CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62275 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL143-2019 Radicación n.° 62275 Acta 2 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARACELIS DEL SOCORRO VÁSQUEZ JARAMILLO, quien obra en nombre propio y del menor SANTIAGO JARAMILLO VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, en el proceso promovido por ellos contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Téngase al Doctor Jaime Humberto Salazar Botero, como apoderado sustituto de la demandante, de conformidad con el memorial visible a folio 34 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Pretende la parte demandante que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del cónyuge y padre José Elkin Jaramillo Delgado, desde el 17 de agosto de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones manifestaron que el señor Jaramillo Delgado nació el 15 de marzo de 1957 y falleció el 17 de agosto de 2008; que la señora Aracelly contrajo matrimonio con el causante el 6 de octubre de 1988 y dependía económicamente de él; que de esa unión nació el joven Santiago Jaramillo; que el afiliado fenecido era quien laboraba y procuraba el sustento del hogar, compartiendo techo, lecho y mesa entre cónyuges, al igual que respondía por la manutención completa de sus hijos.

Dijo además, que al momento de su fallecimiento el de cujus había alcanzado a cotizar el número mínimo de semanas para dejar adquirido el derecho a la pensión de sobrevivientes de su cónyuge e hijo; que elevó reclamación ante Protección S. A. para el reconocimiento de dicha prestación, entidad que mediante comunicación del 18 de febrero de 2010 le negó lo pedido argumentando que no era procedente, toda vez que el afiliado fallecido contaba con 1096.71 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, debiendo tener una fidelidad de cotización del 327.94, y en los últimos tres años tenía cuatro semanas; que los argumentos dados por Protección S. A. para negar el derecho pensional desconoce lo preceptuado en la Ley 797 de 2003, art. 12, parágrafo 1°; que en materia pensional en el Régimen de Ahorro Individual se debe regir por lo dispuesto en los artículos 46 y 48 de la ley 100 de 1993, tal como lo establece el artículo 73 del mismo estatuto.

Manifestó que la demandada reconoció que el señor Jaramillo Delgado cotizó 1096.71, semanas, lo que significa que se había completado un número superior al mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo exigidas para acceder a la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y; que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, la demandada debió darle aplicación a las disposiciones antes señaladas, al encontrar superados los requisitos mínimos.

Enterada la demandada del presente proceso, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó la fecha de defunción del causante y que este contrajo matrimonio con la demandante. Dijo que no le constaba la dependencia económica de su consorte ni la de del menor Santiago Jaramillo. Dijo que no era cierto que el de cujus hubiera cotizado el número mínimo de semanas para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto el numeral 2° del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, exige como mínimo haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte, y el afiliado cotizó únicamente cuatro semanas en ese periodo.

Aceptó que negó el reconocimiento y pago de la pensión reclamada porque el causante no cumplía con los requisitos mínimos exigidos en la ley. Señaló que, si en gracia de discusión se aceptara la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo solicita la actora, con el fin de establecer si cumple con el mínimo de semanas cotizadas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media, se encontraría que el afiliado cotizó un total de 1096.71 semanas, y el mínimo exigido a la fecha de su deceso –17 de agosto de 2008–, era de 1125 semanas, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003.

No admitió que hubiese aplicado parcialmente las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, toda vez que la razón por la que la negó fue porque no cumplía con los requisitos legales. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín -Juez Adjunta-, mediante sentencia del 25 de enero de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 26 de febrero de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó el fallo proferido por el a quo. El Colegiado para desatar la alzada, estableció como problema jurídico a resolver, verificar la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y de su hijo, «[…] por la muerte de su cónyuge y padre respectivamente, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contando el causante con 1.096.71 semanas cotizadas a la fecha de su muerte el 17 de agosto del año 2008, y cuatro semanas en los últimos tres años anteriores a su deceso».

Al respecto, dijo que el asegurado fallecido no reunió los requisitos contenidos en la normatividad de prima media con prestación definida, para «[…] dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, al no tener cotizadas 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de fallecimiento, ni haber cumplido los presupuestos contemplados en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003 […]», por lo siguiente: En el presente caso no tenemos duda, está claro que la normatividad a aplicar era la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 del año 1993, y que se aplican las normas vigentes al momento de causarse el derecho a la pensión, esto es al momento de la muerte del afiliado causante.

Así mismo, no hay discusión en cuanto a que no se cumplió con el requisito de tener el finado 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, pues solamente tenía cuatro, y ello no fue materia de discusión en el proceso, restando determinar si se cumplió con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797 del año 2003.

