CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49883 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL14376-2017 Radicación n.° 49883 Acta 10 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVA ERICA MAUTNER DE RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, por ser procedente, conforme a las causales previstas en el artículo 141 del CGP. I.
ANTECEDENTES EVA ERICA MAUTNER DE RINCÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconociera y pagara una pensión mensual de vejez liquidada con base salarial categoría 51. En subsidio de lo anterior, pidió el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de vejez con base en la categoría 51, en un 52%, en la categoría 46, en un 16% y en la categoría 44, en un 34%.
En subsidio de las anteriores pretensiones, pidió que la pensión de vejez fuera liquidada en la categoría 44. En consecuencia de lo anterior, solicitó que condenara al pago de las diferencias mes a mes y año por año, entre la pensión efectivamente pagada y la que tenía derecho a recibir desde el 1º de diciembre de 1991, la actualización de las condenas, intereses moratorios, « que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA» y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se desempeñaba como contadora pública y en tal condición cotizó al ISS un total de 1001 semanas. Que durante las últimas 100 semanas anteriores a su jubilación cotizó 34 semanas en categoría 44, 16 semanas en categoría 46 y 52 semanas en categoría 51. Informó en la demanda que ella y una socia constituyeron la firma Eva de Rincón y Asociados en diciembre de 1987 y fue inscrita ante el ISS el 19 de enero de 1988 (sic); que el 15 de marzo de 1988, la actora se afilió como gerente de la sociedad con una remuneración de $163.020, el sueldo más alto reconocido por el Seguro para dicha fecha que equivalía a la categoría 32; que al año siguiente el Decreto 2610 de 1989 amplió las categorías hasta el número 51 fijando como salario base de esta la suma de $665.070; que el 27 de diciembre de 1989 la demandante fue aceptada en la categoría 44 con una asignación de $420.000; que a partir de julio de 1990 su retribución pasó a ser la suma de $500.000, equivalente a la categoría 46 y, desde el 2 de noviembre de esa misma anualidad, su sueldo se aumentó a $700.000 que correspondía a la categoría 51, en el cual cotizó hasta su retiro el 30 de noviembre de 1991.
Informó que le fue negada la pensión de vejez mediante Resolución n.° 01459 del 29 de marzo de 1993, y en subsidio se le reconoció indemnización sustitutiva con base en las últimas 100 semanas liquidado sobre la categoría 32, en la suma de $1.762.332.oo. Que, contra ésta, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, desatado el primero mediante Resolución n.° 016816 del 14 de diciembre de 1994, que reconoció la pensión de vejez, pero mantuvo la categoría 32, como base de liquidación. El monto de la pensión se fijó en $125.165 a partir del 1º de diciembre de 1991 y se ordenó el pago del retroactivo en la suma de $6.034.951.
Indicó que formuló reclamaciones para modificar la decisión (11 de diciembre de 1997, 30 de mayo de 2003), que fueron resueltas negativamente mediante oficios, los cuales indicaban que la vía gubernativa ya se había agotado. Por último, refirió que, en cumplimiento de una acción de tutela, el ISS profirió Resolución n.° 0363 del 25 de agosto de 2003, mediante la cual desató el recurso de apelación, confirmando la Resolución n.° 016816, que fue notificada personalmente el 16 de octubre de 2003 (f.° 2 al 20 cuaderno principal).
La accionada respondió extemporáneamente el libelo y se tuvo por no contestada (f.° 114 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007 (f.° 163 a 170 ibídem ), absolvió a la demandada de todos los pedimentos del libelo, ordenó la consulta y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de septiembre de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmó la decisión del a quo (f.° 210 a 220 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el objeto de la controversia era determinar si la pensión de la actora debía ser reconocida «con los salarios reportados para la categoría 32 y no con aquellos correspondientes a las categorías 44, 45 y 51, porque la demandante no había justificado los cambios “bruscos” en los salarios asegurables».
El Tribunal dio por probado que la demandante efectuó cotizaciones con los siguientes salarios y categorías: 32, asignación $163.020, entre el 1º de marzo de 1988 hasta diciembre de 1989; de ahí hasta junio de 1990, categoría 44 con una retribución de $420.000; a partir de julio de 1990 el salario fue de $500.000 equivalente a la categoría 46 y, desde el 2 de noviembre de esa misma anualidad hasta noviembre de 1991, su sueldo fue de $700.000 que correspondía a la categoría 51.
Que el ISS estableció a través de investigación administrativa, que dichos incrementos salariales se hicieron por agradecimiento de la sociedad, a la buena gestión que realizaba la demandante, siendo ella su presidente, otorgado el incremento por acta de socios 004 de abril de 1990, lo que fue considerado por el asegurador un fraude en la afiliación. Aseguró que la actora debió demostrar que cumplía con todas las obligaciones fiscales y laborales derivadas de la existencia contrato de trabajo y que los aumentos también incidían en los pagos de sus prestaciones, lo cual no se hizo en la vía administrativa o en la vía ordinaria.
Precisó la alzada que la investigación administrativa era obligatoria en los términos del Decreto 2665 de 1988 y que la actora tuvo la oportunidad de controvertir y desvirtuar los actos administrativos en el proceso ordinario, a través de documentos como la declaración de renta, las nóminas de pagos, la liquidación de prestaciones sociales, libros de contabilidad y cualquier otro documento idóneo, por lo que resta credibilidad al acta de socios arriba referida.
Dijo que la mencionada acta no releva, en los términos del artículo 189 del CCo de las obligaciones establecidas en el artículo 9 del Decreto 2879 de 1985 y dicho vacío no se colma con el indicio grave derivado de la falta de contestación de la demanda o la confesión ficta por la inasistencia a la audiencia de conciliación, porque la carga de la prueba no es del ISS sino de la interesada.
Remató su postura, trayendo a colación las sentencias CSJ SL, 4 mar. 2008, rad. 32144, CSJ SL, 8 feb. 2005, rad. 24136 y CSJ SL, 16 oct. 2003, rad. 21375. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo, con el fin de acceder a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. El estudio se abordará, así: en forma individual el cargo primero y conjuntamente los restantes, pues pese a estar orientado el segundo por la vía directa, en tanto que el tercero, cuarto y quinto lo están por la vía indirecta, comparten una estructura similar que posibilita su estudio en esta forma.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de alzada, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 9 del Decreto 2879 de 1985, del artículo 26 del Decreto 2665 de 1988 y del artículo 53 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo trascribe las normas referenciadas, reprodujo apartes del fallo de segunda instancia y, luego analiza como erróneas las conclusiones de la sentencia, así: Que las disposiciones fundamento de la demanda establecen la obligación del ISS de «investigar los cambios de remuneración que impliquen una variación de 4 o más categorías sobre la que se venía cotizando, para establecer si corresponden a la realidad, pero allí no se dice, como lo interpreta erróneamente la sentencia, que tales cambios sean fraudulentos».
Que si bien, el funcionario investigador del ISS tiene la facultad y la obligación de inspeccionar y revisar los documentos necesarios para esclarecer los hechos, la norma no indica que el trabajador deba justificar los cambios de categoría. Continúa diciendo, que si el patrono hace reportes con salarios diferentes a los reales, para afectar indebidamente las prestaciones, puede ser multado por el ISS, pero de allí no se sigue que no pueda haber reportes de salarios que impacten debida y legalmente las prestaciones.
Señala, que el ISS puede fiscalizar e investigar la exactitud de las cotizaciones y citar a los empleadores a que rindan informes y presenten documentos, exhiban libros y comprobantes, para determinar la realidad de las obligaciones, pero ello no implica que sean el trabajador o el empleador, los obligados a demostrar la ausencia de fraude.
Aduce que la discusión «gira en torno a la interpretación de las normas citadas en lo relacionado con la presunción de ilegalidad (sic) y la carga de la prueba», y resume los argumentos anteriores en la siguiente forma: a) Para la providencia objeto de este recurso, toda variación de 4 o más categorías sobre la que se venía cotizando en materia de pensiones, se presume fraudulenta y por tanto en el trabajador recae la carga de la prueba de lo contrario. b) El sentido correcto de las normas citadas es que toda variación de 4 o más categorías sobre la que se venía cotizando en materia de pensiones se presume legal y por tanto es en el ISS en quien recae la carga de la prueba de lo contrario.
Afirma que, en el entendido del Tribunal, todo incremento salarial de funcionario público en Colombia es fraudulento, hasta tanto no se demuestre lo contrario. Cuestiona la providencia del ad quem cuando dice que hubo fraude en la afiliación, « porque la demandante fabricó su propia prueba (el Acta), pero no cumplió con su obligación de demostrar la legitimidad del cambio de categoría pensional, a pesar de haber tenido oportunidades para ello», y continúa acusando al juzgador de segundo grado de que «asume que las labores de investigación a que se refiere el “inciso 2 del artículo 9 del Decreto 2879 de 1985”, no se refieren al “funcionario investigador”, sino que “era, entonces, la accionante” quien ha debido realizar dicha investigación para demostrar la legitimidad de su proceder».
Concluye, que su poderdante no tenía la obligación de demostrar por qué cambió su categoría salarial de cara a la pensión, sino que el ISS debía probar el presunto fraude y al no hacerlo, debía tener como correctos los valores y con base en ellos liquidar la pensión. RÉPLICA El ISS presenta su oposición con relación al cargo primero, que es sustentado en conjunto con el segundo, por encontrarse ambos orientados por la vía directa y señala que la libelista hace alusión a aspectos fácticos propios de la vía indirecta.
Considera que, si esto se pasase por alto, de todas formas los cargos no salen avante, puesto que el Tribunal si interpretó correctamente las normas acusadas, utilizando criterios reiterados de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en casos análogos. CONSIDERACIONES La vía seleccionada, implica la conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas del fallo, esto es que: i) La demandante fue pensionada por el Instituto de Seguros Sociales; ii) los aportes de las últimas 100 semanas de cotización se hicieron en las categorías 32, 44, 46 y 51; iii) que el ISS llevó a cabo una investigación administrativa y concluyó fraudulento el aumento de los salarios.
El Tribunal le dio total credibilidad a lo asentado por el ISS en los actos administrativos que estudiaron las solicitudes de reconocimiento pensional y con base en ello trasladó a la actora la carga de la prueba de la legitimidad de los salarios reportados. Es cierto que, las normas contenidas en la proposición jurídica ordenan al fondo de pensiones realizar investigación para establecer las causas del abrupto incremento salarial, pero si ésta es realizada y su conclusión es contraria al trabajador, no resulta desacertado, como lo concluyó el Tribunal, que recaiga en cabeza del trabajador la prueba de la legalidad de estos pagos.
Se advierte que, sólo hasta aquí puede realizarse un análisis desde la vía directa, pues los restantes argumentos del cargo incluyen, como lo señaló la opositora, aspectos fácticos, como la alusión a la fabricación de la prueba por parte de la actora y la discusión en torno a las conclusiones mismas de la investigación administrativa adelantada por la demandada, basamento fáctico de la decisión de instancia. Sobre este tópico ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, ésta Corporación en sentencia CSJ SL17 oct. 2008, rad. 50582, la cual reiteró la CSJ SL 12 dic. 2007, rad. 31860 en los siguientes términos Por esa razón, esta Sala de la Corte al explicar la importancia que reviste la veracidad en el monto de las cotizaciones que se realizan al sistema de pensiones, ha considerado en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 31860: “A esos dos argumentos responderá la Corte.
En cuanto al primero, esto es, que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación respecto de los trabajadores dependientes, cumple advertir que el texto de esa norma es lo suficientemente claro, como para concluir que carece por completo de razón el impugnante. Esa disposición señala: “Fiscalización e investigación: Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley.
Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario…” “De la norma anteriormente trascrita se desprende con facilidad que las facultades que ella otorga involucran todo lo concerniente al pago de las cotizaciones al régimen, lo que desde luego involucra aquellas que se hayan efectuado respecto de un trabajador subordinado o dependiente, pues si se hace expresa mención al empleador es obvio colegir que la fiscalización e investigación comprende los reportes y cotizaciones por él efectuados, que no son otros que los de sus trabajadores subordinados, como quiera que el empleador no cotiza al sistema pensional respecto de sí mismo, sino respecto de sus trabajadores.
“Por lo tanto, el hecho de que la norma en comento no aluda directamente a los trabajadores dependientes no puede llevar al absurdo de considerar que las cotizaciones respecto de ellos, efectuadas por su empleador, no pueden ser materia de investigación y fiscalización. “Y ello es así, porque, a diferencia de lo que sucede con el trabajador independiente, el trabajador subordinado no es el responsable del pago de su aporte, como con claridad lo establece el artículo 22 de la Ley 100 de 1993: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para el efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”.
