Radicación n.° 62346 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL1433-2018 Radicación n.º 62346 Acta 12 Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR S.A., contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le promovió YULI EDELMIRA GÓMEZ LÓPEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores CLAUDIA PATRICIA y JULIÁN DAVID GÓMEZ GÓMEZ.

Se reconoce personería al doctor Jaime Humberto Salazar Botero como apoderado judicial de Yuli Edelmira Gómez López, en los términos de la sustitución de poder de folio 28 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Yuli Edelmira Gómez López, en nombre propio, y en representación de sus menores hijos, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantía para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de octubre de 2006, y se dispusiera el pago del retroactivo, incluidas las mesadas adicionales, los intereses que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, subsidiariamente, la indexación de las condenas.

Relató que contrajo matrimonio con Wilmar de Jesús Gómez Salazar, el 4 de diciembre de 2004, no obstante, la pareja convivió desde 1995, hasta la fecha del deceso de su cónyuge, ocurrida el 28 de octubre de 2006; de esa unión procrearon a Claudia Patricia y Julián David Gómez; señaló que la prestación de sobrevivencia fue negada, por la entidad demandada mediante comunicación AAP-008-490 de 17 de marzo de 2008, sin que mediara razón, solo bajo la manifestación de no cumplir los requisitos legales, en su lugar, dispuso la devolución de saldos por valor de $9.858.373.

Sostuvo que de acuerdo con la historia laboral suministrada por BBVA Horizonte, Gómez Salazar cotizó un total de 1.170 días que equivalen a 167 semanas al Sistema General de Pensiones, de las cuales 64 fueron cotizadas en los 3 años anteriores a su muerte y que tenía más del 20% de fidelidad «de cotización al sistema, toda vez que este debería contar con 106 semanas de cotización, que es el número de semanas equivalente al 20% de fidelidad».

En tal virtud, afirmó, le asiste el derecho reclamado, pues convivió cerca de 10 años con el afiliado, primero en calidad de compañera y luego como esposa. La demandada se opuso a las pretensiones (fls 42 a 47) y propuso las excepciones de ausencia de derecho sustantivo, pago, compensación y prescripción. Aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado, la celebración del matrimonio, la existencia de los hijos de la pareja Gómez Gómez, la reclamación y la respuesta de la entidad, en la cual se suministraron las razones para no acceder al derecho.

Destacó que las entidades del Sistema de Seguridad Social, para conceder la pensión, deben verificar si se cumplen los requisitos de semanas de cotización y permanencia en el Sistema, como lo dispone el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo cual no aconteció en este caso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de octubre de 2010, y con ella el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (fls. 89 a 93).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la demandante, mediante la sentencia recurrida en casación, el Tribunal revocó la del a quo; en su lugar, reconoció la pensión de sobrevivientes a los demandantes, de la siguiente manera: 1. A la señora YULI EDELMIRA GÓMEZ LÓPEZ en forma vitalicia inicialmente en un 50% de un Salario Mínimo Legal Mensual, a partir del 28 de octubre de 2006, con incrementos en la medida en que culminen las causas que sostienen la pensión de sus hijos también demandantes. 2.

A la menor CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ GÓMEZ en el 25% de un Salario Mínimo Legal Mensual, a partir del 28 de octubre de 2006 y hasta que subsistan las causas que le dan origen. 3. A la menor CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ GÓMEZ (sic) en el 25% de un Salario Mínimo Legal Mensual, a partir del 28 de octubre de 2006 y hasta que subsistan las causas que le dan origen.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la demandada para que COMPENSE lo reconocido y pagado a la parte actora por concepto de devolución de saldos. Impuso costas en ambas instancias a la llamada a juicio (fls. 107 a 116). Por proveído de 27 de mayo de 2013 (fls. 118 a 122), el Tribunal corrigió la sentencia en el sentido de que al menor Julián David Gómez Gómez, le asiste derecho a que la demandada le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en un monto equivalente al 25% del salario mínimo legal mensual, a partir del 28 de octubre de 2006 y hasta que subsistan las causas que le dan origen.

El ad quem precisó que «la cuestión en el sub lite se centra en un manejo correcto de las elementales operaciones aritméticas de sumar y restar, además, claro está, de interpretar correctamente los medios probatorios aportados al proceso». Anticipó que la decisión recurrida debía revocarse, dada la imprecisión del juzgador de la instancia inicial al valorar la historia laboral del afiliado y concluir que existían cotizaciones efectuadas con posterioridad al fallecimiento de Wilmar de Jesús Gómez Salazar, no válidas para el reconocimiento de la prestación solicitada, pues no detalló cuáles eran; por el contrario, destacó la claridad del recurso de apelación, en tanto relacionó la totalidad de los aportes realizados por el afiliado a través de sus distintos empleadores, incluso, los efectuados por él directamente.

