible el argumento del apelante de que por ser reconocida la pensión por el Instituto de Seguro Social el día 30 mayo de 1994, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, debía reconocerse con fundamento en la misma; debido a que el derecho del demandante se consolidó en vigencia del régimen anterior, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, por lo cual la actuación del Instituto de Seguro Social y la decisión del juez de primera instancia se enc[ontraba] ajustada a derecho.” IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por «…viol[ar] por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, y a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política.” En desarrollo de su acusación, el recurrente señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece como requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, el cumplimiento de la edad de 40 años o más para los varones y 15 años o más de servicios.

Aduce que ese régimen no excluyó a las personas que tuvieran un derecho adquirido, ni aquellas que, a la fecha de entrar a regir el nuevo estatuto, pese a haber cumplido la edad exigida, aún no se hubieran pensionado. Añade que el régimen de transición garantiza los derechos adquiridos si son favorables y que no crea derechos sino que solo permite la aplicación de unas normas más beneficiosas.

Sostiene que el ad quem realizó una interpretación errónea, al considerar que por tener un derecho adquirido, no era beneficiario del régimen de transición “(…) cuando fue precisamente la condición de beneficiario del régimen de transición la que le permite que le sea reconocido el derecho. Sino fuera beneficiario del régimen de transición, como se le podría reconocer el derecho a la pensión, si la Ley 100 de 1993, contempla como requisito, la cotización de 1000 semanas.” Refiere que la errónea hermenéutica del Tribunal lo condujo a que aplicara una norma que no correspondía, cual es el Acuerdo 049 de 1990; que su ingreso base de liquidación no se calculó con la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que le resultaba más favorable y esta Corte ha indicado que así se debe hacer para los beneficiarios del régimen de transición. Por último, señala que la defectuosa interpretación del multicitado artículo 36 impidió que se le aplicara el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

En soporte, transcribió algunos apartes de sentencias relativas al mentado principio. VII. RÉPLICA Dice que se le debe restar prosperidad al cargo en la medida que en el alcance de la impugnación no se señala la actuación que debe desplegar la Corte respecto del fallo del a quo, omisión que no puede ser oficiosamente suplida por la Corporación. Trae a colación algunos párrafos de decisiones relacionados con el alcance de la impugnación y la necesidad de que el mismo contenga la actuación de instancia pretendida.

Por otra parte, manifiesta que el proceder del fallador de segundo grado es acertado, como quiera que la reliquidación pretendida carece de sustento, en tanto el actor consolidó el derecho bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y no es posible tenerlo como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o entender que tal normatividad tiene “efectos hacia atrás y entr[a] a regular situaciones regidas por otras normativas”.

Por último, señala que, en todo caso, el actor no probó la equivocación que le endilga al ISS al liquidar su derecho pensional, ni soportó la favorabilidad aducida. VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo señala la réplica, el alcance de la impugnación o finalidad del recurso, como lo designa el recurrente, resulta inadecuado por insuficiente, toda vez que solo se limita a indicar la intervención de esta Corte en sede extraordinaria y no así como juez de instancia. En otros términos, se observa que el recurrente olvidó que una vez anulada la sentencia del ad quem, ésta desaparece de la vida jurídica, y obliga a la Corte a convertirse en Tribunal de Instancia y entrar a proveer, ya sea para confirmar, revocar o reformar los ordenamientos establecidos en primer grado.

Sin embargo, en la presente demanda de casación, se itera, nada se dijo sobre lo pretendido por el censor en sede de instancia. No obstante, así se entendiera que lo pretendido por el censor es que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, habida cuenta que este fallo le fue totalmente desfavorable, lo cierto es que el único cargo que formula contra la decisión del Tribunal no tiene vocación de prosperidad, como se pasa a ver: Efectivamente, no aparece que el Tribunal se hubiere equivocado en la hermenéutica dada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues lo que entendió respecto a esta norma es que ella se refería a casos en que, a la fecha de entrada en vigencia de ese ordenamiento, aún no se hubiere consolidado el derecho a la pensión de jubilación pero se estuviere próximo a ello, no frente a aquellos que, para la misma época, ya tenían causado el derecho, a los cuales, dijo, se respetaba su derecho adquirido, conforme lo disponía el artículo 11 ibídem.

Tal razonamiento resulta acorde, no solo con el texto de la norma sino además con su finalidad, que, se ha dicho jurisprudencialmente, no es otra que preservar las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto de la pensión, a aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo régimen pensional, estaban próximas a pensionarse de acuerdo con la legislación anterior, y que por el carácter restrospectivo de las normas sociales y de seguridad social podrían ver afectado su derecho.

Como no se discute en el cargo, por estar encaminado por la vía directa, que el actor estructuró su derecho a la pensión de vejez con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, las nuevas reglas contenidas en este ordenamiento no lo afectaban, por tener ya un derecho adquirido frente a la legislación anterior, tal como expresamente se dispuso en el artículo 11 ibídem.

Ahora bien, en lo atinente a la referida «…falta de aplicación…» del artículo 53 de la Constitución Política - principio de favorabilidad-, debe resaltarse que esta modalidad de violación, en estricto sentido, no existe dentro de la casación del trabajo, por lo mismo, cuando se enuncia, la jurisprudencia siempre la ha asimilado al concepto de infracción directa.

En ese orden, si la Sala diera por sentado que el ataque se encaminó en la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, en todo caso, se concluiría que no tiene vocación de prosperidad lo argüido, en la medida que el mentado principio presupone la existencia de dos o más supuestos normativos vigentes o interpretaciones aplicables al caso debatido, circunstancia ante la cual el juzgador debe preferir la que resulte más favorable a las condiciones del trabajador.

No obstante, en el sub examine no están dadas las condiciones para que sea procedente una escogencia como lo procura el recurrente, por cuanto como acertadamente lo indicó el Tribunal para el momento en que el demandante causó la pensión de vejez -8 de octubre de 1993-, es decir, completó las 500 semanas de cotización y los 60 años de edad, la norma que se encontraba vigente y que regulaba el derecho prestacional, era el Acuerdo 049 de 1990, sin que para esa fecha existiera otro precepto normativo que gobernara la situación o de la comprensión del citado acuerdo, se derivaran multiplicidad de interpretaciones, de manera que se abriera paso a la selección de la más favorable, cuestión suficiente para dar traste con lo invocado.

Finalmente, en relación con la alegada aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, debe indicarse que tal acusación tampoco resulta válida, habida consideración que contrario a lo expuesto por el recurrente, el Tribunal no erró al concluir que el multicitado acuerdo era la norma que gobernaba el caso debatido, atendida la fecha de causación del derecho que no se discute.

Tampoco se vislumbra que hubiese utilizado esa norma para un supuesto no contenido en él o le hubiese otorgado un efecto diferente o extralimitado al originalmente contemplado. A contrario sensu, se observa que el ad quem al dar por acreditados los supuestos fácticos que circundaron el caso, esto es, fecha de nacimiento del actor, semanas de cotización acumuladas, solicitud de reconocimiento del derecho, entre otros, determinó acertadamente la norma regente para la concesión del derecho y su consecuente liquidación del ingreso base.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ MARÍA CRIZÓN CRISMAT contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13