“En consecuencia, forzoso es concluir que las facultades de fiscalización e investigación a que alude el comentado artículo 53 puedan ejercerse sobre quien tiene las responsabilidades de descuento del valor de la cotización al sistema y de su pago a la entidad correspondiente. Quiere ello decir que el artículo 53 habilitó expresamente a las entidades administradoras para vigilar el cumplimiento de la Ley 100 de 1993 en relación con los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, como lo fue el actor.
Y el hecho de que no se mencione al trabajador dependiente no significa en modo alguno, se itera, que las cotizaciones que por él se hayan efectuado no puedan ser materia de investigación y fiscalización. “Admitir la equivocada interpretación propuesta por el impugnante equivaldría a dejar sin posibilidad de vigilancia los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, lo que, desde luego, no se compadece con el espíritu del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, ni con los objetivos de esa Ley, en cuanto busca que las prestaciones que en ella se consagran se otorguen en los términos y condiciones allí específicamente determinadas.
“En cuanto a la segunda argumentación del cargo, puede sintetizarse en que forzosamente debe tenerse en cuenta el ingreso base de cotización reportado en aquellos casos en que al afiliado beneficiario del régimen de transición pensional se hallaba en un período de entre 2 y 10 años para adquirir su derecho pensional, porque el ingreso se mide sobre un período largo; no hay desequilibrio entre cotización y prestación, o este se diluye por efectos de promediar todos los valores de la sucesión de salarios en trayectorias de largo plazo y que actuar como lo hizo el Tribunal es una forma de penalización ilegal de la pensión de vejez de prima media.
“Sobre el particular, cumple anotar que esos razonamientos son igualmente equivocados porque conducen a que se permita, así no se diga explícitamente en el cargo, que cotizaciones efectuadas sobre salarios o ingresos que no se correspondan con la realidad, sean admitidas como válidas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que no es posible a la luz de las normas que gobiernan lo referente a las cotizaciones en el régimen pensional de prima media con prestación definida, a la naturaleza de ese régimen y a su forma de financiación, fundamentalmente en cuanto debe existir una correspondencia entre el valor del aporte del afiliado y el monto de la prestación que se le otorgue y en cuanto los recursos para financiar el pago de las prestaciones son de índole común, de modo que reconocer una prestación que no se halle correctamente financiada rompe el de por sí frágil equilibrio financiero sobre el que se soporta el sistema de seguridad social integral y afecta el patrimonio de los restantes afiliados, que puede verse menguado y afectar el reconocimiento futuro de las prestaciones que a ellos les corresponden.
“En efecto, las reglas sobre el monto de la cotización rigen para todos los casos, independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición o del tiempo que deba tenerse en cuenta para promediar su ingreso base de liquidación. Y, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base para calcular las cotizaciones es el salario mensual que devengue el trabajador.
Pero no el salario que se reporte a la administradora del régimen sino el que realmente, el que efectivamente, perciba el trabajador. “Y a ello no se opone que el salario del trabajador pueda sufrir variaciones en su cuantía en determinados períodos, y en ese caso las cotizaciones deben reflejar tales modificaciones, pero cuando esas, en realidad, se han producido.
“La circunstancia de que el pago de las cotizacionesdeba efectuarse sobre el salario realmente devengado no resulta contraria al dinamismo de la retribución salarial. Cuestión diferente, que fue la que aquí halló probada el Tribunal, es el incremento injustificado del salario que se toma como base para la cotización, situación que no sólo tiene implicaciones laborales o tributarias, que es lo que se afirma en el cargo, sino que también tiene consecuencias en el derecho de la seguridad social, en cuanto repercute en el reconocimiento de la prestación o, por lo menos, en su cuantía, que no puede ser artificiosamente elevada a través del reprochable mecanismo del reporte de salarios superiores a los realmente devengados”.
