CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1432-2021 Radicación n.° 81107 Acta 012 Bogotá, DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad DRUMMOND LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de octubre de 2017, en el proceso instaurado en su contra por ÉVER ENRIQUE HERNÁNDEZ ACUÑA, dentro del cual se integró a la ARL COLMENA, como litis consorte necesario por pasiva.
I.
ANTECEDENTES Éver Enrique Hernández demandó a la sociedad Drummond Ltda., con el fin de que se declarara: la existencia de un contrato laboral a término indefinido, desde el 6 de junio de 2001; que no hubo solución de continuidad en el Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo; el reintegro laboral y la reubicación hasta obtener la rehabilitación integral.
En consecuencia, solicitó que le pagaran, los salarios dejados de cancelar después del despido sin la debida rehabilitación; la reliquidación de las prestaciones sociales, de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, de las primas legales, las vacaciones, los incrementos salariales, el calzado y vestido de labor, las bonificaciones, el auxilio de transporte, los aportes en salud, pensiones y riesgos profesionales, el subsidio familiar; las sanciones de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST; las horas extras; los recargos nocturnos, los domingos y festivos laborados; la indemnización de 180 días por su despido injusto estando discapacitado; lo concerniente a la aplicación de «la Ley 1295 de 1994 y normas reglamentarias y complementarias» y del «Decreto Ley 019 de 2012.
Art. 140 – 142», la indemnización por terminación del contrato de trabajo; la indexación de las sumas adeudadas; la pensión de invalidez; y las costas del proceso. Fundamentando sus pretensiones en que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad Drummond Ltda., el 5 de junio de 2001, para ocupar el cargo de operador de bulldozer, con una remuneración equivalente a $4.440,74, por hora trabajada, dentro de la jornada laboral.
Indicó que, el 2 de diciembre de 2004, entre ellos se acordó un otrosí, por medio del cual, a partir del 2 de Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 2004 el salario sería en la modalidad de integral, quedando entonces en $5.050.000,00. También informó que desempeñó el cargo de supervisor de producción, como trabajador de confianza y manejo, con un salario de $8.520.000,00 y que la relación se terminó el 2 de abril de 2012, sin justa causa.
Comunicó que, en los meses de marzo y abril de 2012, le fueron practicados varios exámenes y que estuvo incapacitado 8 días. Finalmente, dijo que, luego de asistir a la clínica Rehabilitadores Asociados Ltda., se determinó que padecía de cambios artrósicos degenerativos del hombro derecho. Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Drummond Ltda., se opuso a las pretensiones de la demanda y aceptó lo relacionado con el vínculo laboral; la incapacidad del 11 de marzo de 2012 y que el despido, efectuado el 2 de abril de 2012, fue injusto; que la División Médica de Drummond Ltda. – salud ocupacional le practicó examen de egreso, en el que se mencionó la bursitis del hombro.
Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación y prescripción. Por su parte la ARL Colmena, se opuso a las pretensiones, sostuvo que no le constaban los hechos y formuló en su defensa Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 4 las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de requisitos y de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de las obligaciones a su cargo, pago, y cobro de lo no debido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación alegada por la demandada y por la aseguradora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión por el demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 27 de octubre de 2017, resolvió revocarla y conceder el reintegro pretendido y el pago de los salarios y prestaciones solicitados desde la fecha del despido.
Planteó como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante era sujeto de estabilidad laboral reforzada. Refirió los artículos 13 de la Constitución y 1 y 26 de la Ley 361 de 1996, para indicar que no puede existir discriminación y que se debe garantizar la estabilidad laboral de las personas con disminuciones físicas, para lograr la igualdad real y efectiva, lo cual debe ser garantizado por el Estado.
Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 5 Relacionó los documentos aportados al expediente: la historia clínica del actor, las incapacidades médicas, los diagnósticos realizados, los certificados de egreso de la Drummond, del 2 de abril de 2012 y el de la pérdida de la capacidad laboral, establecida en el 11,80%, con fecha de estructuración del 19 de abril de 2012.
Concluyó que el pretensor tenía una relación con la entidad demandada, que luego de cierto tiempo presentó menoscabo en su estado de salud, lo que le ocasionó tener que asistir reiteradamente a diferentes entidades médicas para su respectivo diagnóstico, siendo incapacitado frecuentemente antes de su despido, hecho conocido por la sociedad demandada.
Agregó, ya que luego de que se le realizó el examen de egreso, por la división médica de Drummond, folio 35, donde se encuentra el diagnóstico de bursitis de hombro, luego de su última incapacidad el 26 de marzo de 2012 se efectuó el despido, el 2 de abril de 2012. Dio por probado que el accionante, mediante dictamen 4360, notificado de 12 de agosto de 2012, emitido por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar, también fue diagnosticado con tendinosis del hombro derecho de origen profesional, con pérdida de la capacidad laboral del 11,80% y con fecha de estructuración el 19 de abril de 2012.
