CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1430-2021 Radicación n.° 87187 Acta 012 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA TERESA DÍAZ MENESES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2019, en el proceso que adelanta contra la sociedad SALUD TOTAL EPS- S SA.

I.

ANTECEDENTES María Teresa Díaz Meneses llamó a juicio a la sociedad Salud Total EPS-S SA, con el fin de que se declarara que entre ellos existió de un contrato de trabajo a término indefinido por el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero de 2014, y en consecuencia, se le pagaran las cesantías e intereses a las mismas, las Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 2 vacaciones, primas de servicios, aportes a pensión y salud con base en el SMMLV o el que resultare probado y las sanciones regladas en los artículos 99, núm. 3, de la Ley 50 de 1990, 3 de la Ley 52 de 1975, y 65 del CST.

Fundamentó sus peticiones, relatando que Salud Total EPS-S SA y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum suscribieron un contrato de prestación de servicios el 1.º de agosto de 2008, a través del cual, según la cláusula primera de la oferta mercantil, la Cooperativa se obligaba a prestar los servicios en el manejo y administración de los procesos asistencial, operativo, comercial y jurídico, de Salud Total EPS-S SA, así como los subprocesos y conexos requeridos.

Indicó que ingresó a la Cooperativa el 17 de enero de 2005 y permaneció hasta el 13 de enero de 2014, a través de un convenio asociativo, mediante el cual se le asignó el cargo de «Asesor Profesional», prestando el servicio única y exclusivamente para Salud Total EPS-S SA y no para la Cooperativa, cumpliendo entre otras las funciones de (i) gerente de cuenta y/o zona, (ii) realizar la inscripción al POS exclusivamente con ella, de las personas interesadas en hacerlo, entre otros;

(iii) ofrecer el portafolio de servicios de salud de esa entidad de salud. Sostuvo que el compromiso asociativo no correspondía a la realidad de la vinculación con Talentum, pues se cumplieron los elementos de un contrato de trabajo, dentro del cual las labores fueron exclusivamente en beneficio de la EPS-S, se desarrollaron dentro del horario que ésta dispuso, Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 3 de lunes a viernes de 7:00 am a 6:00 pm, que recibió como compensación ordinaria mensual el SMMLV para cada año y la ayuda de ayuda de movilización, esto es, el subsidio de transporte, también auxilios semestrales y anuales de vejez, los cuales, no se tomaron en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

Luego detalló la forma en que se constituyó Talentum y relato que (i) se creó el 8 de marzo de 2004; (ii) dentro de los fundadores figuran Nicolás y Eduardo Wilches, quienes son los accionistas mayoritarios de Salud Total; (iii) las dos entidades violaron el artículo 3 de la Ley 1429 de 2010, por cuanto la Cooperativa no tenía independencia financiera, no era la propietaria de los medios de producción y, sobre todo, porque existía una relación de dependencia con Salud Total, a pesar del contrato de comodato que se suscribió entre ellas.

Por último, informó que las accionadas suscribieron un acuerdo de formalización laboral conforme a lo establecido en los artículos 13 a 17 de la Ley 1610 de 2013, indicando que ello obedeció a la intermediación de las dos empresas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la celebración del contrato de prestación de servicios con la Cooperativa, sobre los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa explicó que la demandante confesó que suscribió un contrato de asociación con Talentum y que fue Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 4 esta quien pagó las compensaciones conforme a sus estatutos, situación en que no tuvo injerencia alguna, por cuanto no había existido vínculo laboral con aquella. Propuso las excepciones de fondo que denominó «falta de causa sustantiva para la acción, cobro de lo no debido, inexistencia del contrato de trabajo, de solidaridad respecto de la demanda salud total EPS-S SA, prescripción, buena fe, pago, compensación y mala fe del demandante – temeridad».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada SALUD TOTAL EPS S.A. de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción por la señora MARÍA TERESA DIAZ MENESES y en estos términos declarar la excepción de inexistencia de la relación laboral propuesta por la parte accionada, conforme con lo expuesto en la parte resolutiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación propuesto por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 20 de marzo de 2019 confirmó la decisión atacada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró que el problema jurídico radicaba en dilucidar si existió o no un contrato de trabajo entre la demandante y Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 5 Salud Total EPS-S SA y en caso afirmativo si debían efectuarse las liquidaciones correspondientes. Respecto de la existencia de la relación de trabajo, el ad quem estableció que, la característica diferencial del contrato de trabajo con otros de distinta naturaleza jurídica es la condición subordinante y que los demás elementos regularmente confluyen en los contratos de naturaleza laboral, civil, comercial, incluso del sector solidario.

Enunció que el artículo 23 del CST define como requisitos esenciales del contrato de trabajo la prestación personal del servicio, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que lo faculta para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento y el salario como retribución del servicio. Agregó que de conformidad con lo consagrado en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, toda relación de trabajo personal está regida por el contrato laboral, porque, demostrada la prestación del servicio dentro de unos extremos temporales, se puede presumir su existencia, correspondiéndole a la demandada desvirtuarlo.

Indicó que las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y el Decreto 4588 del 2006, en especial, han regulado el trabajo cooperado; disponiendo el art. 59 de la primera que, en las cooperativas de trabajo asociado, los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa y que el régimen, las prohibiciones, la seguridad Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 6 social y compensaciones serán establecidos en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y por consiguiente no están sujetos a la legislación laboral aplicable a trabajadores dependientes; norma que fue declarada exequible por la sentencia CC C211-2000.

Adujo que al juez le está permitido examinar el asunto atendiendo a principios como el de la primacía de la realidad, consagrado en el art. 53 de la CP y que, la doctrina y la jurisprudencia, permitían determinar la manera en que se ejecutó la actividad desarrollada. Al descender al caso concreto afirmó que, analizadas las pruebas, se concluía que la EPS había tercerizado el proceso de gestión humana, el cual fue entregado a Talentum y que a su juicio, con los medios de prueba aportados, tales como el perfil del cargo entregado por la Cooperativa en el cual se consignaron las funciones, se encontró entre otras la de asegurar la promoción de los productos de la EPS en los mercados objetivos definidos en el panel de empresas, identificados en el mercado natural de las zonas de georreferenciación de acuerdo con el proceso de ventas, con el fin de garantizar la afiliación de la población y asegurar las relaciones efectivas de los productos conforme al proceso de mercadeo y microsegmentación del modelo de ventas, cuyo fin era garantizar su crecimiento, lo cual obra a f.os 476 a 481, no logrando demostrar la prestación de servicio a favor de Salud Total EPS SA Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que, conforme a las pruebas documentales relacionadas que allegó la demandante, incluyendo la oferta mercantil, la orden de compra de servicios, las constancias expedidas por Talentum, el compromiso contractual asociativo, los otrosíes, los comprobantes de pago y la liquidación del convenio de asociación, se estableció que existió un vínculo derivado de la suscripción de un compromiso contractual asociativo con la Cooperativa Talentum, en virtud del cual la actora prestó sus servicios del 17 de enero de 2005 al 13 de febrero de 2013.

Además, informó que con la prueba testimonial se acreditó la subordinación pues, las órdenes las recibía la demandante del personal directo de la Cooperativa, incluso para premios, incentivos o castigos. Refirió, que Aída Rueda Ariza, dijo haber laborado con la Cooperativa desde marzo de 2009 hasta septiembre de 2014 ocupando el cargo de directora administrativa y financiera, y que Talentum, estuvo organizada por departamentos entre los que se encontraba el de selección, contratación, nómina, salud ocupacional, beneficios, capacitación, financiero, administrativo, jurídico; y adujo que, a la oferta mercantil suscrita entre la demandada y el ente cooperativo, se adjuntó un contrato de comodato que incluyó espacios de la EPS, computadores, software del Fosyga.

Arguyó que las asignaciones de funciones, jornadas, horarios de trabajo, permisos, descansos, sanciones y demás Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 8 formas de regulación del trabajo asociado se encontraban expresamente permitidas y ordenadas por los artículos 23 y 24 del Decreto 4588 del 2006, por lo que, el ad quem definió que los servicios prestados por la actora lo fueron en su calidad de trabajadora asociada al organismo cooperativo, y en consecuencia, no se logró constatar la existencia de un contrato laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta de violar: Por aplicación indebida los artículos: 23 - modificado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990-, 24 – modificado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990-, 35, 55, 65 - modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002-, 127- modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 9 249, 253 –modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 –modificado por el artículo 2 de la Ley 1788 de 2016- del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18 – modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003-, 22 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 1393 de 2010; 25 del Decreto 1598 de 1963; 5 del Decreto 2050 de 1985; 59 y 70 de la Ley 79 de 1988; 8, 16, 17, 23 y 24 del Decreto 4588 de 2006, en concordancia con el 7 y 12 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010; artículo 3 Decreto 2025 de 2011; 103 Ley 1438 de 2011; 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Manifiesta que el Tribunal incurre en los siguientes errores de hecho: La errónea apreciación por parte del juzgador de segundo grado de unas pruebas y la no valoración de otras, como se indicará (sic) en líneas precedentes, condujo a que este incurriera en los errores de hecho que a continuación se evidencian: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre la accionante y SALUD TOTAL E.P.S. S.A. se configuró un contrato realidad de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero de 2014. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la actora desempeñó funciones para SALUD TOTAL E.P.S. S.A. de forma subordinada, en sus instalaciones y con las herramientas que la entidad ponía a su disposición. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que MARÍA TERESA DÍAZ MENESES trabajó para la Cooperativa de trabajo asociado TALENTUM ejecutando funciones propias del cooperativismo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM única y exclusivamente actuó como simple intermediaria. SALUD TOTAL E.P.S. S.A. era quien se beneficiaba, controlaba y disponía directamente de los servicios prestados por la accionante. 5. No dar por demostrado, estándolo, la mala fe con (sic) la actuó SALUD TOTAL E.P.S. S.A para tratar de ocultar un verdadero contrato de trabajo con la demandante entre el 17 de enero de 2005 y el 13 enero de 2014, a través de mecanismos engañosos. 6.