Al respecto tenemos que dicho parágrafo contempla la posibilidad de que los beneficiarios de una pensión accedan a la misma, a una pensión de sobrevivientes, cuando el asegurado fallecido haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez en tiempo anterior a su fallecimiento, artículo que interpreta la parte recurrente, esto es la parte demandante, en el sentido de que cuando se habla de número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media debe entenderse que son 1.000 semanas, pero al respecto es claro por jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, y efectuando un entendimiento de lo que la misma norma contempla, que cuando se habla de tener el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez, lo que está haciendo la norma es reconociendo un derecho que se debería tener de lógica, y es que si una persona tenía cotizadas el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, debe dejar la posibilidad obviamente de que sus beneficiarios puedan acceder a una pensión de sobrevivientes sin cumplir con los requisitos específicos contemplados en la normatividad de seguridad social sobre pensión de sobrevivientes en cuanto a que se tenga cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años.

Agregó, además, que: Cuando hacemos alusión a esto, de que no siempre son mil semanas y que este parágrafo está estableciendo específicamente que son las semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media con prestación definida, al estar establecidas esas semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fuera modificado por la Ley 797 del año 2003, artículo que ha presentado modificaciones, y que si bien es cierto hasta el año 2004 se requerían solamente mil semanas para pensionarse, a no ser de que fuera la persona beneficiaria del régimen de transición, para lo cual en aplicación de la transición se mirarían las semanas establecidas en el Decreto 758 de 1990 si es que se trata de una persona afiliada al régimen de prima media que exige pues requisitos distintos, la generalidad entonces era que hasta el 2004 se requerían 1.000 semanas, pero a partir del 2004, esto es a partir del 1° de enero del año 2005, el número de semanas se van incrementando como lo dice la norma en 50 para ese año 2005, y a partir del 1° de enero del 2006 en 25 semanas cada año, hasta completar 1.300 en el año 2014.

Si bien es cierto en este caso nos encontramos con un afiliado del RAIS o sea del Régimen de Ahorro Individual, al aplicarse el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003 a ambos regímenes y, por el derecho digamos de igualdad, a pesar de que es claro que en el RAIS no se exige un número de semanas mínimo porque las condiciones establecidas allí son distintas, de todas maneras el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 estableció esta posibilidad de pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta número de semanas mínimo en el régimen de prima media con prestación definida y por tanto tiene plena aplicación para el régimen de ahorro individual y de todas maneras ello no fue discutido tampoco en el proceso, la parte demandada protección S.A. aceptó que en un momento determinado se pudiera aplicar, con lo que no estuvo de acuerdo fue con que se aceptara que con 1000 semanas cotizadas ya se pudiera dejar derecho a la pensión de sobrevivientes.

Expresó que como el causante falleció en el año 2008, el número de semanas mínimo que se requería en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez eran 1.125, tal como lo consideró el juez de primera instancia, y que no es materia de discusión que el señor Jaramillo Delgado solo dejó cotizadas 1.096.71 semanas, por tanto, no se le podía aplicar el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003 cuya aplicación se solicita, teniendo en cuenta únicamente 1.000 semanas.

Indicó que no era de recibo que el análisis anterior correspondiera a un estudio exegético de las normas, sino, que correspondía al entendido que se le ha venido dando a dicho parágrafo por la Corte Suprema de Justicia, verbigracia la sentencia CSJ SL 43218, enero 25, 2011, que indica, que los requisitos que debe reunir el fallecido son los establecidos en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 del año 2003, para el régimen de prima media con prestación definida, y que de manera expresa dice que incluye las modificaciones allí establecidas, como también el Decreto 758 de 1990, para quienes «[…] hubieran tenido la posibilidad de pensionarse por la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100».

Expuso que no fue solicitada en el proceso la aplicación de la condición más beneficiosa, pero tampoco se podía conceder la pensión en aplicación de este principio por no reunirse los requisitos para ello, «[…] puesto que tenía que haberse cumplido en este caso con los requisitos de la Ley 100, o sea 26 semanas en el último año, y si no cumplió sino con cuatro en los últimos tres años menos con las 26.