En cuanto a la severidad de la limitación se remitió al artículo 7 del Decreto 2463 del 2001, que habla de los tipos Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 6 de limitación: moderada del 15% al 25%, severa del 25% al 50% y profunda de más del 50% de pérdida de la capacidad laboral. Hizo referencia a que según la decisión CC SU049- 2017, el derecho a la estabilidad laboral reforzada no tiene solo rango legal, sino también constitucional, la que se define dentro del campo de desarrollo individual, lo cual se aplica al trabajo en todas sus formas, criterio que acogió. Establecido que Drummond, conocía las limitaciones de salud del señor Hernández Acuña y sin previo permiso de la autoridad administrativa lo despidió; de conformidad con la sentencia de la CSJ SL77595-2012.
Razonó que el dictamen, aunque fue posterior al despido, se fundamentó en que las patologías, deficiencias y discapacidades, se dieron en desarrollo del contrato de trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Drummond, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la emitida por el a quo.
Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula tres cargos, que no son objeto de réplica y se resuelven conjuntamente por buscar el mismo fin y citar normas similares. VI. PRIMER CARGO Indica que la sentencia acusada viola por la vía jurídica, por infracción directa: […] los artículos 230, 235 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 13, 25, 47, 53 y 93 de la Constitución Política, 127 (-subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990-) del Código Sustantivo del Trabajo, 1.º y 26 de la Ley 361 de 1997 y 7.º del decreto 2463 de 2001, y a la INFRACIÓN (sic) DIRECTA de los artículos 61 (-subrogado por el artículo 5.º de la Ley 50 de 1990-) y 64 (-modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002-) del Código Sustantivo del trabajo.
VII. SEGUNDO CARGO Sostiene que la decisión viola por la vía directa, por infracción directa: […] los artículos 230, 235 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13, 25, 47, 53 y 93 de la Constitución Política, 127 (-subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990-) del Código Sustantivo del Trabajo, 1.º Y 26 de la Ley 361 de 1997 y 7.º del Decreto 2463 de 2001, y a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 61 (-subrogado por el artículo 5.º de la Ley 50 de 1990-) y 64 (-modificado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990 -) modificado por los artículos 28 de la Ley 789 de 2002-) del Código Sustantivo del Trabajo.
Utiliza los mismos argumentos para ambos cargos y sostiene que el tribunal considera que el demandante es Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 8 sujeto de estabilidad laboral reforzada, debido a la pérdida de la capacidad laboral del 11,80%, lo cual lo hace acreedor al reintegro constitucional, en abierta rebeldía a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia, ya que considera que las sentencias de unificación (SU) de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento pero no existe norma que así lo establezca.
Sostiene que, si el empleador no conoce de la pérdida de la capacidad laboral por lo menos del 15%, se rompe el pretendido nexo de causalidad y agrega que, el simple hecho de tener incapacidades, exámenes, dolores, etc. no hace que la persona sea objeto de protección, de una estabilidad laboral reforzada. Además indica, que la fecha de la estructuración es posterior al despido y que no se demuestra que existiera una afectación en la salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
VIII. TERCER CARGO Se queja de que la decisión atacada viola por la vía indirecta, por aplicación indebida: […] los artículos 13, 25, 47, 53 y 93 de la Constitución Política, 127 (-subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990-) del Código Sustantivo del Trabajo, 1.º y 26 de la Ley 361 de 1997 y 7.º del Decreto 2463 de 2001. Esto, es relación con los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social […].
Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 9 Sustenta el ataque en que el Tribunal da por establecido, sin estarlo, que el demandante estaba cobijado, por una estabilidad laboral reforzada para el momento del despido. Asegura que se apreciaron erróneamente varios documentos, que no conocía de la pérdida de la capacidad laboral del empleado por lo menos del 15% y que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que, por el simple hecho de tener incapacidades, tratamientos, exámenes, dolores, etc., no lo hace sujeto de la protección por estabilidad laboral reforzada.
Insiste en que esos errores los cometió el colegiado por la valoración errada que hizo de los documentos de folios 14, 15, 17, 19, 26, 27, 35, 45 y del 196 al 1999 del primer cuaderno, de los que concluye equivocadamente que el demandante tiene una debilidad manifiesta, una situación de discapacidad. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión en los artículos 13 de la Constitución y 1 y 26 de la Ley 361 de 1996 y en la decisión CC SU049-2017, para concluir, con base en las pruebas aportadas al proceso, que entre las partes había una relación laboral terminada en momentos en que el trabajador gozaba de estabilidad laboral reforzada, en razón a que la recurrente conocía las limitaciones de salud del señor Hernández Acuña y sin previo permiso de la autoridad administrativa lo Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 10 despidió. Por su parte, la argumentación realizada por la recurrente, en los ataques jurídicos, se resume en que Éver Enrique Hernández Acuña no cuenta con estabilidad laboral reforzada, porque, tiene 11,80% de perdida de la capacidad laboral.