No dar por demostrado, estándolo que la demandante además de su remuneración ordinaria percibía unas sumas denominadas incentivos o medios de transporte que en realidad eran comisiones por ventas y por tanto tenían el carácter de ser salariales. Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostiene que las pruebas y piezas procesales que el Tribunal valoró equivocadamente fueron: 1.Compromiso contractual asociativo Fl 680- 688. 2.

Perfil del cargo Fl 476 – 481. 3. Formulario de afiliación Fl 482 4. Comprobantes de pago Fl 245 -463 5. Liquidación convenio asociativo Fl 692 6. Reliquidación convenio asociativo Fl 693 – 702 7. Solicitud autorización de retiro auxilio desempleo Fl 703 8. Comunicación a Colfondos Fl 672 9. Comunicación sobre consignación auxilio al desempleo Fl 704 -707 10.

Constancia 3 agosto 2011 Fl 710 11. Comunicación revalorización Fl 710 – 714 12. Solicitudes de descanso anual Fl 715- 717 13. Acuerdo 001 Régimen de Trabajo asociado Fl 121- 159. 14. Acta constitución Fl 39 -42. 15. Certificado Cámara de Comercio Salud Total Fl 737-747. 16. Oferta mercantil Fl 43 – 57. 17. Orden de compra Fl. 58. 18.

Contrato de comodato Fl. 611- 619. 19. Informe del revisor fiscal Fl. 119- 120. 20. Testimonio Mauricio García. 21. Testimonio Aida Rueda. 22. Testimonio Henry Ladino. 23. Testimonio Wilson Taborda. Y como pruebas procesales no valoradas, enuncia: 1. Otros sí al convenio asociativo Fl 173 – 244. 2. Acuerdo de formalización 628 -639.

Con el fin de sustentar el cargo, sostiene que el Tribunal fue desacertado al establecer contra toda la evidencia, que no se demuestra la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 17 de enero de 2005 hasta el 13 de enero de 2014; que yerra al dar por sentado que el vínculo se deriva de la suscripción de un contrato asociativo con la Cooperativa de trabajo asociado Talentum, pasando por alto que Salud Total EPS, la indujo a aceptar tal modalidad, con una sociedad fundada por algunos accionistas y Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 11 representantes legales de la propia EPS, para simular una relación de carácter cooperativo, que tenía todo el poder subordinante, de la cual se beneficiaba, «Así mismo, para desnaturalizar el carácter salarial de lo devengado por ellos, mediante figuras como supuestos incentivos o medios de transporte, cuando en realidad eran comisiones y por tanto constituían salario».

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL1430-2018, manifestando que allí se resolvió un caso idéntico al presente, estableciendo que las cooperativas actúan como simples intermediarias, pues quien organiza, controla y se beneficia de los servicios prestados es Salud Total, empresa que se comporta como un verdadero empleador. Señala que, con la apreciación correcta de la contestación de la demanda, en consonancia con el compromiso asociativo, se llega fácilmente a la conclusión de dar por demostrado la prestación personal del servicio, máxime porque en ese documento se pacta la exclusividad en favor de la EPS demandada, para adelantar las mismas funciones cumplidas en el periodo contractual, lapso durante el cual, asegura, estuvo vinculada como trabajadora directa de Salud Total.

Indica que el Tribunal valora erradamente: el compromiso contractual asociativo Fl 680- 688, el perfil del cargo Fl 476 – 481, el formulario de afiliación Fl 482, los comprobantes de pago Fl 245 -463, la liquidación convenio asociativo Fl 692, la reliquidación convenio asociativo Fl 693 – 702, la solicitud de autorización de retiro auxilio desempleo Fl Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 12 703, comunicación a Colfondos Fl 672, la comunicación sobre consignación auxilio al desempleo Fl 704- 707, la constancia 3 (sic) agosto 2011 (sic) Fl 710, la comunicación revalorización Fl 710 – 714 y las solicitudes de descanso anual Fl 715- 717.

Enuncia que está plenamente demostrada la existencia de un contrato de trabajo, por lo que el juzgador de segundo grado debió observar dentro de las pruebas aportadas al proceso, que: 1. Dichas pruebas reflejan la intención de las partes- TALENTUM y SALUD TOTAL E.P.S. S.A.- de que el control y la subordinación frente a los trabajadores la tendría la última compañía. Así mismo, comprueban el propósito de que la cooperativa asumiera todas y cada una de las actividades misionales y complementarias de la EPS que son las que competen directamente a una entidad prestadora de salud. 2.

En la oferta quedó contemplado que SALUD TOTAL E.P.S. S.A debía entregar a la cooperativa el suministro de elementos, insumos, equipos, dotaciones entre otras. Los servicios se prestaban en las instalaciones de la EPS, con los trabajadores que ella consideraba reunían el perfil para ejercer sus actividades. 3. Los elementos de salud ocupacional eran coordinados por el área de salud ocupacional de la EPS. 4.

Los “asociados” debían cumplir con las condiciones técnicas y el horario establecido por la cooperativa, pero siempre de conformidad con los requerimientos, condiciones y procedimientos que fueran establecidos por SALUD TOTAL E.P.S. S.A. lo (sic) quiere decir que en últimas quien ejercía la subordinación era esa sociedad. 5. Quedó convenido que SALUD TOTAL E.P.S. S.A tenía potestad de solicitar el cambio de cualquier trabajador “asociado”, esto es, contaba con plena injerencia en la determinación de vincular o desvincular a trabajadores de la cooperativa. 6.

De igual manera con el convenio de comodato quedó plenamente acreditado, contrario a lo señalado por el Tribunal, que TALENTUM no contaba siquiera con sus propios medios para operar y realizar la labor a ella encomendada, lo que revela sin lugar a duda, que sólo era una fachada para que SALUD TOTAL E.P.S. S.A siguiera tras bambalinas siendo el empleador de todos los “asociados” a la cooperativa.

Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 13 7. Las probanzas indican que TALENTUM no tuvo la capacidad de prestar un servicio de manera autogestionaria. Refiere que sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL1885-2020, dijo: Además, aunque en apariencia es la cooperativa, quien se compromete a prestar el proceso comercial a través de sus trabajadores asociados de manera autogestionaria, lo cierto es que ni siquiera contaba con sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo e instalaciones de la EPS.

Queda acreditado que la recurrente buscó entregar la administración y manejo de todos sus servicios y actividades a una cooperativa, incluidas las tareas misionales. De ahí que era imprescindible su intervención y control sobre actividades comerciales como la preventa, entrevistas de ventas, posventa, consecución de clientes nuevos, evaluación y ajustes sobre las afiliaciones de usuarios al plan de salud, siendo equivocado pretender prestarlas a través de terceros, pues guardan estrecha relación con «la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS» (sentencia CSJ SL1430-2018).

Por todo lo anterior, la Sala no encuentra equivocada la conclusión del Tribunal, pues en efecto, aunque la recurrente invocó en su defensa los contratos antes analizados, lo cierto es que de sus propias cláusulas es dable colegir que la recurrente se reservó el poder subordinante frente a la actividad que buscaba tercerizar, y en la que participó la demandante.

De ahí que aún en los pactos formalmente celebrados, Salud Total EPS no quiso desprenderse de su calidad de empleador de trabajadores como la actora, afiliados a una cooperativa de trabajo asociado, para realizar procesos comerciales propios de una entidad de salud como la accionada. (subrayas fuera de texto) En atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, insiste que la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, actúa como simple intermediaria, en tanto que Salud Total EPS SA era quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por ella.

Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otra parte, pregona que el Tribunal no aprecia correctamente el informe del revisor fiscal, pues si lo hubiese hecho, colegiría que es un documento de suma importancia en la medida en que refleja: a. TALENTUM como lo certifica era una cooperativa de papel, pues no reflejaba relaciones de trabajo horizontales entre los asociados, todo lo contrario, se pone de presente la subordinación que como en el caso de MARÍA TERESA MENESES ejercía la contratante SALUD TOTAL. b. Nunca existió un verdadero trabajo autogestionario de los asociados de TALENTUM. c. Se deja en evidencia que la mentada cooperativa únicamente fue creada por la alta dirigencia de SALUD TOTAL E.P.S. para suministrar y proveer personal, actividad que solamente puede ser ejercida por empresas de servicios temporales.

(subrayas fuera de texto) Resalta los errores de hecho, demostrados con las pruebas calificadas y con algunas no aptas como los testimonios de Mauricio García Cruz y Wilson Taborda, al indicar que los mismos no ofrecen certeza alguna de la relación laboral. Indica que los declarantes son conocedores directos del contrato de trabajo subordinado, sometido a un horario de trabajo, donde se establecen metas, para la cual ella realizó su labor con los instrumentos, medios y en las instalaciones propias de la empleadora.

En el recurso también arguye que no fue acertada la valoración que se hizo de los testimonios de Aída Rueda y Henry Ladino, al concluir de los mismos que en este caso se dio un contrato de asociación con una cooperativa de trabajo Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 15 asociado y que en ese sentido no es dable predicar un vínculo laboral.

VII. RÉPLICA Salud Total explica que la sentencia que es materia del ataque en casación se encuentra ajustada a la ley y es concordante con las pruebas y los hechos que aparecen establecidos en el expediente. Destaca que el alcance de la impugnación se encuentra viciado e indica que el cargo incurre en deficiencias que afectan su viabilidad, total o parcial, desde el punto de vista técnico a saber: l. Los errores de hecho que el cargo le atribuye al Tribunal no se ajustan a lo que en realidad corresponde a un yerro fáctico con la indispensable condición de evidente.

El que se encuentra en el numeral 10 incluye una connotación jurídica como es la calificación de "contrato realidad de trabajo", lo cual excluye su primera parte del estudio en el contexto de una acusación indirecta. Lo relativo a las fechas, sin duda es un elemento fáctico pero en ellas no hay error alguno, porque sin importar si fue en el marco de una relación cooperativa o subordinada laboral, lo aceptado en el fallo acusado es que la actora prestó su concurso entre esas fechas.

En lo relacionado con lo planteado en el numeral 20 hay que anotar que el Tribunal aceptó que la actora hizo uso de elementos y locación facilitados por Salud Total S.A., pero entendió que ello se encontraba bajo el efecto del contrato de comodato que suscribieron mi mandante y Talentum. Como ese contrato no está cuestionado en el listado de yerros fácticos, conserva plenamente sus efectos jurídicos y ello descarta esta segunda acusación. El aspecto señalado en el numeral 30 es bien discutible si su contenido es fáctico o jurídico.

Pero aceptando que sea fáctico, la realidad es que la actora en sus labores ejecutó lo que le indicó la cooperativa y eso constituye una expresión de las funciones propias del cooperativismo que se concretan en colaborar en la ejecución de las tareas, trabajos o funciones que la cooperativa ha aceptado ejecutar para quien ha contratado sus servicios.

Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 16 Definir si Talentum intervino en calidad de simple,ãntermediaria [sic], es una conclusión puramente jurídica y, por tanto, impropia de un cargo dirigido por la vía indirecta. Esto descarta el contenido del numeral 40. Aunque en el numeral 5° se involucra un elemento fáctico como es la conducta de la demandada, compete anotar que el Tribunal, porque no se vio precisado a hacerlo, no aludió en ningún momento a lo relacionado con la supuesta mala fe de la demandada.

Es decir, en este aspecto no pudo incurrir en ningún yerro porque se trata de un aspecto que no formó parte de la sentencia. Si la parte actora quería involucrarlo, le correspondía pedirlo en la actuación en sede de instancia y bajo el supuesto, muy improbable, de la prosperidad de la acusación. El aspecto planteado en el numeral 60 tampoco fue abordado por el Ad quem.

Hizo una alusión al aspecto de los pagos, pero en forma puramente tangencial y sin incidencia alguna en el meollo del conflicto, por lo que el contenido de tal numeral, resulta inocuo. 2. El listado de pruebas vinculadas a la acusación también tiene algunas imprecisiones, más allá de la insuficiente identificación de las pruebas supuestamente mal apreciadas que se subsana en parte con la cita del folio o folios que contienen cada prueba.

En el cargo no se hace la distinción entre pruebas calificadas y no calificadas en casación. A los testimonios se les da el mismo rango que a las pruebas documentales, lo cual no coincide con la ortodoxia del recurso extraordinario. Pero por encima de las anteriores anotaciones, que son superables, lo que no puede ignorarse es que el Tribunal sí apreció el acuerdo de formalización laboral que se adelantó con la mediación del Ministerio del Trabajo e incluso mencionó el 9 de mayo de 2014 como la fecha en la que se realizó. Esta prueba fue cuestionada por supuestamente no haber sido apreciada pero al haber error en tal acusación, la prueba no puede ser incluida en el examen que haga la H. Corte, porque esta no puede cambiar la acusación que se dirige contra el Tribunal.

Por otra parte no se cuestiona en el cargo la apreciación del Tribunal sobre las confesiones de la demandante al absolver el interrogatorio que le fue formulado, por lo que todo lo aceptado por ella en tal diligencia, queda en firme, y entre lo que aceptó está la firma libre y conciente del compromiso contractual asociativo en virtud del cual se vinculó y comprometió con Talentum a ejecutar por cuenta de esta cooperativa, lo que ella le asignara.

En realidad lo anotado sobre los desatinos denunciados y sobre los cuestionamientos probatorios, puede ser suficiente para Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 17 impedir el éxito de la demanda de casación. 3. El desarrollo del cargo no se ocupa en mostrar puntualmente las diferencias entre lo que contiene la prueba y lo que dijo el Tribunal, para que se pueda constatar la distorsión que le atribuye al Ad quem.

Esto significa que no explica los desatinos que denuncia. Frente a algunos documentos destaca el contenido de unos apartes, pero no para demostrar que el Tribunal cambió el contenido del texto sino para presentar unas inferencias o indicios, lo cual no tiene peso alguno en la sustentación de un cargo en casación. 4. En alguna medida el desarrollo de la acusación se apoya en expresiones jurisprudenciales, lo cual no es propio de un cargo dirigido por la vía indirecta, pues el tema debatido no es conceptual sino fáctico.

Los soportes doctrinarios y de jurisprudencia son más propios de la vía jurídica. Lo señalado puede (sic) suficiente para que esa H. Sala desestime el estudio de la acusación, pero si se enfrenta el análisis de fondo de la misma, ruego tener en cuenta lo que se expresa a continuación [..]. Solicita tener en cuenta las siguientes razones de orden conceptual: l. Inicialmente debe recordarse que solamente se formula por el recurrente una acusación indirecta, lo cual significa que todas las consideraciones jurídicas del Tribunal sobre la legitimidad de las cooperativas de trabajo asociado, la validez de la oferta de servicios por parte de Talentum y su aceptación por Salud Total, así como la eficacia del contrato de comodato en virtud del cual la EPS facilitó medios a la CTA, quedan en firme.

Con tal soporte el ataque prácticamente queda sin posibilidades de éxito. 2. Pero además, cabe recordar que un potencial yerro fáctico en casación debe alcanzar la condición de evidente o monstruoso, para que logre el efecto de desquiciar una sentencia, y sucede en este caso, que ya cuatro falladores, uno en primera instancia y tres en segunda, han coincidido en que la demanda de la actora carece de fundamento, lo cual reduce en gran medida la posibilidad de que, cualquier potencial desatino, alcance la condición de evidente.

Que cuatro jueces erren en lo mismo simultáneamente, es muy improbable. También es pertinente recordar que en lo relacionado con aspectos fácticos las decisiones de la Corte Suprema no constituyen jurisprudencia, sencillamente porque los hechos y Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 18 las pruebas en cada proceso son diferentes y nunca alcanzan el efecto generalizado que caracteriza a la jurisprudencia, que por tal motivo puede ser exigido a todos los jueces.

(sic) Jurisprudencia solo constituye un pronunciamiento abstracto, conceptual o de contenido exclusivamente jurídico. Adicionalmente, el punto que cuestiona el cargo no es en realidad de apreciación probatoria sino de valoración conceptual y fundado en suposiciones e indicios, lo cual es ajeno al recurso de casación. En realidad el estudio que hace el Tribunal sobre las pruebas recaudadas en el proceso es minucioso, detallado y exhaustivo.

Esos documentos, en efecto, respaldan como realidad, la relación cooperativa de la actora con Talentum, esto es, las conclusiones del Ad quem coinciden con el contenido de tales pruebas, por lo que mal puede decirse que el Tribunal hubiera tergiversado el tenor de las mismas. En conclusión, no hay error en la apreciación de las pruebas y, consecuentemente, no se generaron los dislates que afirma la parte actora. 3.

Aunque no se encuentra mencionado por parte alguna, ni en la sentencia ni en la demanda extraordinaria, lo cierto es que hay que tener en cuenta que la demandante es una persona mayor de edad, con una suficiente formación, con funciones de responsabilidad y con unos ingresos decorosos, todo lo cual impone concluir que entiende muy bien lo que firma y a lo que se compromete, por lo que resulta extraño que al cabo del tiempo resuelva que no entendió lo que firmó, pese a que lo ejecutó por varios años y de lo cual percibió unos determinados beneficios económicos.

Es decir, no se trata de una iletrada que haya podido ser engañada y que por eso, pueda alegar ahora algo equivalente a un vicio del consentimiento. La demandante firmó muchos documentos en su condición de cooperada, por lo que mal puede sostener ahora, que no sabía lo que firmaba y que resultó vinculada mediante un nexo distinto al que ella concibió. Esa posición de aceptar una relación jurídica, concientemente, para después desconocerla, no puede ser prohijada.

