Radicación n.° 51877 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14341-2017 Radicación n.° 51877 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALIRIO ARELLANO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ÁLVARO ALIRIO ARELLANO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le reconozca y pague la pensión de jubilación convencional, a la que dice tener derecho, por ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales – SINTRAISS-, a partir del 10 de diciembre de 2005, junto con las mesadas adicionales, los incrementos legales, y el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, más la indexación y costas procesales.

(f.° 2 del primer cuaderno del expediente) Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que prestó sus servicios a la demandada, en la seccional de Nariño, en el cargo de portero grado 09, en el Departamento de Servicios Generales de la IPS Clínica Maridíaz, entre el 21 de junio de 1976 y el 19 de diciembre de 1999, esto es, por 23 años, 5 meses y 29 días; que como trabajador oficial estaba afiliado al Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales – SINTRAISS-; que la convención colectiva vigente para el año 1997, consagraba en su artículo 95, el derecho a una pensión de jubilación con el 100% del promedio salarial de lo percibido por el trabajador oficial, que alcanzara la edad de 55 años y 20 años de servicio continuo o discontinuo en la entidad demandada.

Relató que nació el 10 de diciembre de 1950 y cumplió 55 años en la misma fecha del año 2005; que agotó la reclamación administrativa el 2 de diciembre de 2009, ante las oficinas del ISS; en pasto que la entidad demandada no ha resuelto su reclamación; que con fecha anterior, había solicitado el reconocimiento del derecho pensional por jubilación, el cual fue concedido mediante Resolución n.° 013 del 26 de enero de 2006, pero el mismo fue revocado directamente por la demandada, mediante Resolución n.° 431 del 10 de septiembre de 2002, por alteración de datos en la fecha de nacimiento.

(f.° 2 a 3 ibídem ) El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la demanda, aceptando por ciertos los hechos 8 y 9, atinentes al reconocimiento del derecho pensional por jubilación del demandante, a través de Resolución n.° 013 del 26 de enero de 2000, y su posterior revocatoria, mediante Resolución n.° 431 del 10 de septiembre de 2002, por alteración de datos en la fecha de nacimiento; así como el otorgamiento del poder a su mandatario.

Señaló que no era un hecho el identificado con el ordinal séptimo, pues consistía en una simple apreciación subjetiva de la parte actora, y que no le constaban los hechos 1, 2, 3, 4, 5, porque son aspectos anteriores a 10 años, « de dependencias que no son de propiedad del ISS desde hace más de seis años », contexto en el cual dijo desconocer la norma convencional y los requisitos requeridos para acceder a la pensión reclamada.

Finalmente negó el hecho 6, en razón a que el ISS, mediante resolución 5471 del 21 de septiembre de 2009, resolvió de manera negativa la petición de reconocimiento pensional elevado por el demandante. En tal contexto, se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo como razones de su defensa que al demandante no le asiste derecho a la pensión reclamada, porque cumplió la edad de 55 años, el 10 de diciembre de 2005, es decir, en fecha posterior a su desvinculación. De ahí que propuso las excepciones de fondo que denominó: « falta de requisitos legales para acceder a la pensión convencional», «prescripción» e «innominada » (f.° 44 a 45 ibídem ) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 21 de julio de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas procesales al demandante. (f.° 597 a 609 del cuaderno 1) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa presentación del recurso de apelación por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, a través de sentencia del 31 de enero de 2011, confirmó el primer fallo, absteniéndose de imponer costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, previa trascripción de la cláusula tercera convencional y de los hechos probados en el proceso, que no es factible predicar la aplicación de la convención colectiva de trabajo, ello por cuanto el actor al momento de cumplir la edad requerida para acceder a la pensión convencional, ya no estaba vinculado con la empresa y por ende no ostentaba la calidad de trabajador oficial, por tanto no puede ser beneficiario de los derechos convencionales suscritos entre los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y su empleador Para el efecto, trascribió parcialmente la sentencia CSJ SL, 10 dic. 2008, rad. 33127, en la que dijo soportar su decisión. (f.°10 a 19 del segundo cuaderno del expediente)