Recordó que Gómez Salzar falleció el 28 de octubre de 2006, de suerte que el conteo de las 50 semanas debía realizarse desde el 28 de octubre de 2003. De la revisión de la historia laboral de folios 18 a 22, extrajo lo siguiente: FOLIO 19, AÑO 2003: 2 DÍAS DE OCTUBRE, 30 DE NOVIEMBRE, 30 DE DICIEMBRE = 62 DÍAS. FOLIOS 18 Y 19, AÑO 2004: 30 DÍAS DE ENERO, 30 DE FEBRERO, 30 DE MARZO, 30 DE ABRIL, 30 DE MAYO, 30 DE JULIO, 30 DE AGOSTO, 30 DE SEPTIEMBRE = 240 DÍAS.

FOLIO 20, AÑO 2006: 30 DÍAS DE JUNIO, 30 DÍAS DE AGOSTO, 30 DE SEPTIEMBRE, 28 DE OCTUBRE = 148 DÍAS. Totalizó 450 días equivalentes a 64.28 semanas, suficientes para cumplir con la densidad que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «requisitos (sic) que en el presente caso es el único debatido, máxime, que la pasiva le otorga a la acá demandante el estatus de beneficiaria del causante cuando dispuso a su favor una devolución de saldos en los términos del artículo 78 de la Ley 100 de 1993».

De esa manera, coligió que los demandantes reunían los requisitos para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, desde el 28 de octubre de 2006, en cuantía de un salario mínimo, para no contrariar el inciso 3 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, pues el causante no llegó a cotizar 500 semanas en toda su vida laboral, lo cual impondría usar una tasa de reemplazo del 45%, que daría como resultado una mesada inferior al salario mínimo legal.

Aclaró que la proporción del derecho a reconocer sería del 50% para la cónyuge supérstite y se acrecentaría en la medida en que los menores llegaran a la mayoría de edad o a los 25 años en razón de estudios, a quienes se le concedería en un 25% para cada uno. Advirtió que no prosperaría la excepción de prescripción, por cuanto la demandante reclamó a la entidad en abril de 2007, y la demanda se presentó el 8 de mayo de 2009, por manera que no transcurrieron 3 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue la casación total de la sentencia de segunda instancia y, constituida en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Por la causal primera de casación, formula 1 cargo, replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia violación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, y 73, 74 y 77 de la primera disposición. Como errores manifiestos de hecho señala: 1º.

Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el causante WILMAR DE JESÚS GÓMEZ SALAZAR cotizó al Sistema General de Pensiones 64.28 semanas entre el 28 de octubre de 2003 y el 28 de octubre de 2006, tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento. 2º. No dar por demostrado, a pesar de estarlo debidamente, que el causante WILMAR DE JESÚS GÓMEZ AGULAIR (sic) solamente cotizó al Sistema General de Pensiones 44,14 entre el 28 de octubre de 2003 y el 28 de octubre de 2006, tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento. 3º.

Dar por demostrado sin estarlo, que el único requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes debatido en el proceso fue el cumplimiento por el causante de 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) últimos años anteriores al fallecimiento. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento del causante, fue un tema litigioso que formó parte del debate en el proceso.

Relaciona como equivocadamente apreciadas, el reporte de estado de cuenta del afiliado (fls.18 a 22), la demanda (fls. 1 a 9) y la contestación de la demanda (fls. 42 a 48). Como prueba dejada de valorar señala el «documento sobre semanas válidas cotizadas por GOMEZ (sic) SALAZAR WILMAR DE JESÚS» (fl. 87) Reproduce la contabilización que hizo el ad quem de las semanas cotizadas, de acuerdo a la historia laboral de folios 18 a 22 y aduce que aquel « entendió» que el causante cotizó 148 días entre junio y octubre de 2006, pero no se percató de la segunda columna del documento que informa la fecha de pago de las cotizaciones; las de junio, agosto, septiembre y noviembre de 2006 fueron canceladas el “ 20061031 ” y las de octubre fueron pagadas el “20061121”, luego del fallecimiento del afiliado, el 28 de octubre de 2006; de esta manera, afirma, tales semanas no se cotizaron en los tres años anteriores al fallecimiento, sino después del deceso, de donde surge el desatino del colegiado al deducir que Gómez Salazar cotizó en ese interregno más de 62 semanas.