Por último reitera que el cargo, se dedica a hacer inferencias, pero no a demostrar que en la decisión del Ad quem hayan mediado yerros probatorios que generen conclusiones fácticas erradas, planteando que si las asambleas de la CTA se hicieron en las instalaciones de Salud Total debe colegirse que esta era la empleadora de la Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante, que si asociados de la Cooperativa eran funcionarios de la EPS debe inferirse que la actora era trabajadora de esta última, dirigiéndolo a construir suposiciones, deducciones e indicios, sin ocuparse de la demostración de un yerro fáctico ostensible, por lo que la acusación resulta inocua.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico por cuanto, a juicio de la Sala, la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario presenta adecuadamente una acusación por la vía indirecta, en la que además de precisar los que considera errores de hecho del Tribunal, individualiza las pruebas que en su criterio fueron mal valoradas o dejadas de apreciar, haciendo una extensa pero adecuada explicación sobre la manera en que se desconocen o se entienden equivocadamente, tanto las calificadas como las que no ostentan esa condición, advirtiendo, frente a estas últimas, que se incluyen por considerar que previamente se acredita un yerro con las primeras.

Además, en relación con la crítica al contenido mismo de los errores de hecho formulados, debe indicarse que así se consideren confusos en su redacción, ello no impide el estudio de fondo del ataque, porque se evidencia un planteamiento lógico, con argumentos pertinentes, dirigidos a criticar la valoración probatoria y las conclusiones fácticas del Tribunal.

Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 20 La censura, contrario, a lo argumentado por la EPS considera que se acredita que la prestación del servicio, si bien se realizó a través de Talentum, se dio en beneficio exclusivo de Salud Total, pues desarrolló sus funciones entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero de 2014, para esta última. Por tanto, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si se equivoca el Tribunal al establecer que no se logra probar la prestación personal del servicio para Salud Total, lo que impide a María Teresa Díaz Meneses ser beneficiara de la presunción contenida en el artículo 24 del CST.

Con respecto a dicha presunción, en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, se indica: […] dado el argumento de la defensa de que la relación que sostuvo con la demandante fue de carácter civil, de ninguna manera de carácter laboral, el cual acogió el a quo, la Sala estima necesario reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia sobre el principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST establecida para que opere efectivamente el aludido principio.

De nada habría servido darle prelación a la realidad, inclusive en la Constitución, si el legislador no hubiese facilitado al trabajador la prueba de la subordinación, elemento diferenciador de la relación del contrato de trabajo con otras. […] De lo anterior se extrae que, probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume.

Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 21 de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza.

Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral. En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente.

Salud Total EPS-S SA al contestar la demanda, no reconoce que entre ella y la señora Díaz hubiera existido una relación de trabajo personal por el término alegado, por cuanto en ese lapso estuvo vinculada mediante un «compromiso contractual asociativo» a Talentum. De entrada, se avizora que el Tribunal no valora correctamente la prueba documental aportada, lo que lo conduce a la conclusión equivocada de no dar aplicación a la presunción legal establecida en el artículo 24 del CST, a la cual se ha hecho referencia en esta decisión, en razón a que, contrario a lo dicho por el ad quem, se da por acreditada la prestación personal del servicio y en consecuencia se debe presumir el contrato de trabajo entre la recurrente y la opositora.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1089-2018, se explica que: […] conviene rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad.32623, en un asunto en el que igualmente se pretendía la declaratoria de una relación laboral con la cooperativa, y se Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 22 adoctrinó que en estos eventos deba acreditarse plenamente una subordinación estrictamente laboral, que no es dable delegarla en las empresas usuarias.

Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. En el presente asunto, se estableció que la prestación del servicio es personal y que la beneficiaria es la sociedad Salud Total EPS-S SA; al respecto, con base en la cláusula 5.ª del compromiso contractual asociativo, (f.os 164 al 182), suscrito entre María Teresa Díaz Meneses y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, aparecen las funciones de la contratante, así: QUINTA.

FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR ASOCIADO. Son funciones y obligaciones de los Trabajadores Asociados que desarrollan actividades en procesos de Ventas como Asesores de ventas, mientras prestren su servicios en la Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 23 Unidad Estratégica de Negocios de TALENTUM en SALUD TOTAL E.P.S., además de las pactadas en el acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado. a) identificarse como TRABAJADOR ASOCIADO de la Unidad Estrategica de Negocios de TALENTUM en SALUD TOTAL E.P.S, que presta sus servicios como Asesor de ventas, en toda documentación y labores realizadas en desarrollo de su actividad; […] k) Realizar la inscripción al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S) exclusivamente con SALUD TOTAL E.P.S. de las personas que estén interesadas en hacerlo, debiendo entregar el formulario respectivo para su correcto diligenciamiento […] p) A dedicar el servicio de la Unidad Estrategica de Negocios de Talentum en Salud Total E.P.S. con carácter exclusivo, toda su capacidad de trabajo, no pudiendo desempeñarse laboralmente respecto de otra empresa en ninguna otra actividad durante su jornada de prestación del servicio; asi mismo tampoco podrá desempeñarse en labores que impliquen otra actividad durante su jornada de prestación del servicio; así agenciamiento o venta de planes de salud; así mismo se obliga a no prestar directa ni indirectamente servicios laborales o prestación de servicios de caráter civil o comercial, a otros empleadores o contratantes respectivamente, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este acuerdo […].

De las funciones contenidas en tal acuerdo, queda claro que las labores fueron realizadas para Salud Total EPS-S SA, con carácter exclusivo; lo cual también se infiere de los otrosíes al compromiso contractual asociativo (f.os 173 a 244), los comprobantes de pago de compensaciones (f.º 245 a 463), la liquidación del convenio de asociación (f.º 464), el contrato civil de comodato (f.os 611 a 614), la oferta mercantil de «[…] prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico» (f.os 587 a 594) y su anexo número 1 (f.º 595 a 610); por lo que de conformidad con las pruebas relacionadas, se concluye que la actividad fue un proceso tercerizado, subordinado, al servicio de Salud Total EPS-S S. Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 24 De conformidad con lo antes establecido, la labor que desplegó la recurrente en Talentum, esto es «Realizar la inscripción al Plan Obligatorio de Salud (P. O. S.) exclusivamente con SALUD TOTAL E.P.S.» son del giro permanente de las empresas de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: el trámite de los formularios de afiliación al Plan Obligatorio de Salud.

Por otro lado, la Sala encuentra que las actividades se ejecutaron de manera subordinada, dado el sometimiento a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, como se colige del compromiso contractual suscrito con Talentum, en el que se estipula que el objeto del acuerdo es: «El Trabajador Asociado prestará los servicios personales para desarrollar las labores u oficios bajo el cargo de ASESOR COMERCIAL a partir del día 17 de enero de 2005, en el horario de 8:00 AM a 6:00 PM, labor que se desarrollará para la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum […]».

Por tanto, la Cooperativa no se servía de sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaba los elementos de trabajo y acondicionamientos físicos de la EPS. De otro lado, establece la cláusula primera del contrato civil de comodato, que se observa a f.° 611, que: El COMODANTE se obliga a entregar al COMODATARIO a título de comodato precario, bienes muebles que son de su propiedad, con el objeto de que sean destinados exclusivamente en el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 25 asistenciales, operativo, comercial y jurídico contratados, en virtud de la aceptación de la oferta mercantil de fecha 30 de julio […] requeridos para cubrir el cumplimiento de su objeto social.

Véase que en el sub lite opera la inversión de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción de existencia del contrato de trabajo. Sobre el particular, la Corte ha tenido la oportunidad de referirse entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2021, rad. 1015, que reitero las sentencias CSJ SL9156-2015, y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, expresando: […] dado el argumento de la defensa de que la relación que sostuvo con la demandante fue de carácter civil, de ninguna manera de carácter laboral, el cual acogió el a quo, la Sala estima necesario reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia sobre el principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST establecida para que opere efectivamente el aludido principio.

De nada habría servido darle prelación a la realidad, inclusive en la Constitución, si el legislador no hubiese facilitado al trabajador la prueba de la subordinación, elemento diferenciador de la relación del contrato de trabajo con otras. […] De lo anterior se extrae que, probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume.

Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza. Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral.

En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente. Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 26 Por lo antes indicado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), se entiende que, la Cooperativa actúa como simple intermediaria, como quiera que quien organiza, controla y se beneficia de los servicios prestados por la casacionista es Salud Total, empresa que se comporta como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral, desde el 17 de enero de 2005, tal como se reclama en la demanda.

Sobre este asunto la Corporación en la sentencia CSJ SL1430-2018, deja sentado que: Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación (f.° 43 a 45), la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 42), los convenios asociativos (f.° 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes de trabajo cooperado (f.° 201 a 269, 804 a 858 y 919 a 1065) las ofertas comerciales (f.° 273 a 279 y 544 a 612), los contratos de comodato y prestación de servicios (f.° 280, 281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de compensaciones (f.° 69 a 94 y 109 a 148), las actas de asamblea (f.° 1105 y 1160), los certificados de cámara de comercio (f.° 151 a 162) y la renuncia del asociado (f.° 705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS.

Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 27 herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

Ha sido recurrente la Sala en afirmar que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL6441-2015. De conformidad con lo antes argumentado, se concluye que, el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados en el cargo formulado, razón por la cual se casará la sentencia, sin imponer costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, es necesario recordar que Salud Total solicita confirmar la decisión del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, alegando que no participa de las cuestiones propias de la relación de trabajo asociado. La demandante, por el contrario, indica que era trabajadora directa de Salud Total EPS-S SA, cumpliendo metas, asistiendo a las capacitaciones, realizando informes de gestión y demás funciones propias de la subordinación permanente durante todo el tiempo del extremo de la litis, y que el salario era pagado directamente por esa sociedad.

En consecuencia, procederá la Sala a resolver los Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 28 asuntos planteados por los apelantes. Para ello, se desarrollarán los siguientes puntos: (i) vínculo laboral y sus extremos; (ii) salarios; (iii) liquidación de acreencias laborales y (iv) excepciones de compensación y pago. Debe establecer la Sala, en primer término, el vínculo que unió a las partes, para posteriormente, determinar el valor del salario con en el cual deben liquidarse las prestaciones sociales y demás derechos laborales y finalmente analizar las excepciones propuestas por la sociedad en la contestación de la demanda. i. Vínculo laboral y sus extremos En aplicación del principio de la primacía de la realidad contenido en el art. 53 la CP, según lo expuesto, queda claro que Talentum actuó como una simple intermediaria del verdadero empleador Salud Total EPS-S SA, y en consecuencia, las obligaciones laborales que se analizarán están en cabeza esta última, verdadera empleadora, al quedar demostrada la prestación del servicio personal subordinado entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero 2014, pues, aunque con la declaratoria de existencia del contrato realidad, el convenio asociativo se torna ineficaz, no por ello, pierden total valor las probanzas en él contenidas que demuestran la voluntad de las partes; como lo son, las fechas que definen los extremos de la relación laboral y que el vínculo que unió a las partes fue de duración indefinida, Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 29 ya que no aparece prueba de habérsele contratado por un tiempo específico o por una labor determinada.

Frente al tema esta Sala, en la sentencia CSJ SL1430- 2018 dispuso: Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), se tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como simples intermediarias, como quiera que quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por el demandante era Salud Total EPS, empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 16 de junio de 1998.

De contera, y en consonancia con lo expuesto ampliamente en la resolución del recurso, queda sentada la existencia del contrato de trabajo, en los términos y dentro de los extremos temporales indicados las. ii. Salarios Se tiene que conforme con los otrosíes del compromiso contractual asociativo suscrito por las partes (f.os 183 a 244), y con lo demostrado con los comprobantes de nómina (f.os 245 a 463), la demandante devengó los valores que reflejan las siguientes tablas: A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 194.133$ 20.767$ Feb. 438.880$ 44.500$ 453.052$ 6.242$ Mar. 438.880$ 44.500$ 749.865$ 6.242$ Abr. 438.880$ 44.500$ 749.865$ 6.242$ Ma y. 438.880$ 44.500$ Jun. 439.042$ 44.500$ 219.330$ 180.243$ Jul. 439.042$ 44.500$ 6.242$ Ag. 439.042$ 44.500$ 325.457$ 6.242$ Sep. 439.042$ 44.500$ 775.589$ 1.908$ Oct. 439.042$ 44.500$ 72.718$ 1.908$ No v. 439.042$ 44.500$ 87.155$ 1.908$ Dic. 263.425$ 26.700$ 240.288$ 1.419.585$ 375.269$ 1.908$ 264.363$ 263.425$ 2005 Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 30 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 351.234$ 38.160$ 531.681$ 2.040$ 55.220$ Feb. 477.371$ 47.700$ 2.040$ Mar. 460.336$ 47.700$ 693.767$ 2.040$ Abr. 460.336$ 47.700$ 720.691$ 343.673$ 2.040$ 193.973$ Ma y. 460.336$ 47.700$ 629.202$ 129.117$ 2.040$ Jun. 460.336$ 47.700$ 245.551$ 950.494$ 536.783$ 2.040$ 193.973$ Jul. 460.336$ 47.700$ 431.107$ 2.040$ 208.739$ Ag. 460.336$ 47.700$ 667.741$ 278.537$ 2.040$ Sep. 460.336$ 47.700$ 613.892$ 2.040$ Oct. 460.336$ 47.700$ 806.651$ 249.923$ 2.040$ No v. 460.336$ 47.700$ 862.595$ 320.798$ 2.040$ Dic. 260.857$ 27.030$ 265.083$ 439.026$ 2.040$ 352.924$ -$ 2006 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 320.639$ 33.867$ 1.246.000$ 369.835$ 2.040$ 193.973$ 61.276$ Feb. 480.959$ 50.800$ 808.552$ 2.040$ Mar. 480.959$ 50.800$ 2.040$ Abr. 480.959$ 50.800$ 1.130.171$ 590.399$ Ma y. 480.959$ 50.800$ 814.655$ 481.673$ Jun. 480.959$ 50.800$ 251.109$ 893.471$ 340.411$ Jul. 480.959$ 50.800$ 803.634$ Ag. 480.959$ 50.800$ 981.539$ 343.749$ 2.212.704$ Sep. 480.959$ 50.800$ 972.890$ 212.921$ Oct. 480.959$ 50.800$ 865.504$ 335.828$ No v. 480.959$ 50.800$ 498.631$ 285.229$ Dic 144.288$ 15.240$ 234.861$ 564.905$ 217.319$ -$ -$ 342.906$ -$ -$ 2007 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 508.326$ 55.000$ 616.666$ 324.868$ 61.745$ Feb. 508.326$ 55.000$ 308.486$ Mar. 508.326$ 55.000$ 33.524$ Abr. 508.326$ 55.000$ 395.141$ 141.262$ Ma y. 508.326$ 55.000$ 946.525$ 100.250$ Jun. 552.674$ 55.000$ 285.396$ 1.005.728$ 74.308$ Jul. 530.725$ 55.000$ 441.434$ 26.833$ Ag. 530.725$ 55.000$ 661.511$ 80.500$ Sep. 530.725$ 55.000$ 906.376$ 105.584$ Oct. 530.725$ 55.000$ 941.256$ 96.890$ No v. 599.950$ 55.000$ 1.167.952$ 36.097$ 168.000$ Dic. 279.977$ 25.667$ 275.291$ 3.438.792$ 154.753$ 420.694$ -$ 8.000$ 2008 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 397.520$ 47.440$ 71.489$ 82.440$ Feb. 496.900$ 59.300$ 1.297.437$ 69.318$ 169.044$ Mar. 496.900$ 59.300$ 933.464$ 136.047$ Abr. 496.900$ 59.300$ 1.153.828$ 199.512$ 136.047$ Ma y. 496.900$ 59.300$ 1.023.086$ 34.582$ 8.440$ 136.047$ Jun. 496.900$ 59.300$ 341.648$ 1.143.996$ 241.602$ 214.185$ Jul. 496.900$ 59.300$ 630.402$ 8.440$ 149.070$ Ag. 496.900$ 59.300$ 1.526.630$ 56.018$ 25.320$ 149.070$ Sep. 496.900$ 59.300$ 1.088.562$ 79.220$ 25.320$ 149.070$ Oct. 496.900$ 59.300$ 1.624.076$ 46.269$ 16.880$ 149.070$ No v. 496.900$ 59.300$ 1.569.950$ 169.176$ 403.692$ 25.320$ 149.070$ Dic. 265.013$ 31.627$ 358.849$ 1.146.500$ 121.073$ -$ -$ -$ 25.320$ 79.504$ 2009 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 429.167$ 51.250$ 1.649.196$ 160.615$ 84.060$ 109.142$ Feb. 515.000$ 61.500$ 1.045.213$ 130.970$ Mar. 515.000$ 61.500$ 533.208$ 130.970$ Abr. 515.000$ 61.500$ 1.795.615$ 517.990$ 130.970$ Ma y. 515.000$ 61.500$ 1.117.314$ 160.004$ 130.970$ Jun. 515.000$ 61.500$ 1.061.525$ 102.219$ 130.970$ Jul. 515.000$ 61.500$ 960.134$ 63.321$ 130.970$ Ag. 515.000$ 61.500$ 1.109.742$ 130.970$ Sep. 515.000$ 61.500$ 1.272.756$ 147.763$ 179.030$ Oct. 515.000$ 61.500$ 1.124.159$ 155.000$ No v. 515.000$ 61.500$ 1.068.828$ 158.585$ 396.058$ 155.000$ Dic. 326.167$ 38.950$ 374.401$ 2.354.242$ 317.811$ -$ 98.167$ 2010 Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 31 A continuación, le corresponde entonces a la Sala determinar cuáles de aquellos conceptos constituyen o no salario, esto es, la base para calcular el monto de las prestaciones sociales resultantes de la relación de trabajo.

