SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1438-2022 Radicación n.° 83997 Acta 12 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que fueron vinculados los hermanos TATIANA PAOLA Y ANDRÉS FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM como litis consortes necesarios, más las señoras ILSA MÉNDEZ ABRIL, AYSE HARIANA BONBERCHEM OYOLA y LUISA FERNANDA MARULANDA GÓMEZ, como intervinientes por exclusión, así como la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., como llamada en garantía. Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Blanca Nelly Gómez González, demandó a la AFP Porvenir S. A. para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes por el deceso de su cónyuge Luis Fernando Marulanda Arias desde el 10 de julio de 2012, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo que se encontrare demostrado y las costas. Relató que su esposo falleció el 10 de julio de 2012; que contrajeron matrimonio el 16 de marzo de 1984; que compartieron techo, lecho y mesa hasta el 2003 cuando se separaron de hecho; que procrearon cinco hijos, actualmente todos mayores de edad; que solicitó pensión de sobrevivientes ante la accionada, pero le fue negada y concedida a los hijos menores del difunto, Tatiana Paola y Andrés Fernando Marulanda Bonberchem (actualmente mayores de edad), representados por la progenitora de aquellos, Ayse Hariana Bonberchem, a quienes solicitó vincular al proceso.
Dijo que le asistía el derecho a reclamar la prestación, proporcional al tiempo que convivió con su cónyuge; que uno de los dos hijos a los que le fue concedida, ya era mayor de edad, no se encontraba estudiando, ni presentaba algún impedimento físico que le impidiera trabajar (f.° 1 a 6, subsanada a f.° 37 a 42 cuaderno principal). Mediante proveído del 27 de mayo de 2014, el juez dispuso integrar al juicio, en calidad de intervinientes por Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 3 exclusión, a las señoras Ilsa Méndez Abril, Ayse Hariana Bonberchem Oyola y a la joven Luisa Fernanda Marulanda Gómez, pero ninguna de ellas presentó la respectiva demanda, dentro del término legal.
Así mismo vinculó como litis consortes necesarios por pasiva, a los hermanos Tatiana Paola y Andrés Fernando Marulanda Bonberchem (f.° 43, ibidem). Con proveído del 26 de septiembre de igual anualidad, el juzgado tuvo por «no contestada» la demanda por Andrés Fernando Marulanda Bonberchem (f.° 119, ib). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha del deceso, que la demandante era la esposa del difunto, el número de hijos que procrearon; que ella reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que le fue negada.
Dijo que la convivencia entre la pareja de esposos no le constaba, que los demás supuestos fácticos no eran ciertos y que la señora Luisa Fernanda Marulanda Gómez debía comparecer al proceso, como tercera por exclusión. Manifestó que el 66.66 % de la prestación fue reconocida a favor de los dos hijos menores del finado; que el 33.33 % restante lo dejó en suspenso hasta que la señora Marulanda Gómez estableciera a través de un proceso judicial si reunía los requisitos de ley para ser beneficiaria de dicho porcentaje y en caso negativo acrecería la mesada de sus hermanos; que siempre estuvo dispuesta a pagar lo que en derecho correspondía. Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó como excepciones de fondo, las de falta de causa para pedir, prescripción y buena fe (f.° 121 a 133, ibidem subsanada f.° 206 a 209 ib).
Mediante escrito separado llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. para que, en el evento que la AFP resultara condenada al reconocimiento de algún concepto, respondiera por la suma adicional necesaria para cumplir con tal condena (f.° 184 a 189 ibidem). Dicha compañía se resistió a las pretensiones de la demanda y del llamamiento; aceptó la fecha del fallecimiento del afiliado, que la demandante contrajo nupcias católicas con el señor Marulanda Arias, que procrearon cinco hijos, el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a los menores de aquél, así como la existencia de la póliza de seguro provisional colectiva de invalidez y sobrevivencia, que estaba vigente para la fecha del deceso.
En cuanto a los demás hechos, dijo que la pareja de esposos se separó en 1994; que la demandante no cumplía con el requisito de convivencia mínima con el extinto asegurado. Formuló como excepciones perentorias frente a la demanda, las de inexistencia del derecho, cumplimiento de la obligación, inexistencia de mora, improcedencia de acumulación de intereses e indexación, no hay lugar a condena en costas y la genérica.
Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente al llamamiento, presentó las de ausencia de cobertura de la póliza, cumplimiento de la obligación (pago), improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de condena en costas en contra de la aseguradora (f.° 228 a 237, ib). Tatiana Marulanda Bonberchem, por no comparecer a notificarse personalmente del emplazamiento, se le asignó curador, quien se hizo al cargo el 28 de noviembre de 2014 (f.° 282, ibidem) y contestó la demanda el 12 diciembre de ese mismo año, indicando que no le constaba ninguno de los hechos.
Propuso como excepción de fondo la genérica (f.° 287 y 288, ib). Con proveído del 16 de enero de 2015 (f.° 290, ibidem), el despacho judicial ordenó emplazar a la señora Ilsa Méndez Abril y designarle curador, sin embargo, el 8 de marzo de 2016, declaró nulidad de todo lo actuado a partir de dicho proveído «únicamente en relación con la designación del curador, en razón a que la intervención en el proceso es facultativa y espontánea», sin que posteriormente presentara la respectiva demanda.
Así mismo, requirió a la señora Blanca Nelly Gómez González, «para que allegue el dictamen que acredite cuál es el porcentaje de fecha de estructuración de la probable pérdida de capacidad laboral que puede presentar Luisa Fernanda Marulanda Gómez» (f.°395 a 396, ibidem). Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 6 Ulteriormente, en audiencia del 18 de septiembre de 2018, determinó: […] la joven Luisa Fernanda Marulanda Gómez al contar en la actualidad con 26 años de edad […], y al no ostentar la calidad de inválida como se informa en [el concepto médico allegado] pues no cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior o igual a 50 %, no está llamada a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que dejare causada su padre Luis Fernando Marulanda Arias, motivo por el cual se entenderá desvinculada de la presente litis, pese a haberse integrado como interviniente [por exclusión] (f.°422 vto).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 4 de diciembre de 2017, decidió:
PRIMERO: Se Declara prosperidad de la excepción formulada por […] PORVENIR S. A. y […] MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., denominada FALTA DE CAUSA PARA PEDIR e INEXISTENCIA DEL DERECHO, respecto a las pretensiones perseguidas por la Señora BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ […] en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: Se ABSUELVE a PORVENIR S. A., MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A, TATIANA PAOLA y ANDRÉS FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM, de todas las pretensiones presentadas por BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ […] según lo indicado de la parte motiva de la presente providencia. Recuérdese si y solo si, Tatiana Paola y Andrés Fernando Marulanda Bonberchem demuestran ante la entidad demandada, que aún cuentan con los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente, se ordena acrecentar el respectivo derecho en proporción del 50 % a cada uno, o en la proporción que les corresponda, mientras subsistan las causas que le dio origen, toda vez que la señora Luisa Fernanda Marulanda Gómez no acreditó ser titular del beneficio pensional para efectos del cual se reservó dicha cuota de la pensión de sobrevivientes, no demostró tener la calidad de inválida y no [se hizo] parte en éste proceso, lo anterior, según lo expresado en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: Se CONDENA en COSTAS a la demandante; como agencias en derecho se impone la suma de $737.717,oo en proporción de un 50 % en favor a cada una de las dos entidades demandas, que tuvieron presencia y estuvieron en el desarrollo de la presente actuación, consecuente con lo previsto en esta sentencia. […] (acta de f.º 439, en concordancia con el CD f.° 436, ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 2 de noviembre de 2018, confirmó la de primera e impuso costas. Tuvo como normativa aplicable, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento de la muerte del afiliado, el 10 de julio de 2012.
Advirtió de entrada que el fallo apelado sería confirmado; para el efecto memoró la sentencia CSJ SL1510- 2014, que reiteró los lineamientos de la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 44055 y precisó, […] que la hipótesis del inciso 3° del literal B del artículo 3° de la Ley 797 de 2003 tiene aplicación también para el evento en que luego de la separación de hecho del cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente el causante no establezca una nueva comunidad de vida evento en el cual la convivencia de los 5 años de que trata la norma para el cónyuge supérstite puede ser cumplida en cualquier tiempo aunque sigue siendo carga probatoria del cónyuge supérstite demostrar que se hace acreedor a la protección en cuanto que tras la separación efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado fallecido y por esta razón su partida definitiva le ha generado esa carencia económica moral o afectiva objeto de protección […].
Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 8 Destacó, además, que sobre este punto en la providencia CSJ SL3747-2018 se reiteró lo establecido «en las sentencias 041637 de 2012 y SL12442 de 2015» y se precisó: Conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación del citado artículo 47 con la modificación del 2003 no se requiere que los 5 años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo pero no inferiores a 5, eso sí siempre y cuando ante la falta de convivencia al momento de la muerte el solicitante demuestre que se hace acreedor a la protección en cuanto tras la separación de hecho efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido y por esta razón su partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención, empero si el cónyuge supérstite con vínculo vigente y separado de hecho no continuó siendo miembro de la familia del causante en los anteriores términos seguirá siendo beneficiario de la pensión de sobrevivientes si demuestra que la pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad […].
Señaló, que la sentencia CSJ SL1399-2018 citada por recurrente en sus alegatos de conclusión, no era aplicable al caso, puesto que allí únicamente se analizaba «si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge necesita acreditar los cinco años de convivencia en cualquier época como lo alegaba […] o si debía acreditarlos al momento de la muerte del causante como lo había sostenido el [Tribunal]».
Expuso, que en el plenario se encontraba acreditado que la pareja contrajo matrimonio católico el 16 de marzo de 1984 sin que el registro tuviera anotaciones sobre divorcio o liquidación de la sociedad conyugal; que la separación de hecho entre los cónyuges fue admitida desde el hecho segundo de la contestación de la demanda; que el primer juez Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 9 coligió de las declaraciones de «María Estela Restrepo, Luis Alberto Restrepo, Miguel Zapata y Adriana Mayerly Marulanda», que no se evidenciaba que entre el fallecido y la reclamante hubiera perdurado en una relación solidaria, apoyo mutuo, ayuda y pertenencia al mismo grupo familiar a pesar de su separación; que frente a dicho aserto la apelante no presentó ningún cuestionamiento, por lo que no podía hacer pronunciamiento alguno al respecto.
Indicó, que la demandante tampoco probó que la falta de pertenencia del causante a su grupo familiar fuera por causas extrañas a su voluntad; que por tanto no acreditó los requisitos para causar la pensión de sobrevivencia en calidad de cónyuge; que además no era posible extraer alguna consecuencia probatoria que le fuera favorable, de lo que ella misma dijo en una declaración extra juicio o al absolver el interrogatorio de parte; que ello sería avalar que pudiera producir su propia prueba ante las instancias judiciales.
Explicó, que del testimonio de la hija de la actora, «Adriana Mayerly Marulanda Gómez», se desprendía que la separación de sus padres se dio por decisión de ambos, no de uno solo; que no existía coherencia en su dicho como para concluir certeramente que la relación de pareja se dio por culpa exclusiva del causante y menos aún que la misma se debió únicamente por la infidelidad de éste; que de todas maneras lo que exigía la jurisprudencia en la que se apoyó, […] para que la cónyuge separada de hecho sea beneficiaría de la pensión de sobrevivencia no es que la relación se termine por culpa del causante, sino que se exige que después de la Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 10 separación la pertenencia del causante al grupo familiar de la cónyuge supérstite no persista por razones ajenas a esta situación que ciertamente no se acredita de ninguna forma con [esa] testimonial (acta f.º 452, en relación con el CD f.° 451, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y una vez constituida en Tribunal de instancia, «se sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas del líbelo genitor del proceso.
Se provea sobre costas como es de rigor» (f.° 6 cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la segunda sentencia trasgrede por la vía directa «por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en relación con 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del [CPTSS]; 42, 48 y 53 de la [CP]».
Argumenta, en síntesis, que el Tribunal con fundamento en la sentencia CSJ SL3747-2018, exige a la cónyuge sobreviviente además de demostrar cinco años de Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 11 convivencia en cualquier tiempo, acreditar que a pesar de la separación de hecho continuó siendo parte de la familia del causante, sea afiliado o pensionado, sin desaparecer los efectos personales del contrato matrimonial, como son la ayuda, el socorro y el auxilio, incluso con subvención económica.
Reprocha que haya dado aplicación a dicha providencia, sin prestar atención a que la misma Corporación que la emitió, ha sido del criterio, […] que cuando hay convivencia singular del causante con la cónyuge, es suficiente para ser beneficiaría y acreedora a la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional, acreditar solo cinco años de convivencia con el de cujus en cualquier época a condición que el vínculo matrimonial esté vigente, sin imponerle la carga de demostrar el vínculo dinámico y actuante sentencia con radicación 45779 del 25 de abril de 2018 […].
Estima, que es claro el desvío interpretativo del Tribunal y el dislate hermenéutico, al fijarle el alcance al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, máxime que en la jurisprudencia en que se apoyó, «nada dijo la Corte si recogía su línea jurisprudencial»; que en ese norte se impone el quiebre del fallo. Sostiene, que no puede perderse de vista que los cambios jurisprudenciales también ameritan ser morigerados en sus efectos, «pues de lo contrario constituiría un atentado contra la seguridad jurídica […]».
Soporta sus argumentos en las sentencias CC C179- 2016, CC C131-2004, CC C258-2013, CE «65001-23-31-000- Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 12 209-00295-01 (57279)», las cuales reprodujo parcialmente. India que la misma Corte Constitucional, […] ha sostenido el imperativo categórico de proteger a los administrados ante cambios jurisprudenciales sorpresivos, inesperados o abruptos para dejar a buen recaudo los caros derechos inmanentes cuando se excita la jurisdicción en precedentes o líneas jurisprudenciales sólidas, inspiradoras de una profunda confianza legítima en los administrados […].
Connota que, si la Sala decide dar un viraje a su jurisprudencia, no puede perder de vista la confianza legítima que despierta y crea en los administrados, que tienen la convicción de que sus derechos serán justiciados con base en ese criterio dominante; que se impone entonces, que al momento del cambio jurisprudencial le fije efectos ex nunc (desde ahora), en su aplicación, para no defraudar esa confianza legítima y de paso aniquilar los demás derechos que son inmanentes (f.° 6 a 16, ibidem).
VII. RÉPLICAS Porvenir afirma, que el cargo no puede prosperar; que no vienen al caso las varias sentencias que cita la censura para argumentar, sin éxito, que se imponga el quiebre del fallo, para justificar el cambio de rumbo de la jurisprudencia en las materias estudiadas. Agrega que no tiene sustento el reclamo de la recurrente, pues no se está violando disposición alguna; que lo que pretende la norma es evitar fraudes a la ley en casos como el presente, conforme lo explicó correctamente el juez Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 13 de la alzada (f.° 27 a 30, ib).
Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., en esencia manifiesta que no existe un error de interpretación de la ley como lo predica la censura; que por el contrario el colegiado acoge la línea jurisprudencial actual, en el sentido de que los cónyuges separados de hecho del causante y con vínculo matrimonial vigente deben acreditar la pertenencia al grupo familiar; que no debe casarse la sentencia por estar ajustada a derecho (f.° 33 a 51, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, para negar el derecho pensional de la accionante, adujo que conforme a la jurisprudencia no se requiere que los cinco años de convivencia legalmente previstos para el otorgamiento de una pensión de sobrevivientes de un afiliado o pensionado, sean anteriores al día del fallecimiento, siempre y cuando quien la solicita demuestre que tras la separación de hecho efectivamente siguió haciendo parte de la familia de aquél, a menos que se lo haya impedido.
En contraste, estima la impugnante que, con esa tesis, el sentenciador incurre en yerro interpretativo, pues el criterio de la Corte ha sido que cuando hay convivencia singular del causante con la cónyuge, es suficiente para ser beneficiaria y acreedora a la pensión de sobrevivientes, acreditar solo cinco años de convivencia con el fallecido, en cualquier época a condición que el vínculo matrimonial esté Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 14 vigente, sin imponerle la carga de demostrar el vínculo dinámico y actuante.
Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de controversia: i) que el señor Luis Fernando Marulanda Arias falleció el 10 de julio de 2012; ii) que contrajo matrimonio con la señora Blanca Nelly Gómez González el 16 de marzo de 1984; iii) que la pareja de esposos procreó cinco hijos, actualmente todos mayores de edad; iv) que los cónyuges se separaron de hecho; v) que estuvo afiliado a la AFP Horizonte desde el 1° de enero de 2001; vi) que a los hermanos Tatiana y Andrés Fernando Marulanda Bonberchem, por haber acreditado ser sus beneficiarios, les fue reconocida la prestación en 33,3 % a cada uno, dejando en suspenso el resto hasta que la joven Luisa Fernanda Marulanda Gómez demostrara que reunía los requisitos de ley para ser beneficiaria de dicho porcentaje; vii) que el derecho reclamado, fue negado a la cónyuge de Marulanda Arias por no haber cumplido «con el tiempo mínimo de convivencia (5 años) con el afiliado fallecido».
Comienza la Sala por acotar, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que el afiliado Marulanda Arias, falleció el 10 de julio de 2012. La referida norma en lo pertinente señala: Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 15 Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […].
Ahora, de acuerdo con el nuevo criterio adoctrinado por la Sala a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificado en la CSJ SL5270-2021, la exigencia del requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en la citada norma, se predica únicamente cuando la prestación se reclama por la muerte del pensionado, no por la del afiliado. En efecto, en la segunda de tales providencias, así se reflexionó: […] esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 16 válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional. […] Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-2020, CSJ SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021, CSJ SL1905- 2021 y CSJ SL2222-2021.
Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.
En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.
Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.
Finalmente, resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 17 suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se aparta del precedente constitucional referido.
Por tanto, efectivamente se equivocó el juez plural al exigirle a la cónyuge no solo la convivencia durante cinco años en cualquier época, aplicable en tratándose de un pensionado, calidad que no tenía el causante; así como que, a pesar de la separación, siguiera haciendo parte de la familia de aquél o, en su defecto, demostrar que la no pertenencia al grupo familiar no perduró por situaciones ajenas a su voluntad.
Tal comprensión de la normativa aplicable, ciertamente comporta la variación del sentido y alcance de la norma, toda vez que no puede desconocerse que la distinción entre afilado y pensionado, fue expresamente prevista por el legislador en aquella, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala que acaba de citarse. Así como tampoco puede obviarse que la legislación aplicable a casos como el presente, por parte alguna exige que el consorte sobreviviente siga teniendo cercanía con el otro tras su separación, que representase apoyo mutuo, afecto y solidaridad, pues debe asumirse que estos desaparecen con el rompimiento de la pareja, como también lo ha asentado la Corporación en aquella fuente, según se advierte en el proveído CSJ SL5169-2019: […] en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).
Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 18 consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Efectivamente, en relación con cónyuges sobrevivientes, separadas de hecho del afiliado que fallece, se ha adoctrinado que deben demostrar la cohabitación por lo menos durante cinco años en cualquier tiempo, como también se constata en el fallo que se acaba de referir, en el que al respecto se precisó: […] «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).
Sin embargo, huelga precisar que dicha regla ha conminado a determinar, conforme se indicó en las sentencias CSJ SL1905-2021, CSJ SL4318-2021 y con precisión en la CSJ SL5270-2021, que «la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado», lo que significa, necesariamente, que aunque la cónyuge del afiliado no requiere acreditar ese lapso, sí deberá probar la pertenencia al núcleo familiar de éste y «la convivencia vigente para el momento el deceso».
En tal sentido, se consideró en la primera de las decisiones al referir al respecto: Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 19 [ ] el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).
En la última, al puntualizar: En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), la conformación y pertenencia al núcleo familiar, con vocación de permanencia, así como la convivencia vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Y en la segunda de ellas, en cumplimiento del deber de transparencia, respecto de precisiones jurisprudenciales como la expuesta en la sentencia CC SU428-2016, que aludió a un período mínimo de convivencia de cinco años, en esos eventos, que: Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 20 establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual y; en el sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de los respectivos siniestros, lo que no tiene la virtualidad de afectar en modo alguno la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, en tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y la diferenciación establecida por el legislador, encuentra plena justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto, persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación consideró legítima en la sentencia CC C1094-2003, al analizar la constitucionalidad de la regulación que la consagra, declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la disposición. Tampoco se desconoció el precedente constitucional, pues no evidencia esta Sala un verdadero acierto en la afirmación efectuada respecto a que, en la sentencia CC SU-428-2016, se fijó una regla jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de convivencia mínima de cinco años tratándose de muerte de pensionado o de afiliado, tema al que se hizo referencia de manera tangencial, entre los otros que fueron puestos a consideración del órgano de cierre constitucional, advirtiéndose al respecto la necesidad de ser miembro del grupo familiar del causante al momento de su muerte, y de la convivencia real y efectiva, para lo cual se remitió al precedente de esta Corporación, sin que esa consideración riña con la precisión jurisprudencial que fuera invalidada.
En todo caso, tal decisión constitucional lo que hace es adaptar las consideraciones de las providencias CC C-336-2014 y CC C- 1176-2001, como justificación de ese mínimo tiempo de convivencia, mediante la cita de apartes que se encuentran referidos específicamente a la protección del pensionado y su familia, sin análisis y justificación alguna respecto de la extensión de tales exigencias para cuando muere un afiliado al Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 21 sistema pensional, caso en el que el legislador no previó ese mínimo; y es de ahí justamente, de donde se deriva que, en verdad, no constituye el precedente específicamente aplicable, ni podía dar lugar al defecto sustantivo por su desconocimiento, ni a la imputación de incumplimiento de las cargas de transparencia y argumentativa, en tanto que la precisión jurisprudencial justamente se sustentó en las consideraciones de la Corte Constitucional en asuntos y materias que sí guardan estrecha identidad con la que fue objeto de debate, atendiendo particularmente a las argumentaciones expuestas en la sentencia de constitucionalidad, que analizó el mencionado requisito y la diferenciación legislativa legítima prevista.
Ahora, en cuanto a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que aduce la censura se pueden ver menoscabados con los cambios de criterio jurisprudencial, basta con recordar lo reiterado en el fallo CSJ SL2076-2021, en el que se explicó: […] el derecho debe ajustarse a la realidad social, que es cambiante, y es justamente en razón de ello que se dan las reformas legislativas y, asimismo, las precisiones y criterios jurisprudenciales en torno a la aplicación de las normas y de los principios constitucionales, que también deben adaptarse a su finalidad, como ampliamente se ha reflexionado en la jurisprudencia de esta Corporación. Lo anterior sin que resulte posible, como lo pretende el recurrente, fijar efectos ex nunc a las decisiones de esta Corporación, por cuanto justamente se efectúa el análisis e interpretación de la normatividad aplicable a los casos concretos, con posterioridad al momento en que se verifican los hechos y circunstancias que dan lugar a ello, pero, en todo caso, cuando aún constituyen expectativas y antes de que se verifique una situación jurídica concreta y consolidada, que constituya un derecho adquirido con ocasión de una decisión judicial o administrativa en firme, pues aquellas que se encuentren en esta situación, en modo alguno resultarán afectadas con el cambio jurisprudencial.
Bajo ese contexto, como no existe controversia en que para el momento del deceso, la reclamante no hacía parte del núcleo familiar del afiliado y, por tanto, el cargo no es próspero. Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en el recurso extraordinario porque el cargo es fundado, aunque no próspero. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que fueron vinculados los hermanos, TATIANA PAOLA Y ANDRÉS FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM como litis consortes necesarios, las señoras ILSA MÉNDEZ ABRIL, AYSE HARIANA BONBERCHEM OYOLA y Luisa Fernanda Marulanda Gómez, como intervinientes por exclusión y la Sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. como llamada en garantía. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83997 SCLAJPT-10 V.00 23