CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56053 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14342-2017 Radicación n.°56053 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM MESA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiséis (26) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que la demandante instauró contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DOSQUEBRADAS - SERVICIUDAD E.S.P-.

I.

ANTECEDENTES MYRIAM MESA llamó a juicio a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DOSQUEBRADAS - SERVICIUDAD E.S.P.- para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, el cual fue finalizado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora. En consecuencia, solicita se ordene su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, con el consecuente pago de los salarios, aumentos legales y convencionales, junto con todas las prestaciones legales y extralegales, dejadas de percibir entre la fecha del despido y su efectivo reintegro, más las costas procesales (f.° 4 del primer cuaderno del expediente).

Fundamentó sus peticiones, diciendo que fue trabajadora oficial de la demandada, desempeñando el cargo de auxiliar administrativa, entre el 6 de septiembre de 2006 y el 5 de marzo de 2008, fecha en que fue despedida sin justa causa; que es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas - SERVICIUDAD E.S.P.- y su sindicato de trabajadores; que en dicha convención se consagraron como derechos de carácter extralegal, el contrato de trabajo a término indefinido, el procedimiento para despedir y la acción de reintegro; que la cláusula séptima de ese acuerdo, garantizó la estabilidad del empleo de los trabajadores oficiales vinculados mediante relación contractual a término indefinido; que para que no existiera duda sobre la citada clausula, el 27 de noviembre de 2007, las partes firmaron un acta extra convencional, a través de la cual se aclaró que « los contratos a termino (sic) indefinido de los trabajadores de la Empresa (sic) son a termino (sic) real y que no se les aplicaría el Plazo (sic) presuntivo», como a ella se le aplicó; que la Continuidad de Prestaciones y derechos se ha venido pactando en las Convenciones Colectivas y/o laudos arbitrales, tal como reza en la Convención Colectiva vigente en virtud a lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 24 de 1.947 que modificó el inciso 2° del artículo 58 de la ley 6° de 1.945 y en lo dispuesto en el artículo 6° del Código de Procedimiento laboral […] que presentó reclamación ante la demandada el 7 de abril de 2008, tendiente a obtener su reintegro, y que, mediante oficio del 25 de abril de 2008, esta le negó su petición. (f.° 3-4 ibídem ) La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas - SERVICIUDAD E.S.P.-, al contestar la demanda, aceptó como cierto el hecho 1, y como parcialmente ciertos, los hechos 6 y 7, relativos al contrato de trabajo que sostuvo con la demandante, su calidad de trabajadora oficial, el cargo desempeñado, el extremo inicial del vínculo y la suscripción de un acta extra convencional, así como la solicitud de reintegro que elevó la ex trabajadora.

Así mismo, señaló que en la demanda no existía hecho 2, y que los hechos 3, 4, 5 y 8 no eran ciertos, pues la demandante no fue despedida sin justa causa, toda vez que la finalización del contrato de trabajo se debió al cumplimiento del término laboral, y la no prorroga por un periodo igual. En tal contexto, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como razones de su defensa las siguientes: que a la demandante se le terminó su contrato de trabajo por expiración del plazo presuntivo, previo comunicación de no renovación; que en el texto convencional se pacto fue la posibilidad que tienen los trabajadores de acudir ante los jueces a reclamar los derechos que consideren conculcados; que el acta extra convencional fue interpretada erróneamente por la actora, toda vez que no puede ser utilizada para modificar lo que la ley o el reglamento había establecido, sino simplemente esclarecer aspectos oscuros de la convención, circunstancia que la hace invalida, atendido su objeto ilícito, conforme lo señaló la Corte en sentencia CSJ SJ, 10 nov. 1995.

