CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL14325-2017 Radicación n. 48036 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el día 28 de junio del año 2010, en el proceso adelantado por JAZMÍN PARDO MONTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto a la solicitud de que se tenga a COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones.
Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Jazmín Pardo Montes, demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que entre las partes «existió un contrato de trabajo oficial, que se prolongó entre el 15 de diciembre de 1994 y hasta el día 30 de junio de 2003 fecha en que mi mandante fue trasladada a la ESE (…) como empleada pública (…) en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermera)»; y que se «reconozca igualmente (…) la estabilidad laboral legal y convencional», derivada de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del «D.R 190 de 2003», y el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS, y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, vigente entre 1996 y 1999.
Derivado de lo anterior, solicitó el reintegro al mismo cargo o a uno de similar categoría, con el consecuente pago de «(…) los salarios, reajustes salariales, primas convencionales, primas de navidad, bonificaciones, primas de vacaciones, subsidio familiar y todo concepto prestacional que ella deje de devengar entre la fecha de separación del ISS y aquella en que sea reintegrada (…)».
En subsidio de lo precedente, demandó que, declarado el vínculo laboral, se le pagaran por el periodo comprendido entre el «15 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003, los siguientes conceptos: cesantía definitiva, junto con su respectiva sanción moratoria e intereses; primas de servicio; primas de navidad «corrida entre el 15 de diciembre de 1994 Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 3 y hasta el día 30 de junio de 2003 (…)»; «(…) vacaciones causadas y no disfrutadas (…)»; primas de vacaciones; horas extras diurnas y nocturnas; descansos compensatorios; reajuste de las prestaciones sociales, «como consecuencia del no pago de las horas extras y descansos compensatorios causados»; «El valor del 12% de intereses a la cesantía, correspondientes a los años 2000 y siguientes (…) y sanción por el no pago de este derecho»; el valor de las dotaciones; devolución de la retención en la fuente y de los aportes realizados por la trabajadora al sistema de seguridad social; la nivelación salarial; indemnización por terminación del contrato; y la indexación «de todos los derechos y prestaciones anteriores».
Fundamentó sus pretensiones señalando que «fue trabajadora del seguro social por el tiempo comprendido entre el 15 de diciembre de 1994 y hasta día 30 de junio de 2003 fecha en que mi mandante fue trasladada a la ESE». Relató, que aunque fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios, desempeñaba las funciones como «Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermera)», bajo continua subordinación, respecto de la entidad demandada, y desempeñando la labor en las dependencias del ISS y con los equipos de tal entidad, por lo que consideró que había adquirido la calidad de trabajadora oficial, en virtud del principio de la primacía de la realidad, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.
Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo atinente a la terminación del vínculo, menciona que el ISS fue escindido mediante el Decreto 1750 de 2003, y que con ocasión de la aludida escisión, «(…) dio por terminado legalmente el contrato de trabajo que unía a mi mandante con el ISS, produciéndose una terminación injusta del vínculo laboral que ligaba a (…) con el ISS», derivándose de lo anterior, las consecuencias establecidas en la convención colectiva, en relación con la estabilidad laboral.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que era cierto que la demandante había prestado sus servicios al ISS, pero aclaró que era como contratista independiente; así mismo, aceptó que la actora devengaba a la terminación del contrato la suma de «$845.740». Negó los restantes hechos, argumentando que «su actividad como auxiliar de servicios Asistenciales (Enfermera) la ejerció en forma autónoma y sin subordinación, de buena fe y en los términos pactados del contrato», bajo las directrices de la Ley 80 de 1993, y liquidando el vínculo, declarándose las partes a paz y salvo.
En su defensa formuló las excepciones de «ineptitud de la demanda», «prescripción», «falta de jurisdicción y competencia», y la «Genérica u Oficiosa». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de marzo de 2010 (f.°334 - 358, cuaderno principal), resolvió condenar al ISS, a cancelar al demandante, los siguientes conceptos: cesantías ($8.302.670.83); intereses de cesantía ($2.570.064.42); primas de servicio ($2.916.060); vacaciones ($2.648.754.76); primas de vacaciones ($3.678.772.70); primas de navidad ($3.402.070); y sanción moratoria por $32.400.67, diarios, desde el 10 de noviembre de 2003, hasta cuando se cancelen las prestaciones sociales y la indemnización. Absolvió por los demás conceptos, e impuso costas a la parte demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 28 de junio de 2010, (f.° 9 - 26, cuaderno de segunda instancia) decidió revocar la sentencia del a quo, y absolver al ISS «de todas las súplicas de la demanda». En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como fundamentos de su decisión: En primer lugar, estableció que no era materia de discusión que «(…) la demandante se desempeñó como Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera), en el Instituto Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 6 de Seguro Social, del 15 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003».