Y en fecha más reciente, al estudiar un asunto de contornos fácticos similares al presente, esto dijo la Corte en la sentencia de 4 de marzo de 2008, radicación 32144, a la que pertenecen los siguientes párrafos: “El Instituto de Seguros Sociales en las Resoluciones donde definió la situación pensional del demandante, puso de manifiesto una irregularidad suficiente para tener la afiliación del actor como trabajador independiente y no subordinado, consistente en que la supuesta empleadora era su compañera permanente y había declarado ante la entidad que dependía económicamente de él. Además, alegó el ISS la afiliación mutua de compañeros permanentes donde quien aparece como trabajador subordinado en una, en otra se registra como empleador de quien a su vez manifestaba tener esa misma condición. “Esta última circunstancia se acredita en el proceso con los folios 60 y 61, y habiendo sido la ausencia de subordinación en el caso concreto de la pareja de compañeros de que aquí se trata, los supuestos de la decisión del Instituto demandado para darle al actor tratamiento de trabajador independiente, estaba razonablemente justificada, y el control jurisdiccional que le ofrece la ley al afiliado es el que le da la posibilidad de controvertir esta situación encaminándose por ejemplo, a justificar una situación que de por sí es insólita, pues una persona no puede ser a la vez patrono y subordinado de la misma, o ser patrono y depender económicamente de su subordinado.
Era el proceso el escenario apropiado para que el demandante hubiera desvirtuado las razones esgrimidas por el Instituto demandado para conceder la pensión en los términos que lo hizo. “Sin embargo, no aparece en el expediente prueba que contradiga esa realidad, lo cual se opone a la conclusión del Tribunal que efectivamente yerra en forma ostensible al no percatarse de lo que muestran palmariamente los referidos documentos.
“También dentro del proceso se encuentran los documentos que demuestran las oscilaciones y cambios bruscos e injustificados en el ingreso base de cotización en el periodo válido para calcular el ingreso base de liquidación pensional; al reparo hecho por el Instituto sobre la acreditación de esta situación, debía seguir la justificación por parte del afiliado en el escenario judicial, respecto de las circunstancias que modificaron su ingreso, por las que se mereciera la aceptación de las variaciones en el ingreso base de cotización. “El actor obvió estas objeciones y siendo la oportunidad este proceso, para acreditar las razones objetivas que dieran explicaciones a los reparos del Instituto demandado, no lo hizo, y por tanto, el Tribunal incurre en un yerro de apreciación probatoria protuberante al no haberse percatado de las irregularidades en la afiliación del actor como trabajador subordinado y que los saltos bruscos en el ingreso base de cotización en el último periodo de maduración de su derecho pensional no se encontraban justificados por un aumento real de sus ingresos.
“Tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala tanto para los trabajadores independientes como subordinados, que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el último periodo con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador.
“En sentencia de 8 de febrero de 2005, radicación N° 24136 la Corporación precisó el tema así: “Aunque es cierto que el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, en el que se apoyó el Tribunal en su providencia, contemplaba la posibilidad para el trabajador independiente de cotizar una suma distinta al valor liquidado a partir del ingreso base de cotización inicialmente declarado, esta facultad debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones, en cuanto no puede dejarse al libre albedrío del beneficiario, al final de su vida laboral, inflar de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez, porque ésta como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, aún en el sistema de prima media, debe tener correspondencia con los aportes efectuados durante toda la vida laboral.
Un entendimiento distinto llevaría a aceptar que, por unas cotizaciones altas antes de la adquisición del derecho pensional, se distorsione el valor de la pensión en relación con lo que fueron los ingresos reales del trabajador, lo que a la larga rompe el equilibrio financiero sobre el cual se edifica el sistema de seguridad social. “La Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, señaló lo siguiente: ‘la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados por aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.
En este orden de ideas, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Síndica la sentencia de ser violatoria de ley sustancial, por vía directa, por interpretación errónea del artículo 189 del Código de Comercio. Para demostrar el cargo, adujo que la argumentación del ad quem se sustenta en que el acta no es prueba idónea para concluir que los salarios reportados eran los correspondientes, cuando eso es, precisamente, lo que demuestra, decisión que tomó la empresa como retribución a la eficacia de la asegurada.
Afirma que, conforme el artículo 189 del CCo, y las actas aprobadas en que las que consten decisiones sociales son prueba de los hechos acreditados en ellas, mientras no se demuestre falsedad de la copia o del acta. Concluye diciendo que el Tribunal incurrió en un error de interpretación de la norma, pues ella representa prueba del hecho que allí se consigna y, si al ISS no le satisfacía, el procedimiento a seguir era demandar dicha acta ante los jueces civiles o ante la Superintendencia de Sociedades.