Rad. L-7499-95, que trascribe parcialmente. En consecuencia, propuso en su defensa las excepciones que denominó «I nexistencia de la obligación», «Cobro de lo no debido», «Presunción de legalidad e improcedencia del reintegro», «Prescripción » y «Genérica» (f.° 21 a 32 del primer cuaderno). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas, en sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas procesales a la demandante (f.° 94-107 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa presentación del recurso de apelación por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del veintiséis (26) de diciembre de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas procesales de segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, previa mención de los hechos que encontró probados en el proceso y de la trascripción de la cláusula séptima convencional, señaló que el juez de primera instancia acertó al considerar que el acta extra convencional aclaratoria no podía considerarse válida, pues el querer de las partes fue él (sic) de modificar dicha convención, ya que expresamente señaló en el acta aclaratoria que los contratos de trabajo vigentes solamente podrían darse por terminados por cualquiera de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 y no se aplicaría el plazo presuntivo para su terminación Agregó, que el artículo 7 de la convención suscrita entre la empresa - SERVICIUDAD E.S.P.-. y su sindicato de trabajadores, solo podría ser modificada mediante conflicto colectivo o el procedimiento de revisión del art. 480 del CST, como lo refirió la Corte en sentencia del 15 de diciembre de 1995, que reprodujo.

Finalmente, dijo que aunque la jurisprudencia laboral había señalado que el acta extra convencional no requiere solemnidad para su validez, dicha regla no aplica en el caso, porque la pactada no buscó aclarar un aspecto oscuro de la convención, sino su modificación. (f.° 14 a 24 del cuaderno 2 del expediente) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte […] en forma principal case totalmente la sentencia proferida por Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Cali y una vez convertida en sede de instancia declare: 1. Que sea declarado que entre la Empresa SERVICIUDAD y la trabajadora MYRIAM MESA existió un contrato de trabajo-que fue roto unilateralmente y sin justa causa; por lo que EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE DOSQUEBRADAS "SERVICIUDAD'" S.A. E.S.P. debe REINTEGRAR al cargo que ocupaba al momento de la- desvinculación a la Trabajadora- MYRIAM MESA y consecuencialmente al pago de los salarios con sus aumentos legales y convencionales y todas sus prestaciones sociales-legales y extralegales dejadas de percibir entendiéndose que no hubo solución de continuidad desde el día del despido y hasta el día del reintegro efectivo. 2.

Que la demandada pague las costas que genere el proceso (f.° 10 a 11 cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado (f.°11 en relación con el f.° 24, del cuaderno de casación). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal […] por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por el artículo 7° de la ley 16 de 1.969, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de violar indirectamente, y por aplicación indebida de los artículos 435, 467,468, 469 y 479 del C.S. T. en relación con-los artículos 1, 9, 18, 19, 20, 21 y 55 del mismo ordenamiento legal, artículo-29-de la Ley 64 de 1.946 (ver parte resolutiva de la sentencia C-003 de 1.998 de la Corte Constitucional)-artículos4602 -y 1603 del Código-Civil, los artículos 25i-53, 55, 56-y 93 de la Constitución Política, el artículo cuarto del Convenio 98 de la OIT sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva (bloque de constitucionalidad).

(f.° 11 del cuaderno de casación). Las anteriores infracciones legales, las atribuye la censura a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que califica de evidentes. 1. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo, que entre la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE DOSQUEBRADAS " SERVICIUDAD" (sic) S.A. E.S.P. y su Sindicato de trabajadores SINTRAEMSDES SUBDIRECTIVA DOSQUEBRADAS al cual se encontraba afiliada la actora, estaba pactado al momento de la terminación del contrato, una estabilidad absoluta que concedía derecho al reintegro a la trabajadora despedida sin justa causa. 2.

No haber dado por demostrado a (sic) pesar de estarlo, que entre la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE DOSQUEBRADAS " SERVICIUDAD" (sic) S.A. E.S.P. y su Sindicato de trabajadores SINTRAEMSDES SUBDIRECTIVA DOSQUEBRADAS, suscribieron un acta extraconvencional mediante la cual se aclaró (sic) la Convención Colectiva de trabajo suscrita para la vigencia 2.007 — 2.009. 3.

Haber dado por demostrado sin estarlo, que el acta extraconvencional de fecha 27 de noviembre de 2.007 suscrita entre la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE DOSQUEBRADAS " SERVICIUDAD" S.A. E.S.P. y su Sindicato de trabajadores SINTRAEMSDES SUBDIRECT1VA DOSQUEBRADAS, modificó la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2.007 — 2.009. 4.

