Radicación n.° 50474 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14337-2017 Radicación n.° 50474 Acta 8 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO IBAÑEZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS - ICOLLANTAS S.A. - I.
ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la sociedad demandada, con el fin de obtener el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando para la fecha de su despido, junto con el pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales, más los auxilios convencionales y los aportes por concepto de pensión de vejez, causados desde la fecha de su retiro, hasta la de su reintegro.
De manera subsidiaria solicitó se le reconozcan los dineros que se le adeudan por concepto de reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones e indemnización por despido injusto, aumento salarial del período comprendido entre el 1° de junio de 2006 y el 27 de marzo de 2007, así como a título de daño emergente y por los perjuicios morales sufridos con ocasión de su despido, con la correspondiente indexación, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la demandada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de noviembre de 1977 hasta el 27 de marzo de 2007, fecha del despido; que el último cargo que desempeñó fue el de « Técnico de Mantenimiento »; que el salario básico mensual devengado fue de $2.341.590, mientras el promedio mensual fue de $2.496.242; que fue despedido en forma unilateral, injusta e ilegal, con fundamento en una autorización de despido colectivo, sin estar en firme la resolución expedida por la autoridad administrativa, para ese efecto.
Explicó que el Ministerio de la Protección Social, por intermedio de la Directora Territorial del Valle del Cauca, expidió la Resolución n.° 002140 del 21 de noviembre de 2006, autorizando un despido colectivo, decisión confirmada mediante Resolución n.° 00700 de 2007; que en la sociedad demandada, existe la organización sindical conocida como SINTRAICOLLANTAS, la cual se opuso a los despidos masivos, y solicitó la práctica de pruebas tendientes a constatar el número total de trabajadores, entre ellos los vinculados mediante cooperativas de trabajo asociado, lo que han llevado a que los contratados directamente por la empresa sean una minoría; que dichas pruebas jamás se realizaron; que a pesar de contar con 47 años de edad y más de 29 años de servicios, fue despedido, haciendo nugatorio su derecho a la estabilidad y permanencia y, por consiguiente, su derecho a pensionarse.
Finalmente indicó, que si bien le fueron liquidadas sus prestaciones sociales definitivas e indemnización, no está de acuerdo con su valor, pues se hizo con un salario que no corresponde al realmente devengado al momento del despido; que ha sufrido daños morales como consecuencia de su desvinculación, ante la irregularidad que representa su futuro y el de su familia, sin trabajo y faltándole sólo 6 años para pensionarse; que tenía bajo su responsabilidad a su progenitora y a dos hermanas solteras, una de las cuales es invidente, quienes están afectadas con el despido; que cuenta con « fuero de antigüedad », en los términos de la Ley 50 de 1990, lo que le da derecho a su reintegro, y que además, es beneficiario del plan que la empresa aplica a los trabajadores no sindicalizados, en el que estaban incluidas las prestaciones extralegales que reclama (f.° 64 a 77 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifiesta que son ciertos los relativos a los extremos temporales del vínculo laboral entre las partes, el último salario promedio del trabajador, el despido a causa de la autorización del Ministerio de la Protección Social, y el atinente a que éste era parte del plan de beneficios de la empresa.
Arguyó que no es cierto que sea su obligación aumentar el salario al actor; que el despido no fue injusto, puesto que las resoluciones ministeriales sí se encontraban debidamente ejecutoriadas; que tampoco es cierto que las pruebas solicitadas por el sindicato se hayan dejado de practicar, o que se haya violado derecho alguno; que no es cierto que la empresa esté realizando las labores que antes desarrollaba, con trabajadores vinculados mediante cooperativas de trabajo asociado; que contrario a lo afirmado por el demandante, para la liquidación final se tomaron los salarios realmente devengados por él; que no existen daños morales, y que tampoco opera el fuero de antigüedad, cuando existe resolución ministerial que autoriza un despido colectivo.