Finalmente, manifestó: En consecuencia, entonces, se debe concluir, que en el presente caso no se dejó causado el derecho para que los beneficiarios del señor José Elkin Jaramillo Delgado, esto es la señora Aracely del Socorro Vásquez Jaramillo en calidad de cónyuge y su hijo Santiago Jaramillo Vásquez, accedieran al derecho de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo consagrado en el parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y por tanto habrá de confirmarse en todas sus partes la sentencia que por vía de apelación se revisa incluido lo referente a la condena en costa en primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, oportunamente replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de los que se estudiaran conjuntamente los dos primeros, por estar orientados por la misma vía, valerse de argumentos y normas acusadas similares y perseguir el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusaron la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «[…] interpretación errónea del artículo 12 de la ley 797, en armonía con los artículos 9 de la misma ley, 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Art. 48 y 53 de la C. N.» Para demostrar el cargo la censura expresó que conforme a lo dicho por el Tribunal respecto a la pensión de sobrevivientes «[…] el asegurado no tenía 50 semanas en los últimos tres años antes del deceso[…]», por lo que no aplicaba el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al asunto bajo examen «[…] y que aplicaba el artículo 33 de la ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, por tanto, al no tener 1.125 semanas no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama».

Indicaron que estaba fuera de discusión por así encontrarlo demostrado el ad quem y no discutirlo el cargo, que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que hace alusión a jurisprudencia de la Corte para definir el asunto, « por lo que el cargo se acusa de interpretación errónea».

Sostuvieron que el fin de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido y, que no comparte el alcance que el juez plural le dio al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Después de transcribir la preceptiva mencionada anteriormente, dijeron que aceptaban que la norma de la Ley 797 de 2003 que regla la pensión de sobrevivientes, «[…] remite a la regulación de la pensión de vejez que trae esa misma compilación, como en efecto lo asume el Tribunal».

Luego hicieron la transcripción literal del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, para seguidamente manifestar, que: Enseña de manera diamantina la norma transcrita que para efectos de la pensión de vejez el tope mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, es de 1.000 (mil) el citado artículo que a partir el (sic) 1 de enero del año 2005 se aplicaría el incremento de semanas, inicialmente en 2005 en 50 y luego en 25 cada año hasta llegar al tope de 1.300.

Como se ve, el artículo 12 de la ley 797 de 2003 contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas y la fidelidad (ya declarada inexequible), pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, lo que denota que el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos.

Cuando la norma habla de que el “…afiliado baya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento ”, se está refiriendo al régimen de pensión de vejez contemplado en la Ley 797 de 2003 como se ha dicho en precedencia y esta regulación normativa consagra en su artículo 9 como requisito mínimo que el asegurado haya satisfecho un total de 1.000 (mil) semanas cotizadas.

Explicaron que resultaba claro que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1° hace alusión «[…] a los requisitos para una pensión de vejez y a un tope mínimo, no de otra manera se entiende que se refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2° de ese artículo, tienen derecho a la pensión».

Finalmente dijeron que era evidente el desvío interpretativo del ad quem, por cuanto la norma hace referencia a un mínimo, siendo este un punto de partida para contabilizar, luego entonces, contrario a lo que concluye el juez plural, «[…] ese mínimo son 1.000 semanas y no 1.125 como lo aduce, alcance que no se compadece con el tenor literal de la norma».

VII. CARGO SEGUNDO Acusaron la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «[…] infracción directa del artículo 12 de la ley 797, en armonía con el artículo 9 de la misma ley y los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 48 y 53 de la C. N.» Al igual que en el cargo anterior aceptaron que en el presente caso no operaba la condición más beneficiosa; también que el asegurado no tenía 50 semanas cotizadas en los últimos tres años antes del óbito, no obstante tener «1.074» semanas.

Después de transcribir el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideraron que además de la exigencia de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, también consignaba otra opción para acceder al beneficio pensional, como lo era haber cotizado al menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con anterioridad al fallecimiento.

Inmediatamente reprodujeron el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, indicando lo que a su juicio enseña, tal como lo plasmó para el primer cargo. Finalmente, expusieron: Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribuna] echó de menos el parágrafo 1° del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y el 9 de la ley 797 de 2003, que enuncian que tiene derecho a pensión quien haya satisfecho el mínimo, y el mínimo contemplada en la ley es de 1.000, dado que ella es la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Entonces, como pese a que el Tribunal conoce la norma, pero la ignora, es claro que incurre en la infracción legal que el cargo denuncia, lo que impone la quiebra del fallo y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. VIII. RÉPLICA COMÚN A LOS DOS PRIMEROS CARGOS La Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Protección S.A., se refirió, en primer lugar y de manera general a los razonamientos de los cargos planteados, y, en segundo lugar, a las falencias técnicas que individualmente cada cargo contiene.

Inició citando y transcribiendo in extenso la sentencia CSJ SL 42353, 5 de junio de 2012. A renglón seguido manifestó, que para confirmar el acierto del ad quem al absolver a la pasiva frente a lo pretendido en la demanda, bastaba con examinar el historial de aportes del señor Jaramillo Delgado en protección S.A., para evidenciar que este no había aportado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su deceso, reuniendo únicamente cuatro semanas cotizadas.

Sostuvo, que: «[…] es indiscutible que el difunto NO dejó cumplidos los requisitos para que su esposa su hijo pudieran beneficiarse con la prestación que solicitaron ya que, como quedó acreditado a plenitud, NO alcanzaba el lleno del requisito legal previsto en el artículo 12 numeral 20 de la Ley 797 de 2003 relativo a completar por lo menos 50 semanas aportadas dentro de los tres años que antecedieron a su óbito, esto es, al 17 de agosto de 2008, exigencia ésta que siempre se mantuvo vigente pues la Corte Constitucional, tras el examen de exequibilidad que le realizó a ese precepto, halló que el aludido requerimiento estaba cabalmente ceñido a los principios y a la filosofía que inspiran la Carta Magna […]».

Citó y plasmó extensamente la sentencia de la Corte Constitucional C- 556/2009, para en seguida expresar lo siguiente: Así las cosas, al verificar si el difunto cumplía con los dos requisitos previstos en el fallo antes copiado para que pudiera ser concedida la pensión reclamada al tenor de lo previsto por los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y bajo el amparo del principio de condición más beneficiosa, es sencillo comprender que aunque satisfacía las 26 semanas consignadas dentro del período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 797 de 2003) no las computaba en el año anterior al día de su deceso pues a esa fecha no estaba cotizando y no contabilizaba una sólo (sic) semana cotizada entre el 17 de agosto de 2007 y el 17 de agosto de 2008, como consta en el historial de aportes del señor Jaramillo Delgado en Protección S.A. (fs. 46 a 51, c. 1), lo que permite concluir que la señora Vásquez Jaramillo y su hijo no estaban llamados a favorecerse con la pensión reclamada en la medida en que, como ya se dejó probado, su cónyuge y padre no alcanzaba el lleno de las exigencias contempladas tanto en el artículo 12 numeral 20 de la Ley 797 de 2003 como en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 bajo el entendido que le viene dando la H. Sala al principio de condición más beneficiosa con respecto a las pensiones de invalidez y que, como está visto, es válido tratándose de prestaciones de sobrevivientes.

Señaló, además, que el Tribunal intuyó que Jaramillo Delgado no era beneficiario del régimen de transición, y por ende no era posible que su situación pensional pudiera regularse por las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad. Adujo, a continuación, que: […] si se estudia el reclamo de la señora Vásquez y de su vástago a la luz de lo estatuido en los artículos 12 parágrafo 1° y 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, es innegable que José Elkin Jaramillo Delgado no reunía las 1.125 semanas allí exigidas.

Y por añadidura, es diáfano que el argumento de la impugnante relacionado con que le podía ser concedida la pensión deprecada dado que el causante contaba con 1.000 semanas cotizadas carece de fundamento jurídico pues tal teoría parte de cercenar arbitrariamente el texto de la norma y, por ende, constituye un ostensible sofisma de distracción ya que el señalado artículo 90 de la Ley 797 de 2003 es clarísimo en el sentido de ir incrementando anualmente el número de semanas exigidas para acceder a una pensión a partir de 2005, de suerte que para 2008 el número necesario sería de 1.125 (o, incluso, podrían ser 1.300 si se piensa que el señor Jaramillo eventualmente se pensionaría en el año 2017), como en forma acertada lo concibió el Tribunal, por demás ajustado en un todo al entendimiento dado por la H. Sala a ese estatuto legal.

Alegó, que, dado que los tres cargos fueron orientados por la vía del derecho, todas las conclusiones fácticas del juez plural permanecen incólumes. Como falencias técnicas de las cuales adolecen los cargos formulados dijo, en cuanto al primero, que no bastaba con denunciar en la proposición jurídica el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sino que era imprescindible acusar por infracción directa el parágrafo 1° de la misma preceptiva, que era la norma que a juicio del recurrente ha debido acudir el ad quem.

En lo que concierne al segundo cargo, manifestó que al considerar la censura que el fallador de alzada echó de menos el parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003 y el 9 de la misma ley, es de bulto que el recurrente se duele de que se hubiese pasado por alto la aplicación de esta última norma, lo que no ocurrió, pues con base en esa norma fue que concluyó el ad quem que la actora no estaba legitimada para acceder a la pensión de sobrevivientes, dado que el causante no contaba con las 1.125 semanas cotizadas, que era el requisito establecido precisamente en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por lo que la proposición jurídica no satisface los requisitos legales.

IX. CONSIDERACIONES Dado que la parte recurrente encausó su ataque por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el afiliado José Elkin Jaramillo Delgado, nació el 15 de marzo de 1957 y falleció el 17 de agosto de 2008; (ii) que cotizó en toda su vida laboral un total de 1.096.71 semanas; (iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento no había cotizado 50 semanas, habiendo cotizado únicamente 4 y;

(iv) que el causante no era beneficiario del régimen de transición. Aceptaron los demandantes y dejaron fuera de discusión en el desarrollo argumentativo por así encontrarlo demostrado el ad quem y no discutirlo en los cargos, que en el presente caso no operaba el postulado de la condición más beneficiosa; luego entonces, la labor de la Sala gravitará solamente sobre lo planteado por la censura en cuanto a la exégesis dada por el juez plural al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al igual que en la de establecer si el Colegiado incurrió en la infracción directa del parágrafo 1° de la misma preceptiva, todo en armonía con las demás disposiciones normativas señaladas en la proposición jurídica.

Para resolver la alzada el Tribunal consideró, que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, y que al no existir discusión en cuanto a que no se cumplió con el requisito de tener el afiliado fallecido 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, puesto que solamente contaba con 4, sólo restaba determinar si se cumplía con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003.

Al respectó razonó que el mencionado parágrafo contempla la posibilidad de que los beneficiarios de una pensión accedan a la misma –a una pensión de sobrevivientes–, cuando el asegurado fallecido hubiese cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez en tiempo anterior a su fallecimiento.

Dijo, que tal aspecto era entendido por la parte actora en el sentido de que cuando se habla de número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media debe entenderse que son 1000 semanas, siendo contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, y cuyo entendimiento es que son las semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media con prestación definida, al estar establecidas esas semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fuera modificado por la Ley 797 del año 2003, y que si bien hasta el año 2004 se requerían solamente 1.000 semanas para pensionarse, a no ser de que fuera la persona beneficiaria del régimen de transición, para lo cual en aplicación de esta se mirarían las semanas establecidas en el Decreto 758 de 1990, la generalidad entonces era que hasta el 2004 se requerían 1.000 semanas, pero a partir del año 2004, esto es a partir del 1° de enero del año 2005, el número de semanas se va aumentando en 50 para el 2005, y a partir del 1° de enero del 2006 en 25 semanas cada año, hasta completar 1.300 en el año 2014.

El fallador de alzada concluyó diciendo, que como el causante feneció en el año 2008, el número de semanas mínimo que se requería en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez era de 1.125, tal como lo consideró el a quo, y que no era objeto de debate que el señor Jaramillo Delgado únicamente cotizó 1.096.71 semanas, «[…] por tanto, no se le podía aplicar el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003 cuya aplicación se solicita, teniendo en cuenta únicamente 1000 semanas».

Así las cosas, para la Sala de entrada resulta claro que el Tribunal acertó en el sentido de que, por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que sucedió el deceso del causante. Como en el presente caso tal hecho ocurrió el 17 de agosto de 2008, la disposición que gobierna la situación pensional de la actora, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior lo tiene adoctrinado esta Corporación en sentencias CSJ SL 9762-2016, CSJ SL 9763-2016, CSJ SL 1689-2017, CSJ SL 1090-2017 y CSJ SL 2147-2017, entre otras. Precisado lo dicho en precedencia, desde ya advierte la Sala que el Colegiado no interpretó erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2013, aplicable al caso, como tampoco incurrió en la infracción directa del parágrafo 1° de la citada preceptiva por lo que pasa a explicarse.

El tenor literal del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el siguiente: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

En lo que tiene que ver con la primera parte del citado artículo, es más que evidente que el entendimiento dado por el ad quem fue acertado, pues sabido es que no fue objeto de debate que el causante no cotizó las 50 semanas exigidas por la norma dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, entre el 17 de agosto del 2005 y el mismo día y mes del 2008, pues solamente cotizó 4 semanas.