No haber dado por demostrado, estándolo, que a la actora le asistía el derecho al reintegro. 5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no le asistía el derecho al reintegro.». (f.° 12 del cuaderno de casación) Expuso que los anteriores yerros los cometió el juez de segunda instancia, como « consecuencia de la falta de apreciación y apreciación errónea de las siguientes pruebas »: La convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato de trabajadores SINTRAEMSDES Subdirectiva Dosquebradas, para la vigencia 2.007 - 2.009, obrante a folios 73 y siguientes del cuaderno principal; y 2) el acta extra- convencional suscrita entre las mismas partes, que milita a folio 14 ibídem.

Adujo, que los anteriores errores los cometió el Tribunal al concluir que el acta en comento, modificó la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato de trabajadores - SINTRAEMSDES Subdirectiva Dosquebradas-, pues en su cláusula 7° se acordó como garantía para los trabajadores oficiales, cuya vinculación fuera a término indefinido, la estabilidad laboral, la cual se traduce en que la autorización de su retiro únicamente puede darse por justa causa debidamente comprobada, de acuerdo al procedimiento señalado en la Ley 200 de 1.994 o Código Único Disciplinario, es decir, excluyendo el plazo presuntivo.

Dijo, que la vaguedad de la redacción de la cláusula referida, llevó a las partes a aclararla a través del acta extra convencional aludida, en el sentido de que la vinculación indefinida a que se hacía mención en la convención, era la que no tenía termino fijo previsto para su terminación, y que en estos casos no se aplicaría el plazo presuntivo del Decreto 2127 de 1.945.

Refirió que el plazo presuntivo constituye « una negación al mandato que se desprende la cláusula sobre la garantía de la estabilidad, máxime cuando la misma cláusula establece que la " terminación sólo podrá efectuarse por justa causa previamente comprobada” […]; que del contenido del acta extra convencional se desprenden dos consecuencias: 1) la claridad de los aspectos vagos de la convención, y 2) superar los mínimos legales y convencionales, al pactar que no se aplicaría el plazo presuntivo, circunstancia respecto de la cual la Corte se ha pronunciado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2008. rad. 32347, que trascribe.

Finalmente, afirmó que en virtud de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, regulatorios de los efectos de las obligaciones debidamente celebradas, en las relaciones obrero patronales se pueden realizar acuerdos extra-convencionales, en aspectos relacionados con la naturaleza del contrato de trabajo a término indefinido de los trabajadores oficiales, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia CC C -003 de 1.998, que también reproduce parcialmente.

(f.° 5 a19 del cuaderno de casación) LA RÉPLICA De acuerdo con la constancia secretarial de folio 24 del cuaderno de la Corte, la parte demandada no presentó la réplica a la demanda de casación. CONSIDERACIONES Antes de examinar el cargo propuesto por la censura, debe señalar la Corte, que a pesar de que la demandada de casación presenta algunos errores de técnica, los mismos resultan superables.

Se dice lo anterior, porque no empece a que el alcance de la impugnación es incompleto, dado que el recurrente solicitó que se case la sentencia del Tribunal, sin señalar a la Sala, cuál es la pretensión que en sede de instancia tenía respecto de la sentencia de primer grado, es decir, si confirmarla, revocarla o modificarla, la recurrente especificó el sentido de la decisión de reemplazo, circunstancia que permite inferir que su petitum es la revocatoria del primer fallo.

Además, aunque el censor cimentó los dos errores de hecho que endilgó al Tribunal, en la « falta de apreciación y errónea apreciación […] » de las pruebas que identifica (f.° 13 del cuaderno de casación), imputación que es contradictoria y excluyente, pues no se puede apreciar mal lo que no se aprehendió, al sustentar el cargo desarrolló únicamente el último estigma, lo cual permite colegir que su intención es que se quiebre la sentencia por apreciación errónea de los medios de convicción colacionados en el ataque.

