Radicación n.° 57946 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1434-2018 Radicación n.° 57946 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FEDERICO RIASCOS RIASCOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Se reconoce a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, conforme a solicitud que obra de folios 35 a 36 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Para que fuera condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez, «desde la fecha que cumplió con el requisito de la edad y las semanas cotizadas», junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, la sanción del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso, Federico Riascos Riascos llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación (fls. 3-7).

Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de enero de 1938 y que al cumplir 60 años de edad, solicitó al demandado la pensión de vejez, pero esta le fue negada con sustento en que no contaba 1000 semanas de cotización en toda su vida laboral, ni 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, sin tener en cuenta el tiempo servido a la gobernación del Valle del Cauca, para lo cual esta expidió y trasladó un bono pensional el 17 de junio de 2009, ni el tiempo cotizado a través del consorcio Prosperar.

Resumió su historia laboral en 428.571 semanas de servicios prestados al ente territorial mencionado -incorporadas al bono pensional que este expidió-, «377.4286» cotizadas directamente al demandado entre 1977 y 1985, y 277 al régimen subsidiado entre 1998 y 2009, para un total de 1082 semanas. El Instituto se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación o pago.

Negó haber ignorado el tiempo laborado para la Gobernación del Valle y los periodos cotizados al régimen subsidiado, pero aclaró que al sumar lo anterior con lo cotizado directamente al Instituto, el demandante solo acreditó 857 semanas en toda su vida laboral, 333 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida (fls. 44-46).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 10 de octubre de 2011 (fls. 68-73), absolvió al demandado y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada, por medio de la cual se confirmó la de primer grado, con costas a cargo del promotor del litigio (fls. 6-16 cdno. del Tribunal).

Luego de negar valor probatorio a la historia laboral y otros documentos presentados por el actor junto con el escrito de apelación, por extemporáneos y por no aportar «nueva información al plenario», así como de reconocer la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asentó que no se encontraban satisfechos los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en particular, las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años de edad o 1000 en cualquier época.

Precisó que para los efectos del citado Acuerdo, no podía tenerse en cuenta el tiempo de servicios en el sector público, pues tal norma no contempla esa posibilidad, como sí lo autoriza el literal b) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Bajo ese entendido, relacionó los periodos de cotización al sistema general de pensiones, incluidos los efectuados a través del consorcio Prosperar desde 1 de febrero de 1998, de los cuales precisó que «a partir de marzo de 1999 hasta diciembre de 2001 no se refleja que el actor haya pagado el porcentaje que le correspondía», de suerte que solo sumó 50.85 semanas del régimen subsidiado, para un total de 442.68, que encontró insuficientes para conceder la prestación reclamada.

Por último, agregó que tampoco estaban satisfechos los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues aún sumados los tiempos laborados en el sector público, equivalentes a 430.71 semanas, el actor solo reuniría 872.26 por toda la vida laboral. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «reconozca la pensión de vejez del señor FEDERICO RIASCOS RIASCOS ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Bajo el título de motivos de casación, acusa violación indirecta, «por falta de apreciación o apreciación errónea del Artículo 13 literal f en el parágrafo 1 del artículo 9 Ley 797 de 2003 modificado el artículo 34 de la ley 100 de 1993 (sic) », así como de los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 7 de la Ley 16 de 1969, y 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al formular lo que dice ser el cargo único, acusa nuevamente violación indirecta, «por falta de apreciación o apreciación errónea del I literal B del Artículo 33, de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003», en relación con las mismas normas constitucionales y legales mencionadas en el párrafo anterior. Reprocha que no se diera por probado que cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral y, en cambio, solo se reconocieran 872.26.

Agrega una inconformidad, en los siguientes términos: […] Acuso al Honorable Tribunal Sala Laboral de Cali Valle dar por probado sin estarlo que [«]los documentos allegados en la Alzada (fl. 81 a 97) fueron allegados al expediente en forma extemporánea al tenor de lo consagrado en el Artículo 77 del C.P.T.S.S. en concordancia con los Artículos 25, 28 de la misma normatividad modificado por los Artículos 12, 15 de la Ley 712 de 2001;[»] y, ii) (sic) ya que la culpa fue de la demandada el cual violento (sic) el principio de la confianza leg [í] tima a no figurar todas las semanas cotizadas por mi defendido en la historia laboral.

