CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53209 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL14333-2017 Radicación n.°53209 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA CALVACHE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el CENTRO DE ORTOPEDIA Y FRACTURAS S.A. I.
ANTECEDENTES ALICIA CALVACHE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al CENTRO DE ORTOPEDIA Y FRACTURAS S.A., con el fin de que la empresa pague al ISS los aportes de pensiones, desde noviembre de 1996 hasta julio 16 de 2003, y aquél le pague la pensión de vejez, junto con los intereses, retroactivo, daños morales, y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que presta sus servicios al Centro de Ortopedia y Fracturas desde el 15 de noviembre de 1987 hasta la fecha de la demanda, desempeñando el cargo de tecnóloga de rayos X; que fue afiliada al sistema de seguridad social; que goza de pensión de jubilación desde octubre de 1987, reconocida por el Hospital Universitario del Valle; que el Centro de Ortopedia y Fracturas decidió, desde noviembre de 1996, suspenderle los aportes obligatorios para pensión; que esta determinación es contraria a la ley, y se tomó por mala interpretación del concepto del Ministerio de la Protección Social, de que nadie puede desempeñar más de un empleo público; que el Centro de Ortopedia y Fracturas es una entidad totalmente privada; que nació el 16 de julio de 1948, cuenta con más de 57 años y radicó ante el ISS solicitud de pago de pensión de vejez el 12 de noviembre de 2004; que esta entidad le negó el derecho, aduciendo que no tiene el número de semanas requeridos por la ley, para ese efecto; que si la empleadora hubiese cancelado los aportes que le correspondía, el ISS le hubiera reconocido la pensión de vejez, desde que cumplió 55 años, esto es, el 16 de julio de 2003 (f.° 8 a 9 cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relacionados con la edad de la demandante, la solicitud de pensión y la respuesta negativa. Sobre los demás hechos dijo no constarle o no ser tales. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.
(f.° 37 a 39 cuaderno principal). Por su parte la demandada Centro de Ortopedia y Fracturas, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relativos a la prestación del servicio por la demandante al Hospital Universitario del Valle, ser pensionada de dicha institución, haberse vinculado laboralmente con ella desde el 15 de noviembre de 1987 hasta la fecha de contestación de la demanda, así como los atinentes a la afiliación al sistema de seguridad social y la interrupción desde octubre de 1996 y la negación de la pensión a la accionante por parte del ISS.
En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, pago por compensación e innominada (f.° 56- a 65 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante fallo del 20 de marzo de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, con mesadas adicionales e incrementos de ley, a partir de que la actora acredite su retiro del sistema de seguridad social en pensiones; condenó en costa al ISS y absolvió al Centro de Ortopedia y Fracturas (f.° 403 cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), previa apelación de la accionante, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existe controversia alguna en lo referente al derecho de la demandante a la pensión de vejez, bajo el régimen de transición del cual es beneficiaria; que el punto fundamental del debate, se centra en que el a quo se negó a ordenar el reconocimiento del retroactivo pensional e intereses moratorios, argumentando que es necesaria la desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutarla, conforme lo enseña el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Manifestó que al confrontar ésta norma con las pruebas obrantes a f.° 238 y 243 a 257, estableció que el Centro de Ortopedia y Fracturas, realizó pagos al ISS por concepto de aportes a pensión, incurriendo incluso en mora; que a la fecha de contestación de la demanda, aún la actora se encontraba laborando y que de acuerdo a otras pruebas documentales, como las autoliquidaciones de aportes a favor de la trabajadora, se constatan aportes que datan de 2007, pero no existe novedad de retiro del régimen pensional, por lo que no es errada la decisión del juzgado de condenar al ISS al pago de la pensión a partir de la fecha en que surja el retiro, y no acceder al reconocimiento del retroactivo (f.° 19 a 26 cuaderno Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente textualmente pretende: Se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia y en su lugar esta corporación se sirva:
PRIMERO: Condenar a la entidad demandada CENTRO DE ORTOPEDIA Y FRACTURAS S.A al reconocimiento y pago de la retroactividad de la pensión de vejez generada a partir del 12 de noviembre de 2004 al 30 de mayo de 2010 fecha en que el ISS empieza a pagar definitivamente la pensión a la señora CALVACHE.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior Declaración se condene a la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensiónales atrasadas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la demandada Instituto de Seguros Sociales, y se estudiaran conjuntamente por cuanto se encaminan por la misma vía y persiguen igual propósito (f.° 20 a 24 cuaderno de casación).
VI. CARGO PRIMERO Anuncia la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 13 del Decreto 758 de 1990. Para la demostración del cargo, manifiesta que el sentenciador aplicó de manera indebida dicha norma, pues no analizó los alcances de la misma; que es claro que la actora se encontraba activa dentro de la empresa demandada, y no podía desvincularse cuando se le definiera su situación pensional, teniendo en cuenta que estaba demandando el hecho de que una empresa no había pagado unos aportes pensiónales, entre noviembre de 1996 y diciembre de 2004, aportes que definían claramente el derecho pensional impetrado (f.° 20 a 22 cuaderno de casación).
VII. CARGO SEGUNDO Igualmente invoca la causal primera de casación laboral, por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, el censor indica que el juez olvidó aplicar al caso el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que estipula el momento en que cesa la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima.