Los pagos fueron denominados como compensaciones ordinarias, extraordinaria y descanso anual, y auxilios convención Talentum, semestral, incentivo y/o campaña, A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA. A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 410.627$ 48.760$ 1.263.369$ 145.009$ 86.197$ 103.040$ Feb. 535.600$ 63.600$ 766.919$ 222.801$ 134.400$ Mar. 535.600$ 63.600$ 85.550$ 134.400$ Abr. 535.600$ 63.600$ 1.233.598$ 190.909$ 134.400$ Ma y. 535.600$ 63.600$ 1.751.243$ 223.828$ 188.000$ Jun. 535.600$ 63.600$ 359.236$ 1.272.365$ 123.871$ 161.200$ Jul. 535.600$ 63.600$ 771.895$ 28.758$ 161.200$ Ag. 535.600$ 63.600$ 945.274$ 118.185$ 161.200$ Sep t. 535.600$ 63.600$ 989.700$ 144.956$ 161.200$ Oct. 535.600$ 63.600$ 1.341.157$ 149.188$ 161.200$ No v. 535.600$ 63.600$ 1.420.689$ 240.645$ 411.621$ 161.200$ Dic. 321.360$ 38.160$ 389.155$ 1.131.263$ 227.464$ -$ -$ 96.720$ 2011 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 453.360$ 54.240$ 1.293.725$ 248.490$ 89.807$ 104.080$ Feb. 566.700$ 67.800$ 970.300$ 135.809$ 130.100$ Mar. 566.700$ 67.800$ 644.500$ 130.100$ Abr. 566.700$ 67.800$ 1.195.500$ 247.395$ 130.100$ Ma y. 566.700$ 67.800$ 2.030.800$ 580.239$ 171.900$ Jun. 566.700$ 67.800$ 374.782$ 1.276.200$ 277.045$ 151.000$ Jul. 566.700$ 67.800$ 1.905.500$ 401.813$ 151.000$ Ag. 566.700$ 67.800$ 1.399.000$ 250.948$ 151.000$ 10.000$ Sep t. 566.700$ 67.800$ 1.367.700$ 260.514$ 151.000$ Oct. 566.700$ 67.800$ 1.509.200$ 292.285$ 151.000$ No v. 566.700$ 67.800$ 1.418.700$ 545.911$ 449.138$ 151.000$ Dic. 302.240$ 36.160$ 399.631$ 2.448.900$ 398.687$ -$ 80.533$ -$ 2012 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS En. 491.250$ 58.750$ 1.065.700$ 271.061$ 92.930$ 106.833$ Feb. 589.500$ 70.500$ 1.115.000$ 70.272$ 128.200$ Mar. 589.500$ 70.500$ 557.000$ 128.200$ Abr. 589.500$ 70.500$ 1.776.800$ 314.133$ 128.200$ Ma y. 589.500$ 70.500$ 1.525.800$ 477.283$ 177.700$ Jun. 589.500$ 70.500$ 388.653$ 1.012.400$ 72.459$ 144.700$ Jul. 589.500$ 70.500$ 1.257.900$ 388.903$ 144.700$ Ag. 589.500$ 70.500$ 1.949.200$ 544.081$ 144.700$ Sep t. 589.500$ 70.500$ 1.952.000$ 475.417$ 144.700$ Oct. 589.500$ 70.500$ 1.290.300$ 326.520$ 144.700$ No v. 589.500$ 70.500$ 1.705.500$ 475.877$ 510.095$ 144.700$ Dic. 373.350$ 44.650$ 420.270$ 1.687.000$ 399.352$ -$ -$ 91.643$ 2013 A Ñ O M ES C OM P EN S A. OR D IN A R IA.

A Y U D A M OV ILIZA C IÓN A U X S EM ES TR A L A U X ILIO M ED IOS TR A N S P OR TE A U X. C A M P EON ES TA LEN T. A U X. A P OR TE S OC IA L A U X. C ON V EN C IÓN TA LEN T. C OM P EN S A. D ES C A N S O A N U A L A U X ILIO D E V EJEZ A U X. P R EM IO ÉLITE A U X. IN C EN TIV O / C A M P A Ñ A C OM P EN S A. EX TR A OR D. A U X. M A S P OS 2014 En. 61.600$ 1.329.400$ 305.156$ 97.071$ 11.820$ -$ Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 32 aporte social, vejez, de medios de transporte, campeones Talentum, desvinculación año anterior, desvinculación, vejez int., mas pos, anticipo auxilio vejez, y el de reintegro aporte social, rubros que constituyen salario en virtud del art. 127 del CST.

Lo anterior se justifica en el «ACUERDO NÚMERO 002 POR MEDIO DEL CUAL SE APRUEBA EL RÉGIMEN DE COMPENSACIONES DE LA CTA» que reposa a folios 146 a 159 del expediente, según el cual, las compensaciones ordinaria y extraordinaria corresponden a remuneraciones del servicio (arts. 10 y 12); así mismo, si bien, por disposición del artículo 16 el auxilio semestral se reconocería a quienes hubieran trabajado en el respectivo semestre, en la prueba documental se puede observar que no en todos los años se pagó cada seis meses, tratándose entonces de una retribución de la fuerza laboral.

En lo que se refiere al auxilio de desvinculación, establecido como pagadero anualmente con la desvinculación, a quienes hubieran trabajado en el curso del respectivo año, cuantificable con el promedio de la suma de las compensaciones ordinaria y extraordinaria mensuales, se evidencia en el parágrafo 1.° que se podría convenir la cancelación del mismo proporcionalmente en periodos diferentes como bimestral o trimestral, pero nunca mensual (art. 17), en consecuencia, constituye salario.

En cuanto al auxilio de vejez, que según el artículo 19 correspondía al rendimiento del 12% sobre el anterior, por Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 33 un año completo de servicios, pagado al momento de la desvinculación; no se cumplió tal condición, pues como se observa en los comprobantes de pago, se canceló en siete de los de los nueve años laborados por lo que no se entregó únicamente al momento de la terminación de la relación, y no correspondió con porcentaje mencionado al momento de liquidarlo, por lo cual se entiende como retributivo del servicio.

Si bien el auxilio de medios de transporte está descrito en el artículo 20 como los gastos que se pagarían al momento que se causaran en gestiones de afiliación efectiva, tales como desplazamientos para efectuar contactos, diligenciar formularios, entregar carnés, y asesoría de productos entre otros, dentro de la cláusula octava del compromiso contractual asociativo se estableció: […] correspondiente a los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contactos, para entrega de carnets, para asesoría de productos, entre otros y en las fechas de corte dispuestas, las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumplan las siguientes condiciones: Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios en donde Salud Total EPS tenga red de prestadores de servicios activo. b) Que las afiliaciones se efectúen a trabajadores independientes, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y registradas legalmente, con número de identificación tributaria asignado (NIT), y que sea de carácter privado.

Las condiciones de este literal deberán cumplirse conjunta y no optativamente. De conformidad con la cláusula anterior, se verifica el sometimiento del auxilio a las afiliaciones y condiciones en la que el trabajador las realice, siendo esto reafirmado en el numeral tercero del «OTROSÍ AL COMPROMISO Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 34 CONTRACTUAL ASOCIATIVO POLÍTICAS DE INCENTIVOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y POLÍTICAS» fechado el 1 de agosto de 2008; en consecuencia, teniendo en cuenta lo dicho por esta Corte, el auxilio de medios de transporte se tiene como un pago retributivo del servicio, puesto que fue concebido para recompensarlo directamente, al tener como referente la cantidad de afiliaciones efectuadas, llamando la atención que, su cuantía superaba la de todos los demás conceptos pagados.

Sobre el particular, la sentencia CSJ SL1030-2018 resolvió un proceso en similares circunstancias y señaló: […] Tampoco incurrió el juez de apelaciones en el error fáctico que se le endilga al dar por demostrado que los «incentivos o medios de transporte» constituyen factor salarial, puesto que fueron concebidos para retribuir directamente el servicio prestado al tener como referente la cantidad de afiliaciones que efectuaba el actor, lo que se acompasa con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; aunado a ello, está demostrado que dichos pagos se realizaron tanto en vigencia del contrato de trabajo como durante el periodo que perduraron los simulados convenios asociativos, tal y como lo concluyó el Tribunal.

En efecto, el convenio cooperativo celebrado entre el accionante y Talentum CTA y el «otro si» que lo modificó, es del siguiente contenido: SEGUNDA: INCENTIVOS Y MEDIOS DE TRANSPORTE. TALENTUM reconocerá y pagará en favor del ASOCIADO TRABAJADOR, a título de incentivos o medios de transporte, correspondiente a los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contratos, para diligenciar formularios, para entrega de carné, para asesoría de producto, entre otros, y en las fechas de corte dispuestas, las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones: a) Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios donde SALUD TOTAL E.P.S. tenga red de prestadores del servicio activo.

Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 35 b) Que las afiliaciones a trabajadores independientes, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y registradas legalmente con número de identificación tributaria (NIT), y que sea de carácter privado (…). c) Correcto diligenciamiento de todos los formularios del periodo. d) Que la asignación de I.P.S primaria y A.R.P., se haya efectuado mediante el diligenciamiento del espacio correspondiente en el formulario de inscripción. e) Anexos legales y contractuales debidamente radicados. f) Pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo. g) Compensación efectuada ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, la cual debe hacerse efectuado por mes completo, lo cual solo sucede en el evento en que la cotización se efectué por los 30 días del respectivo mes Dichos incentivos o medios de transporte únicamente se pagarán un vez, por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial que los afiliados realicen posteriormente (…).

Paralelamente, el citado acuerdo dispuso un esquema en el que se estableció que a mayor número de afiliados, más alto era el «incentivo del transporte», lo cual denominó «escalas de medios de transporte», cuyo porcentaje para la ciudad de Pereira comenzaba en el «44%» por la afiliación de «220 a 260» personas, correspondiéndole un valor unitario por «V/r por cotizante compens.» de $2.335.