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Laboral de 31 de enero de 2011 que confirma el fallo de primera instancia que a su vez, absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda y condena en costas a la demandante; y constituyéndose en sede de instancia, revoque en toda su extensión la sentencia del Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Pasto y en su reemplazo, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión convencional de jubilación a favor del actor Señor ALVARO ALIRIO ARELLANO JATIVA, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, como lo dispone el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la organización sindical Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales "SINTRAISS" y el Instituto, vigente para los años 1997-1999, con retroactividad al 10 de diciembre de 2005, en que cumplió los 55 años de edad y en adelante y se condene en costas a la demandada.

(f.° 7 del cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. IV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por incurrir en la Causal Primera de Casación señalada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado a su vez por el art. 7o. de la Ley 16 de 1969, en concordancia con los artículos, 13, 14, 21, 356 a), 414, 467, 469, 471 del C. S. del T. Art. 38, 39, 53 y 58 de la C. N., Ley 153 de 1887, arts. 17 y 28;

Ley 4a. de 1966, Decreto 81 de 1976, Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 222 de 1983 artículo 81; Ley 446 de 1998 y Decreto 2148 de 1992 ISS.; art. 25, 48, 53, 55 y 58 C. N.; consecuencialmente se viola la Ley 712 de 2001; por ser violatoria del artículo 467 del C. S. del T. por infracción directa, por interpretación errónea Sustenta la denuncia de la anterior violación, con el argumento de que el Tribunal « interpreta erróneamente la acepción "vigencia" del contrato de trabajo y sus efectos con relación a un derecho extra legal pensional, aún fenecido el contrato », toda vez que la pensión, por ser una prerrogativa futura, no puede estar sujeta al cumplimiento de los requisitos en vigencia del contrato de trabajo, sino del cumplimiento del tiempo de prestación del servicio, exigido en la norma convencional.

Considera que existió […] interpretación errónea de la norma sustancial en el sentido de negar todo derecho convencional a quien no tenga el cargo activo, viola derechos incluso de carácter fundamental como lo establecido en el artículo 53 del C. C. A. en cuanto en su inciso 4o. señala: "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

Refiere que una interpretación favorable al trabajador daría lugar a entender el término « vigencia […] durante el tiempo que el actor fue trabajador y completó uno de los dos requisitos para su pensión convencional », pues, además de haber satisfecho con creces el tiempo de prestación de servicio, al tenor de la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2003, que trascribió parcialmente, el derecho a la pensión es irrenunciable, y no se puede perder por disposiciones legales no laborales.

(f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte.) V. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, presentó oposición conjunta a los cargos planteados por la censura, señalando que la sentencia es legal, pues el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el año 1999, exige la condición de trabajador activo del ISS, para acceder a las prestaciones allí previstas.

Indicó que la sentencia censurada se ajusta al artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 16 del CST, según los cuales los jueces están sometidos al imperio de la ley, que en materia laboral, es de orden público. (f.° 41 a 42 ibídem ) VI. CONSIDERACIONES Antes de examinar el cargo propuesto por la censura, debe recordar la Corte que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 86 y 99 del CPTSS. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque observa la Sala, que en la formulación del cargo, el censor incurrió en una inconsistencia insubsanable, pues, además de alegar que el juez de la apelación incurrió en la interpretación errónea del artículo 467 del CST, también predica que dicho juzgador trasgredió por infracción directa ese precepto, cuando una y otra modalidad de violación normativa son excluyentes en la vía directa del ataque en casación. Así lo explico esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2007. rad. 29697, en la que dijo: El artículo 87 del C. P., del T. y de la S. S. dispone que el recurso de casación procede por los siguientes motivos: “1.

Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea” A su turno, el artículo 90 ibídem estatuye: La demanda de casación deberá contener: “5. La expresión de los motivos de casación, indicando: a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea.” De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.

Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. De ahí que el cargo se desestime. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia […] por incurrir en la Causal Primera de Casación señalada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado a su vez por el art. 7o. de la Ley 16 de 1969, en concordancia con los artículos 13, 14, 21, 356 a), 414, 467, 469, 471 del C. S. del T. Art. 38, 39, 53 y 58 de la C. N., Ley 153 de 1887, arts. 17 y 28;

Ley 4a. de 1966, Decreto 81 de 1976, Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 222 de 1983 artículo 81; Ley 446 de 1998 y Decreto 2148 de 1992 ISS.; art. 25, 48, 53, 55 y 58 C. N.; consecuencialmente se viola la Ley 712 de 2001, por ser violatoria por infracción indirecta por apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales "SINTRAISS" y la entidad empleadora, en su artículo 95.

(f.° 10 de cuaderno de casación) Refiere que el ad quem Dejo de apreciar en forma beneficiosa, lo concretado en la disposición convencional […] en cuanto señala que el trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre, tendrá derecho a la pensión de jubilación pues « el derecho convencional se logró durante la vigencia del contrato » y solo era menester para el demandante esperar a cumplir la edad para su reconocimiento (que también satisfizo, aunque por fuera del servicio).

De ahí, que considere que el actor no contaba con una «mera expectativa», sino con un derecho adquirido, máxime si nunca cotizó a pensión con posterioridad a su retiro de la entidad accionada. Finalmente argumenta que « Para determinar si un derecho es verdaderamente "adquirido" no es necesario o ineludible que éste haya entrado a formar parte del patrimonio del trabajador, pues éste ya sería un derecho cierto e indiscutible », para lo cual transcribió algunos apartados de providencias judiciales.

(f.° 10- a 13 ibídem ) CONSIDERACIONES En relación con el segundo cargo planteado, de antemano debe señalar la Corte, que será desestimado, toda vez que el recurrente incurrió en errores técnicos de carácter insubsanable. Se dice lo anterior, porque, en primer lugar, revisado el desarrollo del mismo, se advierte que la censura, ocupada exclusivamente de controvertir la apreciación que el juez de la apelación tuvo del artículo 95 convencional, omitió derruir el que para la Corte es el pilar fundamental de la decisión, esto es, que el artículo 3 del mismo acuerdo colectivo, radicó el derecho pensional pretendido, exclusivamente en cabeza de los « trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales », circunstancia que mantiene incólume la decisión recurrida, en tanto que no fue destruida su presunción de legalidad y acierto, a la que se ha referido la Sala, como custodia de los fallos judiciales, en las sentencias CSJ SL9162 – 2017 y CSJ SL 9159 – 2017.

Además, el cargo fue presentado como un simple alegado de instancia, toda vez que enunció la prueba que, dice, fue mal valorada por el Tribunal, pero no precisó los errores de hecho que por ello se desataron, ni la incidencia que ese dislate en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, tuvo en la decisión cuestionada, desconociendo que « cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada », según lo ha dicho la Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL9162-2017.

Además, recuerda la Sala que en sentencia CSJ SL4281-2017, que reiteró sentencia CSJ SL, 2 dic. 1986, esta Corporación expuso: En repetidas ocasiones ha dicho esta Corporación que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. A la Corte no le corresponde como Tribunal de casación ponderar las pruebas y contrapruebas del proceso para decidir sobre la verdad de los hechos controvertidos, que es la tarea propia de los juzgadores en instancia. En casación no se estudian las pruebas si no para deducir error de hecho manifiesto o de derecho, cometido por el Tribunal en su apreciación, como medio conducente a la violación de la ley sustantiva en presencia de cada caso concreto.

(Cas, marzo de 1954, LXXVII, 72). Además, en la misma dirección, en la sentencia CSJ SL4618-2017, señaló: Así las cosas, es evidente que la censura no cumplió con su carga procesal de explicar con suficiencia qué es lo que realmente acreditan las pruebas acusadas, cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión impugnada y de derruir todos los soportes argumentales del fallo, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29463, cuando dijo: Fluye de lo expuesto que cuando el recurrente dirige la acusación por la vía de los hechos, si soslaya alguno de los presupuestos fácticos que el Tribunal tuvo por acreditados, u omite el cuestionamiento de medios probatorios tenidos en cuenta en su sentencia, suficientes en ambas situaciones para que el fallo permanezca incólume, cabe decir que el impugnante ha fracasado en su misión. De allí, que no basta en casación exponer el particular concepto que sobre el acervo probatorio se ha formado el vocero de la censura, sino poner en evidencia ante la Corte Suprema de Justicia que la lectura dada por el juzgador de instancia a un determinado elemento probatorio, que en asuntos del trabajo están limitados a tres tipos de pruebas: documentos auténticos, inspección judicial y confesión, contiene una manifiesta errada valoración, tan de bulto que brilla al primer golpe de vista.

O, en caso de que no haya hecho apreciación de una específica probanza, que de haberla tenido en cuenta emergía como corolario incuestionable una decisión contraria a la contenida en la sentencia. De ahí que se desestimará el cargo. Sin embargo, aun si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, tampoco tendría vocación de prosperidad el recurso, porque conforme lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en sentencias CSJ SL17783-2016 y CSJ SL6401-2016, el Tribunal no incurrió en error de ninguna naturaleza, al colegir que el demandante, en el contexto fáctico probatorio no discutido por la censura, no tiene derecho a la pensión de jubilación que reclama, en tanto que la norma convencional, efectivamente le exigía tener la calidad de trabajador oficial del ISS para acceder a ese derecho.

En efecto, en la primera sentencia citada, esta Corporación ante casuística similar a la aquí debatida, que involucraba a la misma demandada, puntualmente señaló: En consecuencia, se reitera, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar la actora con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía para la misma época, los 50 años de edad que exigía la norma, pues solo los completó el 28 de julio de 2005, de manera que tampoco puede sostenerse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía tenía la calidad de trabajadora oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido.

Además, en aras de la claridad, agrega la Sala lo siguiente en torno a los derechos convencionales pensionales, de personas, como el actor que cumplió la edad, para acceder a la prestación que reivindica, después de su desvinculación laboral de la demandada. Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL6107-2017 orientó: […] Por lo demás, y aún si se pasaran por alto los anteriores dislates, el cargo no tendría vocación de prosperidad, porque la Sala no hallaría error manifiesto del tribunal en la interpretación de la cláusula convencional, pues de su texto emerge que las partes no estipularon expresamente que la prestación pensional de origen convencional pudiera causarse con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

En un caso de similares contornos, contra la misma demandada Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, y frente a la cláusula convencional objeto del presente proceso, esto es, el artículo 38 de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D. C. y Bogotá D. C., con vigencia entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1996, precisó la Sala en sentencia CSJ SL2478-2017: La Corte no encuentra error manifiesto de apreciación probatoria por parte del tribunal.

En efecto, dice el artículo 38 convencional:

ARTÍCULO

38. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

La pensión de jubilación tendrá una cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del total de lo devengado por el trabajador en el último año efectivo de servicios. Del contenido de la previsión, surge con nitidez que las partes no estipularon expresamente que la prestación pensional de origen convencional pudiera causarse con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo; en consecuencia, la única lectura posible de la cláusula, con arreglo al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, es que el derecho procede siempre y cuando se reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras esté en vigor el vínculo laboral, como se consideró en el fallo gravado, por lo que el juzgador no incurrió en un defecto valorativo respecto de ese medio de convicción.[…] En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante recurrente. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ÁLVARO ALIRIO ARELLANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00