En su defensa propuso como excepciones previas, las de falta de jurisdicción y competencia, prescripción y/o caducidad de tres meses para la pretensión de reintegro. Como excepciones de fondo planteó las que denominó, « improcedencia por falta de respaldo legal; improcedencia e ilegalidad de las pretensiones; cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación; falta de título y causa para pedir; prescripción y/o caducidad; innominada; compensación y/o pago; imposibilidad de cumplir con las pretensiones; y buena fe » (f.°90 a 103 del cuaderno del juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de julio de 2010, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación, propuestas por la demandada y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones invocadas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante (f.° 388 a 393 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 15 de diciembre de 2010, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, por cuanto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue declarado extemporáneo, resolvió confirmar la sentencia de primer grado (f.° 32 a 38 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de alzada consideró como fundamento de su decisión, que estudiando el texto de lo actuado en la audiencia de conciliación, fijación del litigio, saneamiento y decisión de excepciones, se observa que durante su trámite el a quo analizó la excepción de prescripción y/o caducidad de la acción propuesta por la sociedad demandada, en relación con el reintegro solicitado, llegando a la conclusión de que había transcurrido el término previsto en la Ley 48 de 1968, para el ejercicio de la respectiva acción, sin que se hubiera impetrado; que independientemente de si el operador judicial aplicó al caso la normatividad pertinente, o si había lugar o no a declarar la prosperidad de la excepción, lo cierto es que la apoderada judicial del actor, quien estuvo presente durante el curso de la audiencia, no manifestó su inconformidad frente a tal determinación, lo que conlleva a que la misma hiciera tránsito a cosa juzgada, razón por la cual no se podía volver a decidir sobre ese tópico.
En relación con las pretensiones subsidiarias, concretamente las referentes a la diferencia en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales y de la indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo, razonó que dicha pretensión tiene íntima relación con la del « RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUMENTO SALARIAL CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 1° DE JUNIO DE 2006 HASTA EL 27 DE MARZO DE 2007 »; que el hecho que atañe a tales pedimentos es el relacionado en el numeral 14 de los hechos de la demanda, en el cual el demandante manifiesta que, tanto sus prestaciones, como la indemnización por despido, le fueron liquidadas con un salario que no era el realmente devengado al momento del despido, pero no especificó la fuente normativa que consagrara la obligación para la demandada de efectuar el aumento salarial reclamado; que lo que aparece probado es que el actor, en el último año de labor, devengó un salario promedio mensual de $2.496.242 (f.° 39).
Agregó que, en todo caso si se hubiera acreditado que la empresa demandada estaba obligada a efectuar un aumento salarial para la época mencionada, en virtud de un convenio o pacto colectivo, de un laudo arbitral o de un acuerdo voluntario entre las partes, el Juez Laboral, como lo dijo la sentencia de primera instancia, no está autorizado por norma jurídica alguna para decretar aumentos salariales, a no ser que aquél provenga de los decretos que el Gobierno Nacional expide para reajustar año a año el salario mínimo legal por lo que la negativa por parte del a quo, a decretar los aumentos salariales pedidos, y por ende, el pago de las diferencias por concepto de prestaciones legales y extralegales e indemnización por despido, se encuentra ajustada a derecho.
En lo que concierne con los perjuicios alegados por el accionante, razonó que en virtud de lo preceptuado en el artículo 64 del CST, modificado por el 6° de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, el legislador previó que cuando quiera que se resuelva un contrato de trabajo por incumplimiento de lo pactado, habrá lugar a indemnización de perjuicios, para lo cual estableció una responsabilidad tarifada dependiendo de la modalidad del contrato de trabajo, el salario devengado por el trabajador y su antigüedad agregó, que no hay lugar a declarar el daño emergente pedido, ya que por ley se entiende que tal rubro se encuentra incluido dentro de la indemnización tarifada, que el empleador paga al tomar la determinación de fenecer el contrato de trabajo; que a lo anterior se suma quienes presuntamente sufrieron los daños por el despido injusto del demandante, fueron terceras personas -madre y hermanas-, « y hasta allá no puede llegar la responsabilidad de un empleador pues escapa a la órbita de lo contractual ».