Finalmente, también debe decirse que aunque la impugnación hace disquisiciones jurídicas en la demostración del cargo, al hacer referencia a los cuestionamientos de valoración probatoria, no entremezcló vías de acusación en casación, porque, a pesar que en la senda indirecta, la discusión debe centrarse en los aspectos fácticos – probatorios que soportaron la decisión del juez de segundo grado, ello no imposibilita, per se, los jurídicos, siempre y cuando pendan de los primeros y se planteen íntimamente relacionados con ellos, como se advierte ocurrió en el presente caso.

Así, superados los yerros formales de la impugnación, la Corte la decide de fondo, de la siguiente forma: El Tribunal soportó su decisión absolutoria, haciendo propios los argumentos expuesto por el primer juez, relativos a la invalidez del acta extra convencional aclaratoria de la convención colectiva, suscrita entre la demandada y su sindicato de trabajadores, identificado como SINTRAEMSDES Subdirectiva Dosquebradas, para la vigencia 2.007 - 2.009, pues a través de ella, dijo, las partes modificaron el acuerdo inicial, lo que solo es posible mediante conflicto colectivo o el procedimiento de revisión del art. 480 del CST.

(f.° 14-24 del cuaderno 2 del expediente) Del escrito de casación se colige que la censura le endilgó al Tribunal error en la apreciación de la prueba, bajo el argumento de que la vaguedad en la redacción de la cláusula 7° convencional, llevó a las partes a suscribir un acta aclaratoria, y no modificatoria, pues lo único que hizo fue preciar que los contratos a término indefinido que gozaban de la estabilidad laboral convencional, eran aquellos que no tenían identificado término para su finalización, a los cuales no se aplicaría el plazo presuntivo del Decreto 2127 de 1.945, pues solo pueden ser finalizados por justas causas legales; además, porque las partes están autorizadas para superar los mínimos legales, al pactar que entre ellas no se aplicará plazo presuntivo.

(f.° 4- 19 ibídem ). Al respecto, debe decir la Corte que la asiste razón a la censura en el yerro de valoración probatoria que le endilga al juez colegiado, en relación con las documentales de folios 14 y 73- 89 del primer cuaderno del expediente, pues más allá de las disquisiciones del juez de la apelación alrededor de la naturaleza aclaratoria o modificatoria del « ACTA DE ACUERDO EXTRACONVENCIONAL ACLARATORIA DEL ARTÍCULO SÉPTIMO “ESTABILIDAD LABORAL” DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE SUSCRITA ENTRE LA EMPRESA SERVICIUDAD ESP DOSQUEBRADAS Y SINTRAEMSDES SUBDIRECTIVA DOSQUEBRADAS », lo puntual es que las mismas partes que la suscribieron, dejaron expresa e inequívocamente consignado en ella, que lo que pretendían era aclarar el artículo séptimo de la convención colectiva de trabajo vigente, en el sentido de que cuando se establece que los trabajadores oficiales al servicio de la empresa, son vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, debe entenderse que dichos contratos no tienen fijación de término alguno para su finalización, por lo que no se les aplicará el plazo presuntivo del Decreto 2127 de 1945, circunstancia fáctico probatoria que debió haber conducido al juzgador colectivo de segundo a grado, a revocar el fallo absolutorio de primera instancia, máxime cuando el acuerdo aclaratorio entre empresa y sindicato, consignado en el documento en reflexión, es válido y, por tanto, surte plenos efectos entre las partes que lo suscribieron, toda vez que precisó aspectos de la protección convencional inicialmente acordados, mejorando las condiciones laborales de los trabajadores, presupuestos que ha dicho esta Corporación, son los requeridos para que tenga plena legitimidad.

En efecto, en la sentencia CSJ SL2105-2015, a través de la cual se reiteraron las sentencias CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 32347 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 39744, esta Sala de la Corte señaló: No obstante, existe distinción entre los acuerdos extra convencionales que tienen carácter aclaratorio y los modificatorios, pues los primeros son aquellos que buscan esclarecer asuntos confusos y deficientes de lo pactado a través de un instrumento colectivo; mientras que los segundos, son los tendientes a cambiar aspectos que ya han sido previamente definidos en aquél o a introducir unos diferentes a los ya acordados.