Expone que en el documento de folio 87, no valorado por el fallador de alzada, consta que el afiliado registró un total de 44,14 semanas válidas anteriores, número inferior al exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Arguye que no es cierto que la temática de las semanas de cotización hubiera sido la única materia controvertida por la demandada, como lo aseguró el Tribunal, dado que pasó por alto que en la contestación de la demanda, el requisito de fidelidad al sistema también fue discutido, pues al responder el hecho noveno del escrito inaugural, en el que se aseguró que se contaba con más del 20% de fidelidad de cotización al sistema, no se aceptó y en cambio se expresó que se trataba de afirmaciones que debería probar la accionante, pues en los reportes de la demandada no existía la permanencia del 20% entre la edad de 20 años y el momento de la muerte, lo cual también se expuso en el acápite de hechos y razones de la defensa, así como al sustentar la excepción de «ausencia de derecho sustantivo»; de allí, surge incontrastable que la convocada a juicio sí discutió el requisito de fidelidad en las cotizaciones, de suerte que también era un tema cuestionado que debía ser analizado en el fallo.

VII. RÉPLICA Manifiesta que a pesar de que la fidelidad con el sistema se presenta como una cuestión fáctica, es eminentemente jurídica, en tanto no se discute si las semanas que componen la fidelidad están o no acreditadas en la foliatura, sino que hace parte «de los requisitos instituidos en la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes», lo que comporta un examen jurídico de la norma.

Indica que como el censor echa de menos el examen de la fidelidad al sistema, debió solicitar la aclaración o adición de la sentencia, que no plantear tal debate a esta altura del proceso. Afirma que el pago de las cotizaciones de junio a octubre de 2006, después de la muerte de Gómez Salazar, en nada «varía la sentencia del Tribunal», pues fueron recibidas sin objeción por la Administradora, pero, además, «porque si existiere mora a más de que esta se computa para efectos de las prestaciones del sistema, el responsable del pago de la prestación sigue siendo el mismo, tal y como lo ha sentado esa Sala de la Corte (…).

Agrega que si se encontrara fundado el cargo, no se podría casar la sentencia, pues en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, toda vez que a la actora le asiste el derecho reclamado, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. VIII. CONSIDERACIONES Al resolver la alzada, el Tribunal catalogó de impreciso el razonamiento del a quo de que en la historia laboral de Wilmar de Jesús Gómez Salazar existían cotizaciones efectuadas con posterioridad a su deceso, no válidas para el reconocimiento de la prestación demandada, en tanto no se especificaron cuáles fueron las cotizaciones tardías; en cambio, halló en el escrito de apelación una relación pormenorizada de los aportes efectuados por el afiliado, a través de sus empleadores y directamente, la cual contrastó con la documental de folios 18 a 22 y coligió una densidad de 64.28 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso; esta inferencia, a juicio de la censura, configura un error de hecho, pues estima que las cotizaciones de los meses de junio, agosto, septiembre y « noviembre» de 2006 se cancelaron luego de la muerte de Gómez Salazar.

Al descender al reporte de estado de cuenta del afiliado (fls. 18 a 22), en particular al folio 20, en el cual figuran los aportes de los meses de cuya contabilización discrepa el recurrente, se observa que en la columna “periodo” aparecen 200606, 200607, 200608, 200609, 200610, cada uno con 30 días en la columna “Dd”, de suerte que tales ciclos sí registran cotizaciones que debían ser tenidas en cuenta para efectos de establecer si Gómez Salazar cotizó 50 semanas entre el 28 de octubre de 2003 y el mismo día y mes de 2006, como objetivamente lo revela el documento analizado, por manera que en ningún extravío incurrió el Tribunal al ponderarlo.

Ahora bien, la validez de las cotizaciones en mora ha debido plantearse por la senda de puro derecho; como el recurrente no lo hizo, a esta Sala de la Corte no le es viable ocuparse de dicha temática. Al folio 87, obra el documento que la censura denomina «documento sobre semanas válidas cotizadas por Gómez Salazar Wilmar de Jesús», el cual corresponde a una impresión con datos como el nombre del afiliado, edad a la fecha del siniestro, semanas «mínimas requeridas», «válidas anteriores», «no válidas anteriores», «no válidas posteriores» y « total de semanas», que no contiene la relación pormenorizada de los aportes y, por ende, no resulta apto para determinar las semanas de cotización del causante; en tales condiciones, ningún desatino cometió el ad quem al no apreciarlo.

En lo que se refiere a la fidelidad al sistema, que según el recurrente debió ser analizada en la sentencia, por tratarse de un elemento controvertido al contestar la demanda, cumple acotar que la convocada a juicio ha debido acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento en que se profirió el fallo, es decir, solicitar adición, si en su sentir la sentencia omitió la resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; sin embargo, optó por guardar silencio, de suerte que no puede ahora exponer su inconformidad en sede del recurso extraordinario.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Serán de cargo del demandado las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fijan $7’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2012, en el proceso que YULI EDELMIRA GÓMEZ LÓPEZ promovió en nombre propio y en representación de sus hijos menores, CLAUDIA PATRICIA y JULIÁN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00