Amén de que nunca se probó la falsedad del acta que aprobó incrementos salariales a título de bono de éxito por el desempeño de dos de las tres socias, como consta en los balances que militan en el expediente. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, por error manifiesto de hecho derivado de la errónea apreciación de la prueba contenida en el Acta n° 004 del 2 de abril de 1990.
Aseveró, luego de transcribir el texto del acta, que la prueba es legal, pertinente, conducente y mal valorada en el fallo recurrido, pues pone a decir a la misma lo que ella no expresa y en su lugar desconoce lo que sí dice. En criterio de la casacionista, el error es manifiesto, pues el acta expresa A y el Tribunal afirma que dice B, lo que debe conducir al quiebre de la providencia. Finaliza diciendo que con error en la apreciación de la prueba se viola de manera indebida, por aplicación indebida el artículo 189 del Código de Comercio.
CARGO CUARTO Señala que la sentencia del Tribunal viola la ley sustancial, por la vía indirecta, « por error manifiesto de hecho derivado de la apreciación errónea de la prueba consistente en la confesión ficta resultante de la no asistencia de la demandada a la audiencia de conciliación». Para demostrar el cargo, indica que el representante del ISS no acudió a la audiencia de conciliación, celebrada el 20 de septiembre de 2004, prueba que fue mal valorada en casación, pues, aduce que el Tribunal hace mención a ésta, al indicio grave por no contestar la demanda y al acta de asamblea de socios, para concluir que « la carga de la prueba del salario realmente devengado por la demandante para los efectos ya señalados y en las condiciones previstas en la Ley, era del interesado en los hechos y no en el instituto demandado».
Llama la atención, la recurrente, a la presunción que contiene el art. 77 del CPTSS sobre los hechos de la demanda, de donde extrae, debe tenerse por cierto lo dicho sobre la remuneración de la demandante, pues el ISS confesó de manera ficta que eso realmente es así. Por ello acusa al Juez plural de no haberle dado a la confesión el valor que probatoriamente tiene e igualmente, frente al indicio grave por no haber contestado en término el libelo demandatorio.
Sustenta su dicho, además, en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 28308 y CSJ SL, 4 mar. 2008, rad. 32144. Al concluir su disertación afirma que las normas sustanciales infringidas fueron los artículos 51, 60 y 61 del CPT. CARGO QUINTO Acusa la vulneración de la ley sustancial, por la vía indirecta, por error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba consistente en los balances de la empresa Eva de Rincón y Asociados, de los años 1988, 1989 y 1990.
Como normas sustanciales violadas señala los artículos 52 y 61 del Código de Comercio. De acuerdo con la recurrente, obran en el expediente los balances de la sociedad empleadora de la demandante, en donde consta que, en el año 1988 los ingresos fueron de $15.944.321; para el año 1989, $31.357.134 y, para el año 1990, $43.143.255; prueba que no fe objeto de valoración, y que, según el art. 68 del CCo. es plena prueba judicial y extrajudicial en cuestiones mercantiles.
Afirma que, si el Tribunal la hubiera valorado, habría advertido que las ganancias de la sociedad habían sido espectaculares, lo que llevó a la junta de socios, a premiar a la demandante con un aumento salarial, que le permitió pasar de una categoría a otra, luego no fue un fraude como asegura el ISS y avala el ad quem, sino un incremento por razones de justicia y gratitud con una trabajadora que hizo crecer la empresa.
RÉPLICA Como arriba se señaló, respecto del cargo segundo, el opositor indica que, se mezclaron en forma impropia aspectos fácticos proscritos en la vía de puro derecho. En cuanto a los restantes cargos, que estudia conjuntamente, dice que se invocan normas procesales, sin mencionar que hubo una violación de medio, sin especificar cómo las normas sustanciales fueron infringidas por éstas.
CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas, que impiden la estimación de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.
Los artículos 87 y 90 del CPTSS exigen que la demanda de casación debe sustentarse en la violación de norma sustancial de carácter nacional, la vía y modalidad de dicha violación, pero se ha aceptado jurisprudencialmente, construir el sustento a través de normas procesales siempre que éstas sean el vehículo para infracción de las sustanciales.
