CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52063 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14336-2017 Radicación n.° 52063 Acta 8 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUTIÉRREZ OVIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 24 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL GUTIÉRREZ OVIEDO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le reajuste su pensión de vejez, y la misma sea fijada en $1.058.549.oo mensuales, desde el 01 de noviembre de 1999, con las diferencias del IPC, y para que se le reconozca el incremento por cónyuge que prevé el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 13339 del 2000, con una mesada de $955.351.oo, por haber cumplido la edad y haber sufragado 1308 semanas; que es beneficiario del régimen de transición por lo que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que la demandada incurrió en errores al liquidar su pensión, consistentes en calcular un ingreso base de cotización menor, para fijar la mesada, y no reconocer el incremento por su cónyuge (f.° 15 a 21 cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expuso que es cierto el primero, sobre el reconocimiento de la pensión al demandante, en las condiciones de la Resolución n.° 13339 de 2000, así como el relativo al agotamiento de la reclamación administrativa; sobre el segundo y tercero dijo no ser tales.

En su defensa propuso como excepciones de fondo, la innominada; no estar obligada a reconocer el derecho; prescripción; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones demandadas; cosa Juzgada, y la declarable de oficio (f.° 27 a 29 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira mediante sentencia del 04 de mayo de 2010, resolvió condenar al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión del actor, fijándole como primera mesada la suma de $965. 383.oo, a partir del 01 de noviembre de 1999, con sus aumentos legales y diferencias de acuerdo al IPC, más los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente condenó a pagar la suma de $5.640.066.66 por concepto de los incrementos pensionales por su cónyuge, a partir del 11 de mayo de 2003 hasta la fecha de la sentencia, y de ahí en adelante, mientras se mantengan las causas que le dieron origen. Ordenó pagar la suma de $380.409.98 por concepto de indexación. Condenó en costas a la demandada.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y absolvió de las demás pretensiones (f.° 104 a 113 cuaderno principal) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 24 de marzo de 2011, confirmó la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el Ad quem que el apoderado de la parte actora, al formular su recurso, no cuestiona el período para establecer el IBL, el valor de los salarios devengados en dicho período y la tasa de reemplazo aplicada al IBL, por lo que el fallo partió de ese supuesto no discutido. Sostuvo que la queja del libelista apunta a que el juez de primera instancia no indexó el 100% del período, para obtener el IBL de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues arguye que, de los 2040 días del período liquidado por el fallo, sólo se indexan 1710 días, ya que no se actualizan los 330 días del año 1999, por lo que a su juicio, para obtener el monto de la primera mesada pensional del actor, se deben indexar los ingresos base de cotización del último año, es decir de 1999.

Frente a tal postura de la apelación, advirtió que no le asiste razón al recurrente, por los siguientes motivos: 1. Porque la actualización del ingreso base de cotización que utilizó el Juzgado para obtener el IBL que determina la primera mesada pensional del demandante, no incluye la variación del IPC del año 1999, dado que no es posible establecerla en la fecha de causación de la pensión que dedujo el Juzgado (01 de noviembre de 1999), ello porque para dicha data aún se desconocía el número índice que arrojaría el DANE al 31 de diciembre de 1999. 2.

Del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se infiere que deben tenerse en cuenta las consideraciones que propone el recurrente; además, la metodología empleada en casos similares por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es precisa en señalar que el IPC final corresponde al índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de la pensión, el cual, según lo dedujo el Juzgado concuerda con el IPC del 31 de diciembre de 1999. 3.

Si el reconocimiento de la pensión se hace en el año 1999, entonces, no se puede tomar el IPC causado en ese año para actualizar su valor sin que haya transcurrido dicha anualidad, porque el IPC de tal año sirve para actualizar la prestación del 01 de enero del año siguiente. 4. No se debe confundir la actualización del IBL para determinar el monto de la primera mesada pensional, con la indexación de una acreencia laboral de diferente naturaleza, ya que por disposición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las mesadas pensionales se incrementan el 01 de enero de cada año; y en consecuencia, el IBL para calcular el monto de las mismas debe seguir la misma metodología. 5.

En el presente caso, el valor de la mesada pensional del demandante y/o sus IBC se mantienen constantes desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 1999 y solamente es posible su reajuste o actualización a partir del 01 de enero del 2000. En cuanto a la solicitud del recurrente de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, razonó que la fórmula aplicada por el a quo, para determinar el valor de la primera mesada pensional, tiene fundamento en lo dicho por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, procedimientos que tiene en cuenta y se compadecen con el principio de la condición más favorable al trabajador o al pensionado.

Arguyó, además, que la fórmula se ajusta a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra que el IBL que determina el valor de la mesada inicial es el promedio de lo devengado en el período determinado, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE (f.° 130 a 142 cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión absolutoria que emitió el Juzgado, en relación con el solicitado reajuste de la pensión de vejez del demandante, para que, en función de instancia, revoque en el mismo punto y, en su lugar, condene a la demandada a reconocer al demandante la pensión primigenia equivalente a $1.058.549.oo.(f.° 8 cuaderno de casación).