Luego de lo anterior, procedió a examinar la historia legal y la evolución de la naturaleza jurídica del ISS y de sus trabajadores, para descender en el Decreto 1750 de 2003, estableciendo que el artículo 16 de dicha norma contempla que los funcionarios de las ESE que se creaban, tenían la categoría de empleados públicos, exceptuando, a quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de planta «física, hospitalaria y de servicios generales».
Con fundamento en los artículos 17 y 19, del Decreto antes reseñado, aludió a la transición automática y sin solución de continuidad, de los trabajadores, entre el ISS, y las entidades nacientes, lo cual conducía a transformar la naturaleza del vínculo. Aplicando lo descrito al caso concreto, argumentó: […]se encuentra demostrado que la mandante, Jazmín Pardo Montes, ingresó a laborar al ISS, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera), y que como consecuencia del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se crean las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ESE José Prudencio Padilla, ingresó a formar parte de la planta de personal de dicha empresa, en el mismo cargo y con la calidad de empleada pública.
Con fundamento en el cambio de naturaleza de la entidad, el ad quem consideró, luego de citar las sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 28693, y CSJ SL 10 dic. 2008, rad. 33127, que debía absolverse al ISS, por cuanto la Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante había mutado de trabajadora oficial a empleada pública «por lo tanto no es posible proferir condena contra la entidad demandada (…)».
En consecuencia, revocó la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar «Absolver al demandado de todas las súplicas de la demanda». No condenó por concepto de costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia «se sirva confirmar la Sentencia de Primera Instancia (…)» En relación con la solicitud de instancia antes elevada, adujo que «en su defecto, se dicte otra que a cambio:» que: Declarare que existió un contrato de trabajo continuo entre el 15 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2003; que se declarara que cuando se «ordenó la escisión» la demandante no era trabajadora oficial, sino que tenía un vínculo de prestación de servicios, y que al no ser trabajadora oficial no fue trasladada a la ESE José Prudencio Padilla; que era beneficiaria de la convención colectiva, y por ende, debe disponerse el reintegro; se disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales.
Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 8 En subsidio de lo anterior, solicita que se condene a la indemnización por despido sin justa causa; la indemnización moratoria; «(…) los salarios impagados, los recargos por trabajo de horas extras y los reajustes a que haya lugar»; las prestaciones sociales legales y extralegales «(…) de manera retroactiva, desde el momento en que se vincul[ó] al Seguro Social, hasta la fecha de su retiro, debidamente indexadas».
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 228, y 229 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 4 y 8 de la Ley 153 y de los artículos «1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 467, 468, 469, 470, y 471 del CST; 1, 8, 11, Ley 6 de 1945», 3 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 18, 19, 20, 49, 52, 53, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; 7 del Decreto Reglamentario 1950; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 3 del Decreto Ley 1045 de 1978, 17 y 18, del Decreto 1750 de 2003, 1 de la Ley 797 de 2003; 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y «el convenio 111 de Junio de 1960 de la OIT ratificado por la Ley 22 de 1967».
El censor transcribe casi que en su integridad las consideraciones de segunda instancia, y luego aduce que «(…) de los apartes de la ‘Ratio Decidendi’ del fallo impugnado Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 9 transcritos, aparece manifiesta la aplicación indebida de las normas indicadas en la Proposición jurídica reseñada en el Cargo, por las razones que se exponen a continuación».
Luego de lo precedente, señaló que, Las Características de la modalidad de Aplicación Indebida en la Vía Directa son las siguientes: a) Cuando se trata de un sendero de puro derecho como en el caso (…) este tipo de violación, generalmente conlleva o supone la Infracción Directa del precepto que efectivamente gobierna el asunto debatido, como es el caso de los artículos 1, 18, y 19 de la Ley 6 de 1945; 3 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 18, 19, 20, 49, 51, 52, 53, del DR. 2127 de 1945; del artículo 7 del DR. 1950 de 1973; del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y del artículo 3 del D.L. 1045 de 1978; del artículo 1 de la ley 797 de 2003, del artículo 41 del DL. 3135 de 1968 y el convenio 11 (sic) de Junio de 1960 expedido por la OIT (…) b) los preceptos indebidamente aplicados, en efecto, lo fueron los artículos 17 y 18 del Decreto Ejecutivo 1750 de 2003 (…).
En relación a los artículos antes enunciados, argumenta que el sentenciador se equivocó en cuanto se limitó a aplicar las consecuencias de estos preceptos al vínculo de la actora, inaplicando las normas propias de los trabajadores oficiales y que de haber aplicado la normatividad de los trabajadores oficiales, habría llegado a consecuencias completamente diferentes.
Posteriormente manifiesta que, «el conjunto de errores in iuris in iudicando en que incurrió el Ad-Quem (…) conllevaron a que la sentencia impugnada vulnerara los siguientes preceptos constitucionales (…)», y a renglón seguido cita los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 228, y 229 de la Carta Política. Plantea que «las anteriores normas constitucionales Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 10 fueron vulneradas en relación (…)» con los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 467, 468, 469, 470, y 471 del Código Sustantivo de Trabajo; 1, 8, y 11 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 18, 19, 20, 49, 51, 52, y 53 del D.R. 2127/1945, 1, 2, 3, 18, 20, 49, 51, 52, 53, y 53; 3 del D.L 1045 de 1978 «que establece que la demandada debe reconocer y pagar a favor de la actora las prestaciones sociales ya establecidas por la ley y las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o preferidos (sic) de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia».
Concluyó que la decisión proferida es ilegal, por cuanto se equivocó el sentenciador colegiado al aplicar al caso concreto las normas propias de un empleado público, y que en el sub lite, lo procedente era en virtud del principio de la primacía de la realidad, declarar el vínculo, «que para el caso era realmente uno de trabajadora oficial».
VII. RÉPLICA Resalta que la demandante fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios desde el 15 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, al terminarse el vínculo de la demandante, ella ostentaba la calidad de empleada pública «por lo que el régimen aplicable es el previsto en el artículo 26 de la ley 10 de 1990, de suerte que el ISS no tenía ninguna Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 11 relación jurídica con la misma».
Argumenta, que como lo manifestó el Tribunal, de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003, si se admitiera la existencia de un vínculo laboral, el régimen legal aplicable a la demandante no es el de los trabajadores oficiales, sino el del empleado público. VIII. CONSIDERACIONES Ab initio, debe destacarse que aunque la sustentación del recurso desde el punto de vista de su argumentación es poco profunda, y acusa un amplio compendio de normas, de las cuales solo se centra en explicar el contenido de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, sin embargo del escrito de casación se puede extraer un argumento coherente, y que logra derruir el pilar del fallo recurrido.
El sentenciador colegiado, para absolver a la entidad demandada, consideró que se había realizado una transición de trabajadora oficial a empleada pública, con fundamento en los artículos 17 y 19 del Decreto 1750 de 2003, concluyendo de estos preceptos, especialmente del artículo 17, que ante la incorporación automática de los trabajadores del ISS, a las nacientes Empresas Sociales del Estado, la demandante había mutado la naturaleza de su vinculación, y que por ende, no era procedente condenar a la entidad.
El ad quem, luego de aludir a los preceptos antes citados, al concluir su providencia manifestó: Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 12 «Pues bien, de lo anteriormente transcrito se puede colegir que la accionante señora […] encuadra perfectamente dentro de los discernimientos establecidos por la máxima rectora de la jurisdicción ordinaria laboral debido a su condición de empleada con carácter oficial del Instituto de Seguro Social y en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, por lo tanto no es posible proferir condena contra la entidad demandada (seguro Social), por lo que se revocará la decisión tomada por el a quo».
Para proferir su sentencia, el sentenciador colegiado estableció como fundamento fáctico: […] la demandante se desempeñó como Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera), en el instituto de Seguro Social, del 15 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003, que como consecuencia de la expedición del decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escinde el ISS, y crea las Empresas Sociales del Estado, entre ellas a la ESE José Prodencio Padilla a la que ingresa a formar parte de la planta de personal el 26 de junio de 2003».
De los anteriores supuestos, emerge con claridad que le asiste razón al libelista en lo atinente a la aplicación indebida de las normas denunciadas, toda vez, que si la demandante trabajó desde el 15 de diciembre de 1999, hasta el 30 de junio de 2003, y el Decreto 1750 de 2003, inició su vigencia el 26 de junio de 2003, no podía el fallador colegiado aplicar retroactivamente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, y considerar que siempre la condición de la trabajadora había sido la de empleada pública, y por ende absolver de todos los conceptos laborales.