Afirma que el Tribunal no incluyó semanas cotizadas a través del consorcio Prosperar que «aparecen reportadas en la historia laboral emanada por el ISS como en proceso de verificación», correspondientes a 9 meses de 1999, 12 de 2000 y 12 de 2001, con el argumento de que no aparecían reflejados los pagos a cargo del actor por el porcentaje respectivo, que de haberse tenido en cuenta junto con las reconocidas mediante el bono pensional emitido por la Gobernación del Valle del Cauca y las cotizadas directamente al ISS, habrían conducido a concluir que el actor contaba 1002 semanas de cotización, «(…) lo cual lo hace derechoso a recibir la pensión de vejez de acuerdo con el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (…)».

Asevera que a pesar de que informó al Tribunal que el demandado no había tenido en cuenta varios periodos cotizados a través del Consorcio Prosperar, el juez colegiado nada dijo al respecto, con lo cual se equivocó, « (…) porque debió de convalidar [los] mencionados tiempos cotizados para pensión, ya que en el derecho Laboral las dudas siempre se resuelven a favor del trabajador».

RÉPLICA Según el demandado, el escrito con el cual se sustentó el recurso de casación presenta fallas de técnica insuperables, tales como la insuficiencia del alcance de la impugnación, al no precisar cómo debía actuar la Sala frente al fallo de primera instancia, y la evidente confusión en punto al sub motivo de violación de la ley, por referirse simultáneamente a la falta de apreciación y a la apreciación errónea de las normas, a lo cual se suma que la impugnación no atacó uno de los cimientos del fallo, en particular, el rechazo de los documentos presentados con la apelación, por extemporaneidad.

CONSIDERACIONES Aunque el recurrente no prodiga claridad al formular el alcance la impugnación, de la lectura de la acusación emerge palmario que lo pretendido es la casación del fallo de segundo grado, para que la Corte, como Tribunal de instancia, revoque el de primera y acceda a las pretensiones de la demanda, o en palabras de la censura, «reconozca la pensión de vejez del señor FEDERICO RIASCOS RIASCOS », de suerte que contrario a lo que afirma la réplica, esta deficiencia es superable.

La aparente falta de claridad sobre la manera en que se habría transgredido la ley también es una cuestión salvable. Aunque el ataque se anuncia por la vía indirecta y se hace referencia a aparentes errores de hecho, lo que realmente se cuestiona a lo largo del cargo no es que el Tribunal no encontrara demostradas unas semanas de cotización efectuadas a través del régimen subsidiado, sino que encontrándolas, no las hubiera convalidado para efectos pensionales, lo cual conduce a verificar la validez de la razón esgrimida, que el Tribunal hizo consistir en la ausencia de acreditación del pago de la porción a cargo del afiliado.

De esta suerte, los embates contra la sentencia gravada resultan suficientes para entender que estos se orientan por la senda directa y además son suficientes para abordar el control de legalidad que se reclama de la Corte. Ahora bien, el replicante acierta al advertir que la censura no atacó la decisión de negar valor probatorio a los documentos aportados con la apelación. Sin embargo, tal asunto resulta accidental o accesorio, en la medida en que no hace parte del núcleo esencial del fallo y, por ende, que no se refute no impide a la Sala abordar el estudio de las consideraciones del juez colegiado que conllevaron la privación del derecho reclamado, más aún si se tiene en cuenta que en virtud de la senda por la cual se estudiará la acusación, no existe discusión sobre las premisas fácticas en las que se apoya la sentencia cuestionada.