De tal suerte que no es admisible la invocación de disposiciones adjetivas en forma exclusiva (CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 37517). 2. También constituye un imperativo en la proposición jurídica, que la acusación implique la vulneración de al menos un precepto normativo de carácter sustancial de la especialidad laboral, pues como se señaló en sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 36692: Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial. […] Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un derecho laboral o de la seguridad social, cual aquí sucede, como violada una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral o de seguridad social, lo que trae como lógica consecuencia directa que la infracción de disposiciones de otra índole, así hayan sido consideradas por el fallador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en esta supuesta violación se impugna, aun de aceptarse, en gracia de discusión, la violación de dichos preceptos legales no laborales o de seguridad social.
Así pues, el criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como infringidas disposiciones sustanciales laborales o de seguridad social, puesto que las que no tienen ese carácter, a lo sumo podrían servir como medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo. 3. Resulta violatorio de derecho de defensa y del debido proceso introducir hechos, pruebas o pretensiones por fuera de los momentos procesales correspondientes, por tal motivo el demandante tiene la oportunidad de presentar su demanda y de reformarla por una sola vez (Arts. 25 y 28 CPTSS), primeros escenarios para pedir y aportar pruebas, realizar manifestaciones y exigir los derechos que crea tener, con posterioridad a éstos, puede pedir pruebas para contraprobar las excepciones propuestas por el accionado (Art.32 ibídem ); en tanto que el demandado podrá hacerlo con la contestación de la demanda o de la reforma (Art.31 ibídem ).
Resulta de lo anterior, que la oportunidad para interponer recursos, no lo es también para aportar y/o pedir pruebas, de mutar las súplicas de la demanda, ni de formular excepciones. Así, cuando la acusación pretende modificar la relación jurídico procesal fijada en instancia, esta actuación es inadmisible (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad.27235, CSJ SL890-2012, CSJ SL13202-2015, CSJ SL9512-2017). 4.
El error de hecho se presenta cuando el sentenciador no valora una prueba que reposa en el expediente, cuando valora la prueba en forma equivocada y cuando da por existente una prueba no aportada, pero en todo caso se exige que la falencia sea ostensible, protuberante e incidir en la decisión, de modo que, si se hubiera apreciado o se le hubiera dado su correcto alcance, la conclusión habría sido diametralmente opuesta o sin la supuesta prueba no se podría fallar como se hizo.
A su turno, el numeral 3º del artículo 87 del CPTSS consagra como medios probatorios susceptibles de fundar un cargo en casación, la confesión judicial, la inspección ocular y el documento auténtico. En este orden de ideas, los cargos segundo, tercero y quinto fundados en los artículos 51, 61 y 189 del Código de Comercio; y aquellos que tienen sustento artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como ocurre con el cuarto, no contienen en la proposición y ni siquiera en la demostración del cargo, normas sustantivas de alcance nacional que creen, modifiquen o extingan derechos laborales o de seguridad social, luego, pese a la flexibilización del recurso, no es posible considerar debidamente formulados los cargos, que por el contrario se consideran alegatos de instancia, en la medida que la recurrente expone sus ideas para fundamentar su inconformidad con la sentencia cuestionada sin cumplir con ningún rigorismo técnico.
Igualmente, pretende en la tercera acusación, que se valoren pruebas documentales, -el Acta n.° 004 del 2 de abril de 1990 y los balances de la empresa donde prestaba servicios-, que, si bien fueron aportadas al expediente, se trajeron al momento de presentar el recurso de apelación, es decir extemporáneamente y por tanto inadmisibles para sustentar un cargo en el recurso extraordinario.
Tampoco puede sustentarse el cargo en la presunción del artículo 77 del estatuto adjetivo laboral, como ocurre en el cuarto cargo, pues como atrás se dijo ésta no es prueba calificada, también yerra el ataque al indicar que por la ausencia del representante legal de la demanda se produzca la confesión ficta, pues la consecuencia es que « se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión…» y cuando los hechos no admitan confesión « la no comparecencia de las partes se apreciará como indicio grave ».
Por manera que los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, por virtud de que la acusación fue objeto de réplica, las cuales serán tenidos en cuenta por el Juez de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre dos mil diez (2010) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EVA ERICA MAUTNER DE RINCÓN contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00