Los artículos 17 y 19 del Decreto 1750 de 2003, [especialmente el artículo 17] que fueron el fundamento del juez colegiado para absolver a la demandada, efectivamente Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 13 establecen que los trabajadores del ISS se vinculan de manera automática a las ESE creadas en el Decreto 1750 de 2003, y que adquieren la calidad de empleados públicos.
No obstante lo anterior, no era posible considerar, que la demandante siempre había ostentado la calidad de empleada pública, pues si el referido Decreto 1750 de 2003, rige desde su publicación, la cual se realizó el 26 de junio de 2003, en el diario oficial 45.230, solo desde tal fecha varió la naturaleza del vínculo, sin que pueda considerarse que se afectaban los derechos causados y que eran exigibles en calidad de trabajadora oficial, que ostentó con anterioridad al 26 de junio de 2003.
Como lo explica la sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la providencia SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, la transición del ISS a las empresas sociales del estado, afecta los derechos que eran exigibles a la terminación del vínculo, cuando ostentaba la calidad de empleada pública, mas no implica que la trabajadora pierda los derechos exigibles como trabajadora oficial.
Dijo la Corporación en la aludida providencia: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 14 las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
También es del caso recordar, que en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. N° 26892, la Sala estudió un caso de características similares al presente, en el que la trabajadora había iniciado su vínculo antes de la escisión del ISS [30 de agosto de 1996], y había finalizado con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 [29 de julio de 2003], la Corte al analizar tal situación estableció dos reglas, las cuales son perfectamente aplicables al caso: 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.
Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, es evidente la equivocación jurídica en que incurre el sentenciador colegiado, toda vez, que ante la escisión del ISS, no podía considerar que la demandante perdía los derechos causados y exigibles como trabajadora oficial, sino que debía liquidar los correspondientes conceptos laborales, causados y exigibles, hasta el 25 de junio de 2003, por cuanto a partir de la vigencia del Decreto 1750 de 2003 (26 de junio de 2003), el vínculo de la demandante fue el propio de los empleados públicos.
Por lo expuesto, el cargo prospera, por lo que la Sala se releva de estudiar el segundo cargo propuesto, que se encaminaba a la misma finalidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA 1.- Tal y como lo ilustró la sentencia SL 1148-2016, para efectos de analizar las razones de la apelación de la demandada, se debe atender lo dispuesto en la sentencia CC C-579-96, por medio de la cual se declararon inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977.
En aplicación de lo anterior, esta Sala no tiene competencia para pronunciarse sino respecto de las pretensiones a partir del 20 de noviembre de 1996, puesto que, con anterioridad a la fecha de la sentencia de constitucionalidad, antes referida, la demandante sería funcionaria de la seguridad social. Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 16 2.- Cuestiona el ISS, que fue el único apelante, la conclusión del a quo, según la cual entre las partes existió un vínculo de naturaleza laboral, y no un vínculo de prestación de servicios.
No encuentra la Sala error en el razonamiento del Juzgado, pues de las pruebas allegadas al proceso emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometida la actora en el cumplimiento de sus funciones. El mismo objeto de los distintos contratos de prestación de servicios, sirve como indicio, para colegir que la demandante no era una contratista independiente, toda vez, que en los diversos contratos, se pactó que se desempeñaría como «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA CLÍNICA con oportunidad, eficiencia, eficacia en la CLÍNICA SANTA MARTA, SECCIONAL MAGDALENA».
No puede considerarse que la demandante tuviera plena autonomía de acuerdo con el objeto pactado, según el cual debía desempeñarse como enfermera en las instalaciones de una Clínica, y menos cuando de acuerdo con la prueba testimonial, cumplió funciones en las áreas de maternidad y pediatría. Así mismo de las documentales obrantes de folios 258 a 314, que corresponde a las planillas denominadas como «CÉDULA DE TRABAJO SEMANAL», se puede concluir que había un control de la demandada respecto de la Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante, y que se hacía control del cumplimiento del respectivo turno. De la misma manera, los testimonios recepcionados como el de Ismaél Enrique Ortíz Aponte (f.° 317);
Rosa Isabel Peralta Castro (fl. 323), y Efrén Enrique Calero Guardiola (f.° 324), informan que ésta trabajó como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario, recibía órdenes del jefe inmediato, atendía sus labores en las instalaciones de la entidad, con instrumentos que le suministraba la demandada, con disponibilidad, y desempeñando las mismas funciones que el personal de planta del ISS.
En relación con el horario, no sobra recordar, como lo señalaron, entre otras, las sentencias CSJ SL829-2015, y CSJ SL1148-2016, que la imposición de un horario en el sector público, es indicativo de subordinación. Dijo la última de las sentencias antes citada: […] la imposición de horarios en el sector público es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece y de esa forma limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes.