Las anteriores retribuciones mensuales se corroboran con la certificación emitida por Talentum CTA el 28 de abril de 2008 (f.° 102), a través de la cual informó que el accionante «percibe mensualmente por los servicios prestados a la COOPERATIVA, por concepto de: Compensación Básica: $1.548.488 Pesos Mcte Más Promedio Mensual de Medios de transporte (sic) $1.724.000 Mcte».

Así como la constancia de Colaboramos CTA del 10 de abril de 2006 (f.° 64), que consigna que el trabajador devenga «una compensación básica mensual de $1.482.469, más un promedio de comisiones de $1.225.300». Igualmente, conviene agregar que los comprobantes de pago de Colaboramos CTA (f.° 69 a 94) en su gran mayoría relacionan el código «64» con el pago mensual de «medios de transporte» y para el caso de Talentum CTA el «1212 MEDIO DE TRANSP.

SALUD» (f.° 109 a 148). En ese orden, no queda duda que los «incentivos de transporte» sí remuneran el servicio para el que se contrató al demandante, pues están directamente relacionados con la cantidad de Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 36 afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social.

En consecuencia, para la Sala, se trata de pagos de naturaleza salarial, por ser una remuneración que percibía como contraprestación directa del servicio, pues no se acreditó que dichas sumas las recibiera para ejercer sus funciones o en su calidad de trabajadora asociada al organismo cooperativo y no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio.

El carácter salarial de un pago no depende de la denominación que le hayan dado las partes, y menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se entregue para retribuir el servicio personal o no del trabajador (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016). Así lo expuso esta Corte en la sentencia CSJ SL1015- 2021: Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

Pues la facultad de las partes no permite despojar de incidencia salarial a un pago claramente compensatorio de la labor, como lo ha sostenido esta corporación, «[…] la ley no Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 37 autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre los anteriores razonamientos, es preciso resaltar que en el caso que nos ocupa se demostró el pago permanente de sumas que, aunque tuvieron variación en su nombre, no fueron dejadas de cancelar como lo refleja el total abonado por año, siendo este relativamente estable y con aumentos similares al 14.39% anual; pese a que hubo conceptos cancelados una sola vez.

Por lo anterior, con lo ya analizado, se entenderán todos los conceptos pagados como constitutivos de salario, con la única excepción del auxilio discriminado como ayuda movilización, al ser un valor pagado equivalente al auxilio de transporte anual consagrado en la Ley 15 de 1959 y su Decreto Reglamentario 1258 de 1959, así como en el art. 7 de la Ley 1.a de 1963, en razón a su calidad de viático de transporte habitual.

Así, se encuentra que el salario devengado para cada anualidad corresponde al hallado en el siguiente cálculo: SALARIO N° DE AUX. DE INICIO FIN BASE DIAS CESANTIAS 17/01/2005 31/12/2005 $ 921.865 344 $ 880.893 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 360 $ 1.331.509 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 360 $ 1.777.899 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 360 $ 1.610.083 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 360 $ 1.899.635 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 360 $ 2.091.102 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 360 $ 1.990.083 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 360 $ 2.540.661 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 360 $ 2.542.540 1/01/2014 13/01/2014 $ 1.805.047 13 $ 65.182 3.237 $16.729.586 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 38 iii.

Liquidación de acreencias laborales Ante la ausencia de prueba del pago de prestaciones sociales, la Sala encuentra que se le adeudan a la demandante los conceptos que a continuación se describirán, mismos que tal como se dijo, para su liquidación se utilizará el salario base resultante de los pagos ya descritos, precisando que el derecho al auxilio de transporte no será reconocido, pues además de equipararse a la ayuda movilización reseñada, queda acreditado que la demandante devengaba más de dos SMMLV.

Ahora, se tiene en cuenta que como la demandada formuló la excepción de prescripción, esta resulta procedente, en principio, frente a las sumas causadas con anterioridad a los tres últimos años contados a partir de la presentación de la demanda (12 de diciembre de 2016) según se verifica en el folio 518 del cuaderno n.°2, por tanto, las anteriores al 12 de diciembre de 2013 prescribieron, debido a que la actora no elevó reclamación ante su empleador, operando el efecto extintivo de las obligaciones, conforme lo establecen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. a. Auxilio de cesantías Para liquidar esta prestación, la Sala comienza por recordar que la prescripción de las cesantías debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en el cual el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 39 efectivamente se hacen exigibles, pues, en el presente caso, como no transcurrieron más de tres años entre la fecha de terminación del contrato (13 de enero de 2014) y la de radicación de la demanda (12 de diciembre de 2016), deben liquidarse las causadas durante toda la relación laboral.

Así lo tiene adoctrinado la Corte desde la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393, reiterada en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, en la que se expuso, En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador.

Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social.

Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo”.

Precisado lo anterior, la suma que corresponde a la actora por concepto de cesantías asciende a $16.729.586, Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 40 conforme pasa a liquidarse. b. Intereses a las cesantías Se advierte que los intereses causados con anterioridad al 12 de diciembre de 2013, sí se encuentran afectados por la prescripción. Consecuencialmente, por este concepto, liquidado sobre el 12% de las cesantías, conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Salud Total adeuda a la demandante la suma de $17.233, conforme lo siguiente: SALARIO N° DE AUX.

DE INICIO FIN BASE DIAS CESANTIAS 17/01/2005 31/12/2005 $ 921.865 344 $ 880.893 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 360 $ 1.331.509 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 360 $ 1.777.899 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 360 $ 1.610.083 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 360 $ 1.899.635 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 360 $ 2.091.102 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 360 $ 1.990.083 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 360 $ 2.540.661 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 360 $ 2.542.540 1/01/2014 13/01/2014 $ 1.805.047 13 $ 65.182 3.237 $16.729.586 FECHAS AUX.

DE N° DE INT S/ INICIO FIN CESANTIAS DIAS CESANTIAS 17/01/2005 31/12/2005 $ 880.893 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2013 10/12/2013 $ 2.542.540 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 11/12/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 20 16.950$ 1/01/2014 13/01/2014 $ 65.182 13 282$ 33 $ 17.233 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 41 c. Sanción por no pago oportuno de cesantías La presente condena se encuentra sustentada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual obliga a que el valor liquidado por concepto de cesantía se consigne a más tardar el 15 de febrero del año siguiente en que se causan, so pena de imponer al empleador la sanción de pagar un día de salario por cada día de retardo.

Toda vez que no procede su aplicación automática, en cada caso, debe revisarse si la conducta del empleador estuvo revestida de buena o mala fe. Así, en el presente caso, es suficiente reiterar los argumentos usados para resolver la casación, según los cuales se verificó en el haz probatorio que la sociedad demandada escondió el verdadero lazo contractual, privando a la demandante durante todo el vínculo de sus derechos laborales, premeditando su contratación a través de tercera persona bajo la modalidad cooperativa, desconociendo las prohibiciones legales y evadiendo con conocimiento las garantías y beneficios que ofrecen a los trabajadores los sistemas de protección social, y disfrazando la modalidad de los pagos con denominaciones que solamente encubrían un verdadero salario.

Lo anterior deja concluir, sin lugar a duda, que la contratante actuó de mala fe, y que con su actuar violentó los derechos de la trabajadora, resultando procedente la imposición de la sanción en comento. Sentado lo anterior, véase que la prescripción no corre Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 42 de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no consignación de estas, dado que la exigibilidad de cada una opera en momentos diferentes, siendo que el auxilio de cesantías se hace exigible al finalizar la relación laboral, mientras que respecto de la sanción moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado, en consecuencia no operó el fenómeno extintivo, al quedar sentado que entre la fecha de exigibilidad y la presentación de la demanda no transcurrió el término trienal analizado.

En la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35603, se analizó tal circunstancia, concluyendo que; El auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene diversas situaciones. Una de ellas es su liquidación a 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el correspondiente fondo, cuya omisión implicará para el empleador el pago de un día de salario por cada día de retardo (art. 99-3).

Otra ocurre a la terminación de la relación laboral, cuando existiendo saldos de cesantías a favor del trabajador, el empleador debe pagarlos directamente al trabajador con los intereses legales causados. […] Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., de manera que ésta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 43 consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral.

Por lo anterior la demandada deberá pagar a la demandante la sanción referida, hasta la fecha de terminación del contrato, por valor de $167.328.670, conforme lo arroja el cálculo d. Primas de servicios Conforme lo dispone el artículo 306 CST, todo empleado tiene derecho a la prima de servicios, correspondiente a 30 días de salario por año, por todo el semestre trabajado o proporcionalmente, entregada en dos pagos; el primero máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre.

Así, y teniendo en cuenta que esta prestación sí es objeto de la prescripción trienal, se le adeuda a la demandante la suma de $206.434, resultado de la siguiente liquidación: FECHA SALARIO N° DE VR. INDEM. INICIO FIN DE PAGO BASE DIAS NO CONSIG CESANTÍAS 17/01/2005 31/12/2005 14/02/2006 1/01/2006 31/12/2006 14/02/2007 $ 921.865 360 $ 11.062.376 1/01/2007 31/12/2007 14/02/2008 $ 1.331.509 360 $ 15.978.107 1/01/2008 31/12/2008 14/02/2009 $ 1.777.899 360 $ 21.334.782 1/01/2009 31/12/2009 14/02/2010 $ 1.610.083 360 $ 19.320.993 1/01/2010 31/12/2010 14/02/2011 $ 1.899.635 360 $ 22.795.616 1/01/2011 31/12/2011 14/02/2012 $ 2.091.102 360 $ 25.093.222 1/01/2012 31/12/2012 14/02/2013 $ 1.990.083 360 $ 23.880.992 1/01/2013 13/01/2014 13/01/2014 $ 2.540.661 329 $ 27.862.582 $167.328.670 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 44 e. Vacaciones Para liquidar esta pretensión, se debe tener en cuenta lo previsto por el artículo 187 del CST, que reza: «La época de vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso».