Sobre este aspecto, destacó, además, que si bien la jurisprudencia en sede de casación, ha aceptado la posibilidad de que el trabajador pueda sufrir tal tipo de perjuicios con ocasión de un despido injustificado, para poder imponer condena sobre los mismos se requiere su acreditación en juicio, en virtud del principio onus probandi incumbi actoris, establecido en el artículo 177 del CPC, por lo que correspondía al actor comprobar los perjuicios morales ocasionados con el despido del que fue objeto; que con todo, los documentos de folios 21 a 23 del plenario, son emanados de terceros y no fueron ratificados dentro del proceso bajo la técnica de la prueba testimonial, ni aceptados expresamente por la parte contra la cual se aducían, por lo cual no pueden ser tenidos en cuenta como prueba, de conformidad con el parágrafo del artículo 54A del CPLSS.
En torno a la declaración de la señora Elizabeth Ibáñez Jiménez, argumentó que por provenir de una hermana del demandante, que fuera de eso manifestó depender económicamente de él, aunque se refiere al estado de estrés y de angustia que provocó la determinación de la empresa en el estado de ánimo de su hermano, no resulta suficiente como para determinar de forma médico-científica, los detalles de la mella que sufrió el actor en su salud; no prueba el daño que tuvo la medida en su vida de relación con su entorno, la patología concreta de su posible enfermedad, su grado, avance y, sobre todo, el nexo de causalidad entre el despido y su estado de salud.
En últimas, no existe la prueba cierta de las consecuencias que ocasionó en el demandante la terminación de su contrato de trabajo, su persistencia a través del tiempo y su valoración por parte de especialistas en la materia, como para que pueda afirmarse que el actor cumplió con la carga que en tal sentido le competía, […]. Finalmente concluyó que el demandante no comprobó los supuestos de hecho de las normas de las cuales aspiraba a favorecerse, y que la indexación solicitada dependía de la prosperidad de las demás condenas, por lo que estimó que no existía motivo para revocar o reformar la sentencia consultada.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda (f.° 9 cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia acusada « viola la ley sustancial porque aplico (sic) indebidamente el artículo 54 del C.P.L. y S.S., Art. 127 subrogado por la Ley 50/90, Art. 14, 177 del C.P.C. y 53 de la C.P. » A renglón seguido, puntualizó que la « violación indirecta de la ley » por la que se acusa el fallo, proviene de los siguientes errores de hecho que rotuló de manifiestos: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el salario promedio mensual devengado por el demandante para la fecha de su desvinculación laboral, era la suma $3.276.801.00., para el mes de diciembre de 2006. 2.- No dar por demostrado estándolo, que al trabajador demandante se le liquido (sic) su indemnización y prestaciones sociales con un salario mensual promedio de $2.496.292.00. 3.- No dar por demostrado estándolo, que al demandante no se le liquido (sic) su indemnización y prestaciones sociales con el salario promedio mensual más alto de $3.276.801.00. 4.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada no hizo el aumento de salario por el periodo (sic) comprendido entre el 1° de junio de 2006 hasta el 27 de marzo 2007. 5.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa no realizo (sic) el aumento en el salario establecido en el Art. 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, de 9.98%. 6.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante no se siente capaz para el negocio, está en una edad adulta y no poder dormir por la incertidumbre económica de su familia, sufrir de estrés, mareos, lumbalgia (sic) insomnio y trastornos del pensamiento. 7.- No dar por demostrado estándolo, donde el demandado relata a su odontólogo que está pasando por un periodo (sic) debido a la pérdida de su trabajo en la empresa en la cual laboró por más de 30 años, bruxando (acción de apretar los dientes), que lo ha llevado a reventar o fracturar sus prótesis dentales. 8.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante a causa del despido tiene una afectación psicoafectiva y o familiar.
Sostiene la acusación, que estos errores fáticos son consecuencia de la falta de apreciación de la certificación de salario y cargo, del 5 de diciembre de 2006 (f.° 7); la liquidación final del contrato de trabajo y de la certificación de salario del 14 de mayo de 2007 (f.° 6 y 10); del artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo (f.° 130 y 131); la constancia del sicólogo (f.° 21); la constancia del Centro Médico Ampora, (f.° 22 y 25), y el dictamen psicológico (f.° 333 a 338, todo del cuaderno principal).
En la demostración del cargo, aduce que la posición del Tribunal plasmada en la sentencia que se impugna, es contraria a la realidad procesal, pues si hubiese apreciado correctamente, en su conjunto, las pruebas documentales antes relacionadas, tendría que haber dado por demostrado, que el salario devengado en el último año por el demandante, es de $3.276.801.00; que la liquidación del contrato de trabajo del actor no se hizo sobre dicha suma, pues la obligatoriedad para el aumento del salario por el lapso comprendido entre el 1° de junio de 2006 y el 27 de marzo de 2007, tiene como fuente los artículos 17 y ss de la convención colectiva de trabajo, con lo que se demuestra que al momento del despido, no fue liquidado con el salario realmente devengado, « dejando en consecuencia sin sustento tales aseveraciones en el sentido de que no se probó (sic) el salario más alto del mes de junio de 2006 a marzo de 2007 y la fuente u origen de la obligación para tal aumento ».
Arguye que el Tribunal tampoco tomó en consideración el documento de folios 23 a 24 del proceso, expedido por odontólogo acreditado, ni el dictamen pericial de la Dra. Claudia Ximena Cabrera, que milita a los folios 333 a 338, pruebas que no fueron rechazadas o cuestionadas por la empresa demanda. RÉPLICA Indica la parte opositora, que el cargo no debe prosperar, por razones de orden técnico y de carácter sustancial, pues la formulación del alcance de la impugnación se hace en forma defectuosa, ya que en la demanda inicial se formulan pretensiones principales y subsidiarias, pero en la sustentación del recurso se presentan todas en forma conjunta; que la proposición jurídica no concuerda con lo perseguido en el proceso, ya que si bien se reclama el reintegro del actor con sus consecuencias, partiendo del supuesto de la ilegalidad del despido, porque no estaba ejecutoriada la resolución que autorizó a la demandada terminar los contratos laborales de varios de sus trabajadores, resultaba imperioso cuestionar la aplicación, por parte del Tribunal, de los artículos 466 del CST y 67 de la Ley 50 de 1990.
Aduce que tampoco se cuestiona la aplicación del artículo 64 del CST, en el cual el Tribunal sustentó la absolución respecto de la pretensión de perjuicios originados en el despido; que los errores de hecho se centran exclusivamente en un tema salarial, y en ellos se involucra como uno de los ejes el aumento establecido en la convención colectiva de trabajo, pero tampoco se invoca como violado el artículo 467 del C.S.T.; que cuando el ad quem abordó el tema de los ajustes salariales y prestacionales, negó las correspondientes peticiones, porque coligió que « lo que aparece probado es que el actor en el último año devengó un salario promedio mensual de $2.496.242 », conclusión que no se encuentra atacada; que en punto a los perjuicios alegados, mientras la sentencia se apoya en unas pruebas, el cargo invoca otras, sin cuestionar la apreciación del Tribunal sobre las primeras, lo que se traduce en que éstas conservan todo el poder de sustento de la decisión impugnada.
Finalmente destacó, que el soporte probatorio en este último aspecto, es proveniente de testimonios, los cuales no son prueba calificada en casación y, además, los varios conceptos médicos a que alude el censor, por involucrar una expresión pericial, no se pueden tenerse como prueba calificada, pero si se les diera otra connotación, solo podría ser la de un documento declarativo, proveniente de un tercero, condiciones en las que tampoco podrían ser aceptados como prueba idónea en casación (f.° 18 a 22 cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES En la sentencia confutada a través del recurso extraordinario, y en lo que es menester examinar por convocatoria del impugnante, el Tribunal se ocupó de dos (2) temas centrales: i) la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido injusto, deprecada por el accionante con referencia en un mayor salario que asume se debió tener en cuenta para el efecto, y ii) los perjuicios que aduce el ex trabajador, le ocasionó la decisión de la empleadora de dar por terminado su contrato laboral.
En relación con el primero, asentó el juez de la apelación, que el único soporte fáctico de ese pedimento es el del hecho 14 de la demanda; que no se especificó fuente normativa que consagrara la obligación patronal de efectuar el aumento salarial reclamado; que ni en la demanda, ni en el trascurso del proceso, tampoco se acreditó cuál era el salario que debió devengar el accionante, entre el 1º de junio de 2006 y el 27 de marzo de 2007; que al tenor del documento de folio 39, lo que se probó es que el salario promedio del demandante en el último año de servicios, fue de $2.496.242, y que ante la falta de normativa que la autorice, distinta a la legal, no puede el juez laboral ordenar aumentos salariales, por lo que el primer fallo es acertado en el aspecto que se examina.
En relación con el segundo, expuso esencialmente el ad quem que el artículo 64 del CST, establece un régimen indemnizatorio tarifado por el despido injustificado, que abarca el daño emergente, y que aunque el daño moral por el despido, puede ser resarcido, según la jurisprudencia, el mismo debe ser acreditado por quien lo demanda, lo cual no sucedió en el caso.
Efectúa la Sala la anterior remembranza de las líneas que demarcaron la decisión de segunda instancia, porque al confrontarlas con la acusación, se constata que, como la aduce la oposición, el cargo presenta deficiencias que no hacen viables su prosperidad, como las siguientes: Sobre el tema salarial En punto de este extremo del conflicto, el primer soporte argumental de la sentencia del juez de la apelación, es fruto de su apreciación de la demanda gestora del proceso, actividad de la que extrajo el aserto de que en ella no se consignó el soporte normativo del incremento remunerativo deprecado.
Empero, auscultado el ataque, se observa la grave omisión de que el recurrente, ningún cuestionamiento formula sobre la valoración que en el fallo de segundo grado se hizo de la demanda, ni respecto de la conclusión que de allí obtuvo el colegiado de la alzada. Es decir, dejó incólume ese soporte de la sentencia, lo cual es suficiente para sostenerla, pues se sabe que al respecto la misma está protegida por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.
Además, también dejó libre de cuestionamiento el impugnante, la aseveración que a continuación hizo el Tribunal, en el sentido de que el juez del trabajo no puede imponer aumentos salariales, distintos a los autorizados legalmente, desatando la consecuencia que se acaba de apuntar, en el sentido de que el fallo, en ese aspecto, se presume legal y acertado.
De la anterior manera se ha orientado la jurisprudencia, como lo permite corroborar la sentencia CSJSL12298-2017, 16 ago. 2017, rad. 50844, en la que se explicó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Ahora, no pasa inadvertido la Sala, que en el cargo el censor hace pender el aumento salarial impetrado por el accionante, del artículo 17 convencional, diciendo que con él se demuestra el hecho 14 de la demanda.
Sin embargo, esta alegación introduce un hecho nuevo en casación, pues en cuanto a tal origen de la reclamación salarial del accionante, no se dijo nada en la demanda, como lo concluyó en general el Tribunal, ni tampoco se concretó nada durante el devenir procesal, como particularmente se advierte en el contenido de escrito de sustentación de la apelación, visible a folios 395 a 397 del plenario.
Al respecto resulta oportuno recordar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha enmarcado el objeto del litigio, respecto del cual se ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder vulnera el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.
Sobre este tópico en sentencia CSJ SL SL10559-2017, 19 jul. 2017, rad. 39956, que reiteró la CSJ SL6076-2016, rad. 49422, se dijo: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
Así las cosas, no puede analizar la Sala los desatinos que el recurrente endilga al juez de la apelación en este sentido, por cuanto ellos corresponden a circunstancias y hechos que no fueron aducidos como causa de las pretensiones del actor y, por lo mismo, no los estudió el Tribunal. Con todo, en aras de la claridad, resalta la Sala que aún si se salvaran los anteriores obstáculos, de todas maneras el cargo no podría prosperar en el tópico que se examina, pues su proposición jurídica es deficiente, toda vez que si el censor alude que el soporte de la reclamación salarial del accionante, no atendida favorablemente al interés de este, tiene como cimiento un precepto convencional, indefectiblemente ha debido enlistar como precepto sustantivo trasgredido en el segundo fallo, el artículo 467 del CST, o el artículo 476 del mismo estatuto, o ambos, por cuanto omite acusar los textos legales que contienen los derechos de naturaleza convencional que se pretenden reivindicar, esto es, los artículos 467 o el 476 del CST, tal y como lo ha precisado insistentemente la jurisprudencia de la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL16150 – 2014, que memoró la CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114, en la que se precisó: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
Sobre el resarcimiento de los perjuicios causados por el despido La censura circunscribe su disenso al respecto, con la sentencia de segundo grado, a que no se impuso la condena por perjuicios morales suplicada por el accionante, debiendo haberse accedido a la misma, con referencia en lo que enseñan las pruebas de folios 21 a 23 y 24, que contienen constancias médicas y sicológicas, más el dictamen de folios 333 a 338 del plenario, que desde su perspectiva, acreditan ese tipo de daño. No obstante, la acusación en este elemento de su estructura, tampoco puede salir airosa, pues en relación con los medios de prueba de folios 21 a 23 del plenario, la censura endilga al Tribunal un yerro de valoración probatoria en el que no incurrió, pues vista la sentencia recurrida, a folio 37 se constata que, contrario a lo sostenido el cargo, sí apreció esas probanzas, sólo que les restó valor probatorio, por provenir de terceros y no ser ratificadas por vía testimonial.
Adicionalmente, más allá del acierto del ad quem en el anterior razonamiento jurídico, el cual, a todas estas, ameritaba acusación por la vía directa, que tampoco formuló el recurrente, resulta trascedente resaltar que las pruebas en comento, así como el dictamen pericial de folios 333 a 338 del expediente, no son pruebas calificadas en casación, a partir de las cuales sea posible fundar un cargo como el que se examina.
En efecto, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el yerro fáctico será motivo de casación, únicamente cuando provenga de falta de apreciación errónea de documento auténtico, de confesión judicial o de una inspección ocular, y acontece que las presentadas como documentales de folios 21 a 24 del cuaderno principal, en realidad no son tales, pues son simplemente declarativas, provenientes de terceros, que se asimilan a testimonios, en tanto la de folios 333 a 338 ibidem, que contiene una experticia, evidentemente no está incluida en los supuestos de hecho de la norma citada.
Lo anterior no obsta, para que de todas maneras la Sala responda a la censura, que aún si se obviaran las razones previamente expuestas, que conspiran con la estimación del cargo, este tampoco podría salir avante el tema que se examina, en vista de que conseda los medios de convicción de folios 21 y 22 a 23, de los mismos no se puede inferir fuente de certeza de que las afectaciones a que aluden padece el accionante, tengan raigambre en su despido laboral, puesto que el lenguaje utilizado por lo terceros que suscriben tales constancias, certificaciones o declaraciones, es condicional, alimentado por el dicho del propio accionante.
En síntesis, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO IBAÑEZ JIMÉNEZ contra la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS - ICOLLANTAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00