Ahora bien, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de este Colegiado, éstos últimos – los modificatorios – únicamente son válidos en la medida que mejoren las condiciones pactadas en la convención, en tanto nada impide que los trabajadores o sus representantes, en caso de ser sindicalizados, pacten con sus empleadores prerrogativas superiores a las legal o convencionalmente establecidas.

En tal sentido, se ha pronunciado la Sala en sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 32347 reiterada en entre otras en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 39744, donde se dio plena validez a un acuerdo extra convencional en el que se acordó un beneficio adicional para los trabajadores referente a la estabilidad, y se dijo lo siguiente: Nada se opone a que en el Derecho del Trabajo los trabajadores, bien sea por si mismos o representados por la organización sindical a la cual pertenecen, celebren acuerdos con los empleadores tendientes a regular diversas situaciones laborales y menos aún, tampoco puede haber oposición o ilicitud en cuanto con ellos se superen los mínimos derechos legales o inclusive convencionales.

Si el simple acto unilateral de un empleador puede crear derechos para los trabajadores en tanto superen los mínimos legalmente establecidos, con mucha mayor razón ello puede aplicarse a los convenios directos que celebren con sus servidores. Un acuerdo, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se convierte en ley para los contratantes sin desconocer el clásico principio que lo informa y según el cual debe ejecutarse de buena fe.

Así se desprende claramente de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que entre otros regulan el efecto de las obligaciones válidamente celebradas y de cuyas fuentes o nacimientos, señaladas en el artículo 1494 ibídem, vale la pena destacar el concurso real de voluntades de dos o más personas o el hecho voluntario de la persona que se obliga.

(Resaltado fuera del texto). Se tiene entonces que tales arreglos producen efectos para las partes, siempre que sean para aclarar y/o mejorar las condiciones que ya han sido pactadas, e incluso, no necesitan ninguna solemnidad y no requieren, como se dijo anteriormente, de depósito en los términos del CST art. 69, para gozar de plena validez.

De ahí que resulte equivocada la conclusión del ad quem (quien, importante es decirlo, fundamentó su decisión en la trascripción parcial de la sentencia CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7598, a través de la cual, la Corte casó parcialmente una providencia que absolvía a la empleadora de la reliquidación de cesantías e intereses a las cesantías, que fueron liquidados conforme a un acta aclaratoria convencional), pues el acta de folio 14 del primer cuaderno del expediente, que no requiere solemnidad alguna, como lo aceptó, obliga a la empresa demandada a cumplir lo allí consignado, es decir, a no terminarlos por aplicación de la figura del plazo presuntivo, como no se discute lo hizo a través del documento de folio 7 del expediente.

En consecuencia, el cargo prosperará, por lo que se casará la sentencia de segunda instancia. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procederá la Sala a proferir la sentencia de reemplazo, precisando de antemano, que los argumentos de la apelación promovida por la demandante, según escrito de folios 108, 109-116 del cuaderno 1 del expediente, son los mismos que soportaron el recurso extraordinario.

De ahí que para responderlos, se remite la Corte a lo que se expuso en sede de casación y solo adicionará lo siguiente. De acuerdo con la demanda de folios 2- 6 del primer cuaderno del plenario, su contestación de folios 22-32 ibídem, y la documental de folio 59 y 60-61 ibídem, en el proceso está acreditado que la demandante laboró al servicio de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas - SERVICIUDAD ESP, en calidad de trabajadora oficial, entre el 6 de septiembre de 2006 y el 5 de marzo de 2008, siendo beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre su empleadora y su Sindicato de Trabajadores SINTEEMSDES Subdirectiva Dosquebradas, por haber estado afiliada a él, en el tiempo de vinculación laboral.

Además, está probado, que al tenor de la cláusula séptima convencional (folios 77 ibídem ), la empresa demandada, se obligó a garantizar: […] la estabilidad laboral en el empleo a todos los trabajadores oficiales vinculados a su servicio mediante relación contractual a término indefinido cuya terminación solo podrá a efectuarse por justa causa previamente comprobada de acuerdo al procedimiento señalado en el Código único Disciplinario.