Así las cosas, el problema jurídico planteado a la Corte entonces, consiste en determinar si erró o acertó el colegiado al considerar que el señor Hernández es sujeto de la estabilidad laboral reforzada. A pesar de que los cargos están encauzados por vías disimiles, los siguientes hechos no presentan discusión; que: (i) a las partes las unió un contrato de trabajo entre el 5 de junio de 2001 hasta el 2 de abril de 2012, fecha en la que fue despedido sin justa causa; y (ii) que el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 11,80% por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar, fijando como fecha de estructuración el 19 de abril de 2012.
La protección de los discapacitados se aplica también a aquellas personas que tienen una afectación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores y que, por este hecho, pueden ser objeto de tratos discriminatorios; condición de discapacidad y protección que deben analizarse individualmente, esto es en un contexto particular.
Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 11 Dos anotaciones jurisprudenciales son de trascendencia para la decisión de la Corte, en torno a la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997: la primera tiene que ver con la posición reiterada de la Sala, acorde con la cual la protección nace a partir de la discapacidad moderada, es decir la que parte del 15% de pérdida de capacidad laboral, y también, en el sentido de que se puede probar por cualquier medio habilitado por el legislador, e incluso puede establecerse con posterioridad a la terminación del vínculo, siempre que con ello se confirme que la situación de limitación era evidente desde antes de ponerse fin a la relación. Así, en la sentencia CSJ SL5181- 2019, se replicó: Ahora, como la aludida ley no determina los extremos en que se encuentra los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, que sí señala los citados parámetros, en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera: discapacidad «moderada» es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; «severa», la que es mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y «profunda» cuando el grado de invalidez supera el 50%.
En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.
(Subrayas intencionales). Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 12 En complemento, en providencia CSJ SL11411-2017, haciendo alusión a las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, se señaló: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. […] En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación».
(Subrayas adicionales). A este respecto es menester recordar que el Tribunal acogió el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que estimó la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 11,80%, estructurada el 19 de abril de 2012, es decir, por fuera de los parámetros de protección de la ley y además, cuando ya no estaba vigente la relación laboral, por lo que no existía amparo al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Y es que los anteriores criterios fueron reiterados de manera reciente en la CSJ SL572-2021, de la siguiente manera: Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 13 En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.
En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058- 2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral.
En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso.
Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).
Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 14 estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.
Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional. […] Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.
Posición reiterada en la CSJ SL711-2021, donde se precisa: Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 15 discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.
De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. Así las cosas, el ad quem sí incurrió en el dislate jurídico de concluir que el principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es aplicable a todo tipo de deterioro en la salud, sin que importe, que la terminación se haya dado con anterioridad a la fecha de estructuración e incluso la calificación sea menor a la indicada en la Ley 361 de 1997.
En síntesis, el Tribunal incurrió en los yerros endilgados al no seguir la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la cual ha sido pacífica, y por eso el ataque prospera. Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin costas en casación, en razón de la decisión. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia de primer grado, que concluyó que para la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere la acreditación de una minusvalía significativa, esto es, la establecida por el legislador en los grados de moderada, severa y profunda, y en tal sentido, como en el asunto se acreditó que el actor no tenía el porcentaje de limitación exigido por la norma, se tiene como válida la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de la demandada.
Por lo tanto, la decisión del a quo se confirmará en su integridad. Sin costas en segunda instancia, en la primera, como en ella se indicó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia emitida el veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala de Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ÉVER ENRIQUE Radicación n.° 81107 SCLAJPT-10 V.00 17 HERNÁNDEZ ACUÑA contra la SOCIEDAD DRUMMOND LTDA. y la ARL COLMENA, integrada al proceso como litis consorte necesario por pasiva.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla. Sin costas en segunda instancia, en la primera como en ella se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1432-2021 Radicación n.º 81107 ACTA n.º 12 Demandante: Éver Enrique Hernández Acuña. Demandadas: Drummond Ltd. y vinculada en calidad de litisconsorte necesaria a ARL Colmena.
Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues a mi juicio, la discusión sobre el fuero por razón de la situación de salud del trabajador es mucho más extensa y profunda, de manera que además de la postura ya existente en la Corporación también debían contemplarse las tensiones y retos que conlleva la vigencia del instrumento internacional, así: La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante 2 Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.
Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.
Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.
Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir 3 negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.
De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.
El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, 4 morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.
Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.
Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.
Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez 5 o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.
Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».
El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, 6 […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».
La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de discapacidad y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.
Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras 7 incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como 8 las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.
De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.
Todo lo anterior quiere decir que no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesitaría demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada.
Solo allí podría evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las 9 barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.
Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona en situación de discapacidad. 10 Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.
El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; 11 d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.
Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones. 12 Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.
En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.
Lo que, sin embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 13 de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas. Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social.
Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares. Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma.
Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.
Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.
Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.
Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.
Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en 14 Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA