CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50043 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL14378-2017 Radicación n.° 50043 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIA DEL ROSARIO FERRER CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 36 a 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES SILVIA DEL ROSARIO FERRER CARDONA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare: i) invalida por presentar una incapacidad del 53.10% y ii) que tiene cotizadas al sistema un total de 820 semanas en toda su historia laboral (f.° 1 a 6 del cuaderno del Juzgado). Que, en consecuencia, se reconozca y pague: i) pensión de invalidez, a partir del 13 de febrero de 2003, fecha en la cual se le estructuró su invalidez y por haber cotizado el mayor número de semanas al Instituto tal como lo establece la Ley 71 de 1988; ii) el retroactivo pensional; iii) la indexación y los intereses legales desde que se hizo exigible la obligación y iv) las costas del proceso (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS un total de 798 semanas y al Fondo de Pensiones Porvenir un total de 40 semanas para los riesgos de I.V.M, desde el año 1975 hasta el año de 1997, para un total de 820 semanas; que el 7 de octubre de 2003 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico le diagnosticó trastorno esquizoafectivo con un 53% de pérdida de capacidad laboral; que el 22 de diciembre del mismo año el Fondo de Pensiones Porvenir resolvió su solicitud pensional argumentando que no se acreditaron los requisitos mínimos legales para acceder a su reconocimiento por no contar 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, contemplado en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003; que el 19 de mayo de 2008, mediante auto n.° 68 expedido por el CAP Barranquilla Seccional Atlántico del ISS, dio contestación a la petición de la pensión de invalidez en la cual manifestó que la oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, informó que su caso fue resuelto mediante Comité de Multivinculación celebrado el 31 de octubre de 2006, correspondiéndole tramitar y decidir la solicitud pensional a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A.; que el 2 de septiembre de 2003 la Directora de Afiliaciones y Traslados del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. le comunicó que el día 14 de agosto de 2003 se pudo establecer que se encontraba válidamente vinculada al ISS, en virtud de la afiliación que suscribió el 6 de abril de 1994, toda vez que su vinculación a Porvenir S.A. no se produjo dentro del plazo que establece la ley para que opere el traslado.
Al dar respuesta a la demanda, el apoderado del ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que dio contestación a la solicitud presentada por la actora, mediante documento n.° 68 del 19 de mayo de 2008, en la cual le informó que no es competente para resolver su solicitud; respecto de los demás hechos manifestó no ser ciertos o constarles.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 25 a 28 del cuaderno del Juzgado). En su defensa expuso, que el asegurado al momento de producirse el estado de invalidez, no se encontraba aportando al sistema y no acredita aportes durante por lo menos 26 semanas al último año, requisito indispensable para tener derecho a la pensión, tal como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Solicitó la integración del Litis consorcio necesario con el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante auto del 9 de febrero de 2009 ordenó tener como Litis consorte necesario al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. (f.° 30 del cuaderno del Juzgado) Al contestar la demanda la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante cotizó ante Provenir; que el 7 de octubre de 2003 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico le diagnosticó a la demandante trastorno esquizoafectivo con un porcentaje del 53.10% de pérdida de la capacidad laboral; que el 22 de diciembre de 2003 le resolvió a la actora su solicitud pensional mediante comunicado 2733; que al resolverse, que la afiliación a Porvenir surtió plenos efectos, se estudió de fondo y decidió en forma negativa.
Propuso como excepción previa la de cosa juzgada derivada de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 27 de octubre de 2006, y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por SILVIA DEL ROSARIO FERRER CARDONA contra Porvenir S.A., en el cual se reclamaba la pensión de invalidez con base en los mismos hechos y resultó absuelto el demandado.