Por lo expuesto, tanto la prueba documental, como los testimonios recaudados, no dejan duda que entre la demandante y la demandada, existió un vínculo de naturaleza laboral. 3.- Aunque la entidad apelante nada menciona sobre la continuidad del vínculo, es del caso señalar que si se Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 18 examinan los contratos obrantes en el plenario, se puede corroborar que se desarrolló sin solución de continuidad, tal y como lo plantea la demandante y como lo estableció el a quo.
No obstante lo anterior, como se relató desde el comienzo, como fecha inicial del nexo laboral, se tomará el 20 de noviembre de 1996, y como fecha final, no podrá tomarse el 30 de junio de 2003, sino que será el 25 de junio de 2003, toda vez, que a partir del 26 de junio, del mismo mes y año, se produjo la escisión del ISS, y de acuerdo con el artículo 17, del Decreto 1750 de 2003, la demandante se incorporó de manera automática, como empleada pública, a la planta de personal de las nacientes ESE. 4.
Debe recordarse que el juzgador de primer grado condenó a los siguientes conceptos: Por cesantías ($8.302.670.83); intereses de cesantía ($2.570.064.42); primas de servicio ($2.916.060); vacaciones ($2.648.754.76); primas de vacaciones ($3.678.772.70); primas de navidad ($3.402.070); y sanción moratoria por $32.400.67, diarios, desde el 10 de noviembre de 2003, hasta cuando se cancelen las prestaciones sociales y la indemnización. Siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 19 26 de junio de 2003, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública.
Aunque la demandante considera que solo desde el 30 de junio de 2003, se produjo la transición a la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, en calidad de empleada pública, sin embargo, con la escisión, dicha transición operó de pleno derecho de acuerdo a lo establecido por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por ende, desde el 26 de junio de 2003, la condición de la demandante fue la de empleada pública.
Teniendo la calidad de empleada pública para la fecha de su desvinculación, no habría lugar a que esta jurisdicción, procediera al reconocimiento de la cesantía, intereses de cesantía, la compensación de vacaciones, primas de vacaciones, ni la indemnización moratoria, por cuanto a 25 de junio de 2003, fecha hasta la cual fue trabajadora oficial, el vínculo no había fenecido.
En relación con lo anterior, esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, señaló: […] Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 20 sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
De ahí, que en el sub examine, no es procedente condenar a las acreencias que se hacían exigibles a la finalización del vínculo, como lo son la indemnización moratoria, compensación de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías. Para concluir este punto, en relación con los conceptos laborales a los cuales no se puede condenar como consecuencia de la escisión del ISS y posterior incorporación automática a la planta de personal de la ESE, es relevante rememorar lo señalado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, allí dijo la Corporación: Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 21 Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal. [Negrilla fuera de texto] En resumen, en el caso concreto, en sede de instancia, no hay lugar al reconocimiento y pago de ninguno de los siguientes conceptos: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y la indemnización moratoria.
Los demás conceptos ordenados por el juez de primer grado [prima de servicios convencional y prima de navidad], respecto de los cuales nada dijo el único apelante [ISS], deberán ser reliquidados teniendo en cuenta que como trabajadora oficial, el vínculo se extendió hasta el 25 de junio de 2003, y no hasta el 30 de junio del mismo mes y año. La prima de servicios liquidada por el a quo, no se ve afectada en su cuantía, ya que de acuerdo a su causación, para el primer semestre de 2003, realizó el Juzgado la liquidación con corte a fecha 15 de junio de 2003.
Radicación n.° 48036 SCLAJPT-10 V.00 22 La prima de navidad sufre variación en su cuantía, toda vez, que para liquidar la fracción del año 2003, el juzgador de primer grado, tuvo en cuenta como tiempo laborado, hasta el 30 de junio de 2003, cuando lo correcto era hasta el día 25 del mismo mes y año. Realizado el cálculo respectivo, corresponde por este concepto la suma de $ 3.307.600.
Los anteriores conceptos se ordenarán debidamente indexados, por cuanto el a quo no dispuso esta condena, toda vez, que había ordenado la indemnización moratoria. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto el cargo fue fundado. Las de las instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que JAZMIN PARDO MONTES promovió contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, se revocan los literales a, b, d, y e), de la sentencia de primer grado, en los cuales condenó a cancelar al demandante las cesantías ($8.302.670.83); intereses de cesantía ($2.570.064.42); vacaciones