Con tal propósito, invocando la causal primera de casación, formula dos cargos por la vía directa, por interpretación errónea y aplicación indebida, respectivamente, los cuales no fueron replicados y se decidirán conjuntamente por denunciar la misma normatividad y perseguir idéntico propósito, conforme lo permite el art. 51 del Decreto 2651/91, convertido en legislación permanente por el art. 161 de la Ley 446/98.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de haber violado directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990).

Considera el impugnante que el Tribunal adoptó de la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2007, con radicado 30602, la misma ecuación que le permitiera llegar a establecer el IBL, la cual se reflejó en la operación matemática que concluyó con el valor de la pensión, objeto de cuestionamiento; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que para establecer el IBL, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un determinado espacio de tiempo, actualizando anualmente tales devengos con base en la variación del IPC, que expida el DANE.

Sostiene que el IPC mensual acumulado anualmente es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar, con el cual se incrementan las pensiones a 01 de enero de cada año, mientras que el IPC mensual nacional acumulado, es la variación de precios total, ponderado nacional, el cual no solamente comprende los precios de la canasta familiar, sino una gama adicional de productos; que si el artículo 53 de la Constitución Política dice que es un principio mínimo fundamental consagrado en favor del trabajador, que a éste debe aplicársele la situación más favorable, en caso de duda en la aplicación y en la interpretación de las fuentes formales del derecho, y si el DANE certifica dos clases de IPC nacionales, cumple aplicar la más favorable al trabajador.

Finaliza afirmando que el Tribunal dejó por fuera de la actualización monetaria, el último año que ha debido indexar y, por ende, no reajusta la medida de tiempo en el 100% del período ordenado y, además, no dispuso pagar indexado el resto del año en que se reconoce la pensión, ni tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada, con la que se reconoció efectivamente la pensión (f.°8 a 10 cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de la Constitución Política, 20, 21, 41, y 46 del Decreto 692 de 1994, con la consecuencial aplicación indebida, dice, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), y 141 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo, aduce la censura que el Tribunal no actualizó el 100% del período que ordena indexar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que según la liquidación que efectuó el Tribunal para establecer el IBL, no indexó los 2040 días, que es el lapso que corre entre el 01 de abril de 1994 y el 01 de noviembre de 1999, pues no actualizó los 330 días del año 1999; que como no se actualizaron los días que se ha debido indexar, se transgredió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, error que nada tiene que ver con la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba, ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso (f.° 10-11 cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por sentar que los cargos materia del recurso extraordinario, están enfilados a enjuiciar por la vía jurídica, la violación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida, argumentando para ello supuestos yerros cometidos por el Tribunal, en la forma como actualizó monetariamente el promedio de lo devengado por el afiliado, al no incluir 330 días de 1999, dejando libre de cuestionamiento lo sentado por el Tribunal cuando dijo que lo a resolver en la alzada no involucraba el ingreso base de liquidación IBL, el valor de los salarios devengados, ni la tasa de reemplazo aplicada al IBL.

Siendo así las cosas, considera la Corte que como quiera que efectivamente la disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se limita a establecer que el IBL debe ser « actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», no es viable deducir la violación de la norma, en los términos expuestos por la censura, cuando el juzgador ad quem consideró que no era de recibo incluir el índice de precios al consumidor del año 1999, porque no era posible establecer ese guarismo en la fecha de causación de la pensión, acaecida, como no se discute, el 1° de noviembre de 1999, por la sencilla razón que para esa fecha aún se desconocía el índice que arrojaría el DANE al 31 de diciembre de 1999, pues tal razonamiento es lógico y no entraña trasgresión de la norma, en el entendido que ella únicamente dispone la actualización anual del promedio de lo devengado por el pensionable, sin establecer si lo es mes a mes, como lo propone la acusación. En tal contexto, el Tribunal no aplicó indebidamente al caso concreto el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en su inciso tercero, ni lo interpretó con error, por la potísima razón que el precepto era aplicable a los supuestos de hecho del caso y desató sus efectos en él, con referencia en la jurisprudencia de la Corporación, sobre la forma como se debe comprender el mismo para obtener el IBL de pensiones como la del accionante.

Así, incluso, ya lo dijo Corte, en un asunto de similar perfil al presente, decidido en la sentencia SL 6916-2014, en la que orientó: En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en lo concerniente a que el juez colegiado dejo por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar -y que la Sala entiende que es el que cobija el período transcurrido entre el 01 de enero de 1996 y el 28 de febrero del mismo año-, se debe aclarar que el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación. Por lo expuesto, los cargos planteados no están llamados a prosperar.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUTIÉRREZ OVIEDO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00