Y como excepciones de fondo formuló las de inexistencia de obligaciones, prescripción y la genérica. Mediante auto del 26 de junio de 2009, dictada en audiencia, el juzgado de conocimiento declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con Porvenir S.A. (f.° 88 cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de julio de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, sin condenar en costas (f.° 89 a 96 cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, (f.° 148 a 153 del cuaderno principal), confirmó la sentencia apelada. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la norma a aplicar en casos de presentarse el riesgo de invalidez es la que se encuentre vigente al momento de su ocurrencia, que como la fecha de estructuración de la invalidez fue el 13 de febrero de 2003, la norma a aplicar es el artículo 11 de la Ley 797 del mismo año, la cual entró a regir el 29 de enero anterior, y su inexequibilidad, solo ocurrió el 11 de noviembre de 2003, por lo que el primer requisito era tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, requisito con el cual el demandante no cumple, toda vez que del 13 de febrero de 2000, a los mismos días y mes del año 2003, se encontraba cotizando a la AFP Porvenir, la cual expidió la relación de semanas obrante a folio 68 a 69, donde se observa que tan solo cotizó 122 días que equivalen a 17,4285, semanas, no cumpliendo por lo tanto con los requisitos para causar la pensión de invalidez.
Agregó que la demandante acepta el sentido de la decisión anterior, y por ello, solicita en su recurso que por virtud del principio de la condición más beneficiosa se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, es decir, que se inaplique para su caso la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, retrocediendo de esta forma dos legislaciones, petición que no es procedente, por cuanto dicho principio se ha estipulado para aplicar la legislación inmediatamente anterior, bajo la cual sí se cumplan los requisitos pensionales y que resulte más favorable al caso específico, mas no para aplicar cualquier norma pretérita retrocediendo indefinidamente.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 154 a 158 del cuaderno principal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado y, en su defecto, «declare invalida a mi mandante y consecuencialmente ordene al Instituto de Seguros Sociales que se le reconozca y cancela la pensión de invalidez, a partir del día 13 de febrero de 2003 al igual que su retroactivo pensional debidamente indexados » (f.° 6 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudiaran de manera de conjunta al estar orientados por la misma vía, denunciar un conjunto de normas similares y perseguir el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida « concretamente por violación del artículo 53 de la Constitución, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990, al numeral c del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del CST, artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por falta de aplicación » (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte).
Para demostración del cargo señaló que el Tribunal se equivocó en la aplicación de una norma que es contraria a sus intereses, dado que al aplicarle el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y no las leyes que son bajo el principio de la favorabilidad que le otorgan el derecho pretendido, amén que el Tribunal no observó que se encontraba dentro los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tuvo en cuenta que a la fecha en que entró a regir contaba con 37 años, lo cual la hace merecedora de aplicarle el régimen de transición para el reconocimiento de su pensión de invalidez, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990, pues contaba más de 700 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Agregó, en suma, que como quiera que contaba con una situación definida bajo el amparo de los parámetros contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758, no es dable que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, perturbe o modifique su derecho legalmente adquirido, « toda vez que bajo el amparo del artículo 53 que denota el principio de la condición más beneficiosa, se le aplique afectando así su derecho a la prestación económica».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por: aplicación indebida de las normas que amparan el derecho irrenunciable a la prestación económica de invalidez, ya que a mi mandante a pesar de haber obtenido en derecho de aplicación del principio de la ley más favorable le aplicaron el Art. 11 de la ley 797 de 2003, ya que la que debieron aplicar por principio de favorabilidad contemplado en el Art. 53 de Nuestra Constitución era el Artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 – Decreto 758 de 1990.
Para la sustentación del cargo señala que en el presente caso se controvierte el hecho de la aplicación de una norma que afecta tajantemente el derecho adquirido, en el sentido de que por haber cotizado a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir antes de abril de 1994 más de trescientas semanas y de contar con más de 35 años a la entrada en vigencia de la misma ley, la hacía beneficiaria de la aplicación de normas que regulaban la materia antes de 1994, es decir las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990.
Insiste en que la sentencia acusada confirma una que también comete los mismos errores, en el sentido de darle aplicabilidad al artículo 11 de la Ley 797 de 2003, aduciendo que el hecho de la incapacidad laboral, fue certificada el 13 de febrero de 2003, sin tener en cuenta que para la fecha se encontraba amparada por las normas que bajo el principio de la condición beneficiosa, la favorecían al haber cotizado más de trescientas semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, amén de que al entrar vigencia dicha norma se encontraba beneficiada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hacía referencia al régimen de transición, por lo que al haber demostrado más de 35 años de que habla la norma, se le debía aplicar las normas del régimen anterior.