Reflexiona que la demandante reunía los requisitos en noviembre de 2004, cuando radicó la solicitud de pensión de vejez ante el ISS, pero le fue negada debido a que la empleadora Centro de Ortopedia y Fracturas se encontraba en mora, y solo contaba con 456 semanas; que solo se habilita el derecho pensional de la reclamante, cuando el empleador demandado realizó el pago de los aportes en mora, en noviembre de 2006, y que el ISS no hizo uso de los mecanismos que le entrega la ley para cobrar los aportes en mora, allanándose a las consecuencias que la mora conlleva (f.° 22 a 24 cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, al formular oposición contra los dos cargos, manifiesta que como estos apuntan a derruir la sentencia acusada con similar demostración, sobre la base de que la desafiliación no se constituye en un requisito para el disfrute de la pensión, sino que esta se erige como bastión para determinar el momento del pago de aquella, junto con el correspondiente retroactivo desde su causación, los responde manifestando que no tienen vocación de prosperidad, por cuanto la inteligencia dada por el Tribunal a las normas que aplicó fue la correcta. aunado al hecho cierto que utilizó las correctas para resolver el caso en concreto, sin que exista dislate alguno, para lo cual invoca apartes de diferentes jurisprudencias de la Corte sobre el tema del requisito de la desafiliación para el disfrute de la pensión (f.° 29 a 31 ibídem ).
VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Corte por recordar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuya finalidad es la defensa del orden jurídico, la protección de los derechos y la unificación de la jurisprudencia, garantías que se reflejan en los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la justicia y reparación del agravio cuando una sentencia contraviene la normatividad, es por ello que a la Corporación no le corresponde la revisión del litigio, sino la confrontación de legalidad de la sentencia, para lo cual se debe cumplir las exigencias previstas en el artículo 90 del CPTSS, que no son un culto a la formalidad, sino la materialización del debido proceso.
Se recuerda lo anterior, a propósito de los graves desaciertos en que incurre el recurrente desde la misma formulación del alcance de la impugnación, en la cual se solicita casar totalmente la sentencia de segunda instancia, pero es silente en cuanto a la actuación que espera de la Corte frente a la decisión de primera instancia, es decir, no informa clara y palmariamente que pretende de la Corte, esto es, si lo que quiere es que se confirme, revoque o modifique dicha sentencia, por lo que su omisión torna en inadmisible el recurso, teniendo en cuenta que ese requisito es necesario para desentrañar cual es el propósito del recurrente, no siendo procedente suplirlo con la demanda inicial y mucho menos con lo pedido en el recurso de apelación, máxime cuando lo pretendido en el alcance de la impugnación, como ocurre en este caso, no fue lo pretendido en la demanda ordinaria, ni lo sometido a consideración en la alzada.
Ya la Corte ha adoctrinado de manera suficiente, que la deficitaria formulación del alcance de la impugnación, que es el petitum mismo de la demanda, imposibilita el estudio del recurso; así lo sentó en la sentencia SL5080-2017, cuando dijo: Una vez examinado el texto de la demanda, planteada en la forma descrita, para la Corte no reúne los requisitos mínimos establecidos en el artículo 90 del Código Procesal Labora y de la Seguridad Social, de manera que se imposibilita su estudio, como pasa a señalarse: El censor, en el alcance de la impugnación, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal y que constituida en sede de instancia «REVOQUE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín»; lo cual no es posible, en razón de que una vez casada la sentencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe.
Además, dicho alcance es incompleto, pues la censura no precisó qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, una vez casada la sentencia impugnada, esto es, sí confirmar, revocar o modificar el fallo de primer grado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.
En sentido análogo, la Corporación se pronunció en la sentencia SL 7701-2014, así: Esta Sala de la Corte tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.
En el contexto que antecede, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, algunos de ellos puestos de presente por la oposición, como pasa a verse: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, se solicita «su revocación», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe y, de otra parte, tampoco señala el impugnante qué deberá hacer esta Sala, en sede de instancia, con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla.
Además, también ha adoctrinado la Corte, que con el recurso de casación no se pueden introducir hechos ni pretensiones nuevas, es decir, distintas a las que se discutieron en las instancias, pues, con ello se sorprende a la otra parte, vulnerando su derecho al debido proceso judicial del artículo 29 superior. Así debe memorarlo la Sala, pues el irregular petitum del recurso lo que busca es que se condene a la demandada Centro de Ortopedia y Fracturas S.A. al pago del retroactivo de la pensión de vejez de la demandante, sin que este aspecto hubiese sido planteado como pedimento en la demanda ordinaria, y ni siquiera referido en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, que absolvió a dicha demandada, según se verifica a f.° 403 del cuaderno principal, como además bien lo delimitó el Tribunal en su pronunciamiento visible a f.° 24, acogiendo para ello el principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS.
Finalmente, más allá de las disfunciones formales del ataque, de todas maneras deja sentado la Sala que los yerros jurídicos endilgados al fallo, tampoco tuvieron ocurrencia, por cuanto el ad quem desató el recurso propuesto, ratificando el pago de la pensión de vejez, y ante la incertidumbre del retiro o desafiliación del sistema de la accionante, dejó el disfrute de la misma sujeta a su acreditación, conforme lo establece el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, atendiendo que en este caso no se debatió ni demostró actuar malicioso de la entidad de seguridad social en cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, respecto de la reclamante.
Además, el fallo del juez de la alzada, en el punto que se examina, se sujeta a lo que la Corte ha orientado, en relación con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, diferenciando entre causación y disfrute de la pensión de vejez, en el sentido de que para lo último acontezca, es menester que el afiliado o afiliado, se encuentre retirado del sub sistema de pensiones.
Así lo explicó está Corporación, en la sentencia CSJ SL 15091-2015 en los siguientes términos: El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reproducido por la censura, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión, es necesaria la desafiliación del sistema, y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez.
En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.
Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleológica o finalista, no admite excepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez.
Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, no salen avante los cargos. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA CALVACHE contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CENTRO DE ORTOPEDIA Y FRACTURAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00