La citada disposición consagra, que el empleador tiene un año para otorgar las vacaciones, es decir, que antes de ese año el trabajador no puede exigirle al mismo que le otorgue el descanso remunerado; esto es, en estricto rigor, las vacaciones se hacen exigibles un año después de causado el derecho, y esa es la fecha que se toma como referencia para determinar la prescripción, en ese sentido, para el presente caso, están prescritas las causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2012.

SALARIO N° DE PRIMA DE INICIO FIN BASE DIAS SERVICIOS 17/01/2005 31/12/2005 $ 921.865 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2013 10/12/2013 $ 2.542.540 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 11/12/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 20 $ 141.252 1/01/2014 13/01/2014 $ 1.805.047 13 $ 65.182 33 $ 206.434 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 45 Así, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 189 del CST, la suma a reconocer asciende a $1.374.435, así: f. Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo La norma dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudados, debe sufragarle como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, contados desde la fecha de terminación del contrato, luego de lo cual deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta la fecha en que se verifique el pago.

Sobre el particular la Corte, en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática; pues, ara su aplicación, debe constatar si el demandado SALARIO N° DE VACACIONES INICIO FIN BASE DIAS 17/01/2005 31/12/2005 $ 921.865 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 1/01/2012 10/12/2012 $ 2.540.661 PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN 11/12/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 20 $ 70.574 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 360 $ 1.271.270 1/01/2014 13/01/2014 $ 1.805.047 13 $ 32.591 393 $ 1.374.435 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 46 acredita una conducta revestida de buena fe y de entrada se precisa que, en este asunto, a juicio de la Sala, no existe indicador de que Salud Total haya obrado de esa manera.

En efecto, quedó acreditado que la entidad realizó operaciones de «tercerización» con Talentum y, con ello, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral; por lo que, no solo atentó contra el derecho de la trabajadora a la estabilidad en el empleo y a su dignidad, sino que la privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social, a lo que se añade que disfrazó los pagos y demás elementos del contrato.

Al respecto ha dicho esta corporación; Igualmente, se ha puntualizado que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Es decir que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho, como es el caso en el que se discute la naturaleza jurídica del contrato de trabajo (CSJ SL 39695, 2 ago. 2011; CSJ 44218, 27 nov. 2012 y CSJ SL8077- 2015, reiteradas en CSJ SL16884-2016).

En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social.

De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la «convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo», para relevarse de Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 47 la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem [sic] en ningún desacierto.

Lo anterior es suficiente para imponer a la demandada la obligación referida. Aclarado lo anterior, se evidencia que la demanda se radicó el 12 de diciembre de 2016, esto es, luego de transcurridos 24 meses desde la terminación del contrato ocurrida el 13 de enero de 2014, situación que obliga a precisar que en bajo supuesto fáctico lo procedente es el reconocimiento de intereses de mora, sobre el particular, esta Corte también ha dicho en varias oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, que: […] No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 48 fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. En consecuencia, se condenará a Salud Total a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre lo adeudado por concepto de auxilio de cesantías y primas de servicios, desde el día siguiente a la terminación del vínculo laboral (14 de enero de 2014) y hasta la fecha de su pago efectivo, suma que deberá liquidar la sociedad demandada. g. Los aportes en pensiones al Sistema General de Seguridad Social Conforme a la pretensión décima de la demanda, que fue objeto de reparo dentro del recurso de apelación de la actora, y al verificarse que la empleadora Salud Total incumplió la obligación de cotizar a pensiones por el valor Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 49 total devengado por la demandante, como lo exige el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, se le condenará a efectuar los respectivos ajustes, durante toda la relación laboral que se recuerda, van del 17 de enero de 2005 y el 13 de enero 2014, junto con las sanciones e intereses que al respecto fija la ley, pago que deberá hacerlo a la administradora de pensiones a la que aquella se encuentre afiliada.

Es de precisar que estos aportes no se encuentran afectados por la prescripción. Para ello, deberá tener como ingreso base de cotización los siguientes: No se impondrá condena respecto de los aportes en salud, toda vez que se ha considerado jurisprudencialmente por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3009-2017, que al trabajador no le es dable pedir que se le cancelen directamente aquellos que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir SALARIO N° DE AUX.

DE INICIO FIN BASE DIAS CESANTIAS 17/01/2005 31/12/2005 $ 921.865 344 $ 880.893 1/01/2006 31/12/2006 $ 1.331.509 360 $ 1.331.509 1/01/2007 31/12/2007 $ 1.777.899 360 $ 1.777.899 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.610.083 360 $ 1.610.083 1/01/2009 31/12/2009 $ 1.899.635 360 $ 1.899.635 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.091.102 360 $ 2.091.102 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.990.083 360 $ 1.990.083 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.540.661 360 $ 2.540.661 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.542.540 360 $ 2.542.540 1/01/2014 13/01/2014 $ 1.805.047 13 $ 65.182 3.237 $16.729.586 FECHAS Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 50 la devolución de aquellos efectuados de más, pero no, el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron; del mismo modo, que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos; lo cual no ocurre en el presente caso. h. Indexación Referente a la indexación de la condena, accede el despacho a esta pretensión frente a la suma adeudada por vacaciones, en razón a que esta no tiene sanciones propias, siendo indudable que la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano es un hecho notorio.

En consecuencia, se ordenará el pago de la indexación reclamada sobre la condena impuesta por vacaciones, con el fin de actualizar sus valores al momento de cancelarlos, ello, teniendo en cuenta el IPC certificado por el Dane, atendiendo a la fórmula que reza: R= Rh (valor a indexar) x (índice final) - Rh (valor a indexar) índice inicial i. Excepción de compensación Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 51 Como Salud Total, propuso como excepción la de compensación respecto de las sumas reconocidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, que sin ser aquellas laborales, guardan cierta similitud con los pagos de esta naturaleza, y deben ser compensadas al momento de efectuarse una condena por prestaciones sociales originada en la declaración de existencia de un contrato de trabajo.

Ahora bien, es cierto que esta Sala ha admitido que, frente a los pagos realizados por una misma prestación del servicio, opera la excepción de compensación. Así lo consideró, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5595-2019, en la cual se indicó: Ahora, respecto de la excepción de compensación que alegaron en su favor la Cooperativa de Trabajo Asociado La Comuna y la institución educativa, es preciso señalar que no le asiste razón al demandante en cuanto afirma que no puede confundirse el pago de compensaciones que recibió en virtud de los acuerdos de trabajo asociado con los salarios y prestaciones sociales y, por tanto, se le adeudan estas obligaciones laborales.

Ello porque tales pagos se generaron por la misma prestación de servicios que desarrolló a favor de la Universidad Cooperativa de Colombia, de modo que es procedente declarar próspera tal excepción, como acertadamente lo estableció el juez plural. Con fundamento en el anterior criterio, procedería su aplicación, pero como no se probó ningún pago relacionado con las condenas aquí impuestas, no queda otro camino que indicar no prospera la excepción de compensación. Vale anotar que, en relación con los demás medios exceptivos planteados por la demandada, se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 52 Las costas en las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que interpuso MARÍA TERESA DÍAZ MENESES contra SALUD TOTAL EPS-S SA.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación según lo dicho en la parte motiva. En sede instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar:

PRIMERO: Declarar que las partes estuvieron unidas por un contrato de trabajo a término indefinido, que se llevó a cabo entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero 2014.

SEGUNDO: Condenar a SALUD TOTAL EPS-S SA, a pagarle a la demandante, las siguientes acreencias laborales: a. AUXILIO DE CESANTÍAS: dieciséis millones Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 53 setecientos veintinueve mil quinientos ochenta y seis pesos ($16.729.586) b. INTERESES A LAS CESANTÍAS: diecisiete mil doscientos treinta y tres pesos ($17.233) c. SANCIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS: ciento sesenta y siete millones trescientos veintiocho mil seiscientos setenta pesos ($167.328.670) d. PRIMAS DE SERVICIOS: doscientos seis mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($206.434) e. VACACIONES: un millón trescientos setenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($1.374.435) f. El valor de la indexación sobre el monto liquidado por concepto de vacaciones. g. Los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre lo adeudado por concepto de cesantías y primas de servicio, desde el día siguiente a la terminación del vínculo laboral (14 de enero de 2014) y hasta la fecha de su pago efectivo.

TERCERO: Condenar al pago de los aportes en pensiones al Sistema General de Seguridad Social por el lapso comprendido entre el 17 de enero de 2005 y el 13 de enero 2014, teniendo como base el salario realmente devengado y en la forma descrita en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 87187 SCLAJPT-10 V.00 54 CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la de prescripción.

QUINTO: CONDENAR en costas de las instancias a la parte demandada.

SEXTO: Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