Parágrafo uno: Comité Obrero Patronal. La empresa SERVICIUD EPS y /o como se le denomine en el futuro, conviene en la creación del comité obrero patronal conformado por dos representantes de la empresa y dos representantes de Sintraemsdes, que tiene como objetivo velar porque la Empresa dé estricto cumplimiento al proceso disciplinario que determina la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido.

PARÁGRAFO DOS: Para dar cumplimiento al parágrafo anterior, La (sic) empresa SERVICIUDAD EPS y/o como se le denomine en el fututo, se compromete a dar aviso por escrito al comité obrero patronal sobre la iniciación de la investigación en contra del trabajador, con el objeto de que si este encuentra mérito, le sea nombrado un abogado por parte del Sindicato para que el trabajador ejerza el derecho de defensa consagrado en la constitución y en la ley.

PARÁGRAFO TRES: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo la empresa SERVICIUDAD EPS y/o como se le denomine en el futuro, en caso de que el trabajador sea despedido sin justa causa comprobada y/o violación del procedimiento señalado en la cláusula de estabilidad laboral, previa sentencia judicial, deberá ser reintegrado al mismo cargo o a uno de igual categoría le serán pagados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del despido y hasta el día del reintegro efectivo, entendiéndose que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.

También está acreditado, que dicha garantía convencional, está dirigida a los trabajadores oficiales vinculados al servicio de la empresa mediante relación contractual indefinida, esto es, a través de los contratos que no tienen fijación de término para su finalización, a los cuales «no se les aplicará el plazo presuntivo del Decreto 2127 de 1945», y solo se podrán finalizar «por cualquier da las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 […]» del citado decreto (f.° 14 ibídem ).

Finalmente, según documental de folios 7 del primer cuaderno del expediente, el contrato de trabajo de la demandante fue finalizado el 5 de marzo de 2008, de manera unilateral por la empleadora, « dando aplicación al artículo 43 del Decreto 2127 del 1945, que reglamentó la Ley 6° 1945, que indica que el contrato celebrado a término indefinido se presumirá pactado por seis (6) meses, como aparece en la cláusula sexta de su contrato individual de trabajo », esto es, aplicando el denominado plazo presuntivo.

Realiza la Corte la anterior remembranza fáctico – probatoria, porque de ella se colige que la empresa demandada, sin justificación legal ni contractual, desconoció la garantía de estabilidad laboral convencional que ostentaba a la trabajadora oficial demandante, pues, conforme se vio, hizo caso omiso a la cláusula séptima y al acuerdo extra convencional que en relación con ella se había suscrito, 3 meses y 11 días antes de la finalización del contrato de trabajo de la demandante, y que, en los términos pactados, da lugar a su reintegro, con el consecuente pago de los créditos laborales y de seguridad social, en atención a la no solución de continuidad en su vínculo.

De ahí que se revocará los ordinales primero, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la totalidad de las pretensiones de la demanda e impuso costas procesales a Myriam Mesa, para en su lugar, declarar que esta tiene derecho a ser reintegrada por la demandada, a partir del día siguiente a la terminación unilateral del contrato de trabajo, 8 de marzo de 2008, en el cargo de Auxiliar Administrativa que desempeñó, o a uno de igual categoría, con el pago de salarios, sus aumentos legales, más las prestaciones sociales legales y extralegales, dejadas de percibir desde su despido y hasta el día del reintegro efectivo.

Así mismo, se impondrá condena por los aportes al Subsistema General de Seguridad Social en Pensiones, los cuales deberán ser pagados por la demandada a entera satisfacción del fondo pensional en el que se encontrara afiliada la trabajadora en los extremos señalados, junto con los intereses de mora. Lo anterior, por cuanto la cláusula convencional dispuso expresamente que el reintegro deberá efectuarse sin solución de continuidad en la relación laboral; además, los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, establecieron como imperativo legal, la afiliación obligatoria de todos los trabajadores dependientes e independientes al Subsistema General de Seguridad Social en Pensiones y la consecuente « obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley », a fin de cubrir las contingencias que a través de él se protegen.

Sobre la obligatoriedad de los aportes pensionales al trabajador, derivados de la relación contractual laboral, la Corte, en sentencia CSJ SL3009-2017, señaló: De conformidad con el art. 15 de la L. 100/1993, modificado por el art. 3º de la L. 797/2003, son afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley.

Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. El art. 17 de la misma L. 100/93, modificado por el art. 4º de la L. 797/2003, dispone: Artículo.  17.

Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. De acuerdo con lo anterior, está reconocido que la empresa demandada no afilió al trabajador a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes a pensiones.

Sobre el particular, y la forma de pagar dichos aportes cuando no se hizo la respectiva afiliación y pago, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, dijo: […] En posterior decisión, se reiteró y precisó aún más el tema por parte de esta Sala, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, que, en lo pertinente, precisó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

También enseñó que, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha.

El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Adujo que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.

Así, reiteró lo razonado en la sentencia del 27 de enero de 2009, radicación 32.179 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993. De ahí, que siendo los aportes pensionales una consecuencia directa y legal del vínculo laboral, que en este caso es derivada del reintegro, la Corporación los ordenará, en los términos antes expuestos.

En relación con las excepciones propuestas por la empresa accionada, debe decirse que se confirmará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, que las declaró no probadas, pero por las siguientes razones: En primer lugar, están llamadas al fracaso las excepciones de «I nexistencia de la obligación», «Cobro de lo no debido», «Presunción de legalidad e improcedencia del reintegro», y «Genérica» (f.° 21 a 32 del primer cuaderno), porque conforme se señaló, la demandante tiene derecho a ser reintegrada a su cargo, toda vez que la demandada finalizó su vínculo laboral, con desconocimiento de la convención y la cláusula extra convencional que le protegía. Además, no hay lugar a la «Prescripción » del derecho, toda vez que, de acuerdo con la documental de folios 8-9, 10-12 y 13 del primer cuaderno del expediente, la demandante interrumpió dicho fenómeno con la reclamación administrativa que elevó ante la demandada, el 27 de febrero de 2008 (f.° 13 ibídem ), que estuvo suspendida hasta el 23 de abril de ese mismo año (f.° 10 a 12 ibídem ), cuando la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas - Serviciudad E.S.P.-, dio respuesta a los recursos interpuestos contra la decisión de finalización del contrato de trabajo, y entre esa fecha y la de presentación de la demanda, que fue el 27 de agosto de 2008, según acta de reparto de folio 15 ibídem, no trascurrió el término trienal que prevé el artículo 151 del CPTSS.

Finalmente, se impondrán costas de primer y segundo grado a la demandada, a favor de la demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiséis (26) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que MYRIAM MESA adelanta contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DOSQUEBRADAS.

En sede de instancia, falla:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la totalidad de las pretensiones de la demanda e impuso costas procesales a la demandante, y en su lugar, A) DECLARAR que la señora Myriam Mesa tiene derecho a ser reintegrada por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas E.S.P. – Serviciudad E.S.P.-, a partir del día siguiente a la terminación unilateral del contrato de trabajo, esto es, el 8 de marzo de 2008, en el cargo de Auxiliar Administrativa que desempeñó, o a uno de igual categoría, con el pago de los salarios y sus aumentos legales, más las prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir desde su despido y hasta el día del reintegro efectivo.

B) ORDENAR a Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas E.S.P. – Serviciudad E.S.P.- a reintegrar MYRIAM MESA, a partir del día siguiente a la terminación unilateral del contrato de trabajo, esto es, el 8 de marzo de 2008, en el cargo de Auxiliar Administrativa que desempeñó, o a uno de igual categoría, con el pago de los salarios y sus aumentos legales, más las prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir desde su despido y hasta el día del reintegro efectivo.

C) CONDENAR a Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas E.S.P. – Serviciudad E.S.P.- a pagar a favor de MYRIAM MESA los aportes al Subsistema General de Seguridad Social en Pensiones, los cuales deberán ser cancelados a entera satisfacción del fondo pensional en el que se encontrara afiliada la trabajadora oficial, en los extremos señalados, junto con los intereses de mora.

D) CONDENAR en costas procesales de primer y segundo grado a la demandada a favor de la demandante.

SEGUNDO: confirma el ordinal segundo del primer fallo, pero por las razones expuestas en esta decisión. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00