RÉPLICA El apoderado de la parte opositora, señala que el alcance de la impugnación presenta yerros de carácter técnico, que es impreciso e incompleto, lo que hace que el recurso no tenga vocación de prosperidad; advierte que realiza una réplica conjunta, porque los dos cargos denuncian la misma transgresión. Añadió, hay que tener en cuenta que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de las normas que cita el libelista en la proposición jurídica de los dos ataques, el fallador de segundo grado determinó acertadamente, que la demandante, no cuenta con los requisitos establecidos por la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la estructuración de la invalidez que pretende, dado que no cuenta con las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al hecho causante de la invalidez; que de igual manera, el sentenciador de segunda instancia consideró correctamente que no le era aplicable al actor lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad sobre la prestación de invalidez, toda vez que se estaría descendiendo dos legislaciones, lo cual no es procedente en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dado que este se ha estipulado para aplicar la legislación inmediatamente anterior.
CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes dislates que afloran de los cargos no tienen la suficiente fuerza para que la Corte, se prive de la posibilidad de estudiarlos, por tanto, analizará de fondo el asunto puesto a su escrutinio. Como ya se mencionó por cuestiones de método se estudiarán de manera conjunta los dos cargos formulados, pues, están dirigidos por la misma vía, el conjunto normativo que denuncian es similar, se valen de argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin, que no es otro que demostrar que el Tribunal se equivocó al aplicar al caso el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues considera que era beneficiaria del régimen transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se debieron emplear para definir su derecho pensional las reglas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así mismo, pone a consideración de la Corte, el tema de la aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de invalidez.
Dada la vía escogida para el ataque no se discuten los siguientes fundamentos fácticos: i) que la recurrente fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del «53.10%», estructurada el día 7 de octubre de 2003; ii) que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y (iii) que tenía cotizadas un total de 820 semanas, entre el año 1975 y 1997.
Lo primero que debe destacar la Corporación, es que la normativa que en principio resulta aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, es el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en tanto estaba vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante, esto es el 7 de octubre de 2003, pues ese ha sido el criterio que de tiempo atrás ha fijado la Corte en perspectiva de determinar la norma que gobierna la prestación económica objeto de reclamo, para lo cual pueden consultarse, entre otras, la sentencia CSJ SL797–2013, en la que se reiteró la CSJ SL, 30 abr 2013, rad 45815.
Así mismo, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en pensiones de invalidez, por lo que no es procedente la alegación del recurrente para que con base en este régimen de transición se apliquen las reglas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a su derecho pensional.
Al respecto esta Corporación en sentencia CSJ SL 19 ag. 2009, Rad. 33238, señaló: Ha sido punto pacífico en la jurisprudencia de la Sala señalar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a pensiones de invalidez, como ocurre en este caso, por lo que el cargo resulta abiertamente infundado […] Como tampoco resulta procedente aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para este caso particular, por las siguientes razones: Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene como características para que proceda su aplicación las siguientes: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva, e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
(CSJ SL 2358-2017) Características que no se cumplen en este caso, pues se debe aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente anterior mas no escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida, por quien alega el mencionado principio que le beneficie, como se pretende en este caso, pues la norma anterior era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual tampoco cumple con los requisitos allí establecidos, y como bien lo advirtió el Tribunal, está retrocediendo dos legislaciones para que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, que la favorece, no siendo procedente.
En cuanto a la aplicación de la normatividad inmediatamente precedente, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2358-2017, expuso: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica Finalmente, es preciso señalar que revisada la documental obrante en el expediente la actora no cumple con los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión de invalidez; como tampoco si se respeta el régimen de transición respecto de la pensión de vejez, es acreedora a esta prestación, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no acreditó un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni demostró un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Así las cosas, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en los yerros jurídicos endilgados, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIA DEL ROSARIO FERRER CARDONA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00