Precisado lo anterior, se advierte que la censura no cuestiona la conclusión del Tribunal según la cual, «con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 (…) no es posible reconocer pensión por vejez, por cuanto no cumple con la densidad de semanas cotizadas que este exige (…)», así como que esta norma no prevé la acumulación de tiempos de servicio prestados en el sector público con los periodos cotizados directamente al demandado; además, si bien no debate la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, finalmente afirma tener derecho a «recibir la pensión de vejez de acuerdo con el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

Tampoco se discute la tasación del tiempo de servicios en el sector público, que el ad quem fijó en 430,71 semanas, ni la contabilización de las cotizadas directamente al ISS, equivalentes a 442.68. Bajo ese entendido, la controversia se limita a establecer si a propósito de verificar las 1000 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal se equivocó por descartar de plano los periodos correspondientes a abril-diciembre de 1999, enero-diciembre de 2000 y enero-diciembre de 2001, reportados como cotizados al sistema a través del Consorcio Prosperar.

Importa recordar que al referirse a los periodos cotizados a través del régimen subsidiado, el juez colegiado señaló que «(a partir de marzo de 1999 hasta diciembre de 2001 no se refleja que el actor haya pagado el porcentaje que le correspondía)». Con apoyo en esa inferencia, solo contabilizó 50.85 semanas entre 1 de febrero de 1998 y diciembre de 2001.

Para desvirtuar esa conclusión, la censura argumenta que a pesar de encontrarse en proceso de verificación, tales periodos debieron aplicarse para establecer el total de semanas cotizadas al sistema. A juicio de la Sala, el Tribunal no podía suprimir de plano los periodos cotizados a través del régimen subsidiado desde marzo de 1999 hasta diciembre de 2001, con el único argumento de no encontrar acreditado el pago de la porción del aporte a cargo del demandante, sin verificar previamente si se encontraban efectivamente depuradas y clarificadas las eventuales inconsistencias en torno a dicho pago, trámite que correspondía adelantar a la entidad demandada, naturalmente, con observancia del debido proceso y demás garantías del afiliado.

Concluir lo contrario, significaría imponer al afiliado una especie de sanción automática, no prevista en el ordenamiento, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CSJ SL13542-2014, en los siguientes términos: En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. Las reflexiones transcritas son útiles para insistir en que no es válida la razón esgrimida por el Tribunal para descontar los periodos reclamados por la censura, pues lo que correspondía era establecer si el demandado había adelantado los procedimientos necesarios para verificar si el pago de los aportes se había efectuado satisfactoriamente o no, y si el resultado de tal verificación se encontraba acreditada en el expediente con el fin de enervar las pretensiones de la demanda.

De ahí emerge el error del juez colegiado, pues pese a evidenciar que tales semanas se encontraban registradas dentro de los periodos cotizados a través del régimen subsidiado, concluyó que como no estaba acreditado el pago de la porción a cargo del afiliado, aquellas no eran admisibles para efectos pensionales, sin detenerse a verificar si el demandado había dado cumplimiento o no a sus obligaciones de administración, cobro y depuración de tales aportes, con lo cual, de contera, permitió o avaló que este último se beneficiara de su propia falta de diligencia, por lo que el cargo es fundado y se casará la sentencia. Ahora bien, lo anterior no significa en estricto sentido que se encuentren reunidos los supuestos para proferir decisión de fondo en contra del demandado, pues precisamente, es necesario adelantar la revisión especifica de los aportes en discusión, por lo cual se dispondrá oficiar a la entidad demandada para que, en el término de 10 días hábiles contados desde la recepción del oficio, remita a este proceso la historia laboral actualizada, detallada y completa del actor, sin que sobre advertir que esta debe contener el resultado concreto del proceso de verificación que hubiere adelantado sobre los periodos cotizados a través del régimen subsidiado, desde marzo de 1999 hasta diciembre de 2001.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FEDERICO RIASCOS RIASCOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se ordena a la Secretaria de la Sala oficiar a la entidad demandada para que, en el término de 10 días hábiles contados desde la recepción del oficio, remita a este proceso la historia laboral actualizada, detallada y completa del actor, la cual debe contener o reflejar el resultado concreto del proceso de verificación que hubiere adelantado sobre los periodos cotizados a través del régimen subsidiado, desde marzo de 1999 hasta diciembre de 2001.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00