Ahora bien, sobre la exégesis del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha insistido que esta preceptiva trae consigo otra circunstancia que podría permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, cuando la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la citada ley, como es el presente caso, la cual se cristaliza cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Sobre la interpretación que debe dársele al parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2393-2018 dijo lo siguiente: Al respecto, debe decir la Corte que no advierte dislate alguno en la intelección que hizo el ad quem del citado parágrafo 1.°, puesto que, según lo allí previsto, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media administrado por el ISS, según lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o, en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la misma ley, el número de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que corresponde, como lo dijo el juez colegiado, a 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad pensional, o al fallecimiento del afiliado, como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, o 1000 en cualquier tiempo.

En efecto, la remisión que al régimen de prima media se hace en el mencionado precepto, corresponde al vigente, es decir, al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33 modificado por el art. 9.° de la 797 de 2003, pues lo que busca es garantizar el derecho pensional a los beneficiarios del afiliado fallecido, que no haya satisfecho el presupuesto de edad pensional para acceder a la prestación por vejez, pero haya cumplido las cotizaciones que la ley le impone para acceder al mismo, sin que pueda entenderse, como lo plantea la censura, que se esté en presencia de un derecho adquirido, puesto que la pensión se causa cuando confluyen todos los presupuestos normativos.

Lo anterior, precisando que en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 36 ibídem, se podría aplicar excepcionalmente el Acuerdo 049 de 1990, pero con «[…] con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley», es decir, únicamente respecto de los beneficiarios del régimen de transición. De ahí que sea errónea la exégesis que pretende la impugnante, en tanto que, lo que busca es que se aplique a los no beneficiarios del régimen de transición, una norma ya derogada, y no integralmente como en principio, correspondería, sino eliminando, además, los requerimientos que la misma norma establecía, pues solicita se tengan como suficientes las 500 semanas que prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, en cualquier tiempo, y no en los 20 años anteriores a la edad pensional, o al fallecimiento del afiliado, como en el presente caso.

Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, en la que sostuvo: […] Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “[…]” Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990.

Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior. Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “[…]” De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “[…]” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el régimen de prima media al que hace alusión el parágrafo 1 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1.993, no obstante cuando el afiliado que fallece era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 ibídem, que no es el caso del causante, puesto que a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 – 1° de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni tenía 15 años de servicios o el equivalente a en semanas cotizadas, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049/90, tal como lo consideró el Colegiado.

Por lo anterior, era procedente como lo hizo el ad quem estudiar la situación particular del causante en principio con la norma vigente al momento de su muerte artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 33 del mismo estatuto, respecto de los cuales precisó que no se encontraban satisfechos los requisitos allí establecidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media; caso distinto es que haya considerado que lo establecido en el parágrafo 1 del pluricitado artículo 12, no aplicaba de conformidad con lo solicitado por la actora, es decir, teniendo en cuenta únicamente 1000 semanas.

En consecuencia, como la norma a aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, menester es no perder de vista lo siguiente: (i) que el causante no reunió las 50 semanas en el trienio anterior a su fallecimiento; (ii) que no era beneficiario del régimen de transición y; (iii) que al no ser beneficiario de transición, el régimen de prima media con prestación definida es el establecido en la Ley 100 de 1993, ello conforme al artículo 33 de ese estatuto, modificado por la Ley 797 de 2003.

Por consiguiente, el señor Jaramillo Delgado debió cotizar al menos 1.125 semanas para la data de su muerte –17 de agosto de 2008–, y como cotizó durante toda la vida laboral únicamente 1096.71 semanas, hecho que no se discute en el presente caso, no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en el cargo, por lo que no pudo incurrir el Tribunal en los dislates de orden jurídico enrostrados por la censura.

Por lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. X. CARGO TERCERO Acusaron la sentencia por la vía directa, «[…] por infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Dijeron, que «[…] el Tribunal consideró que a más que el asegurado fallecido no había cumplido la fidelidad con el sistema, no operaba el principio de la condición más beneficiosa, dado que el caso está gobernado por la Ley 797 de 2003». Manifestaron que la seguridad social «[…] es un derecho de raigambre superior, en tanto, su consagración normativa fue prevista desde la misma Carta de Derechos, refrendado, obviamente, en su carácter de derecho positivo, por la ley 100 de 1993.

Se refirieron a lo dicho por la doctrina en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, para luego señalar, que no era acertada la posición del Tribunal «[…] en el sentido de que como no fue solicitado en la demanda el principio de la condición más beneficiosa […]», si conforme a la jurisprudencia es deber del juez interpretar la demanda.

Citó y transcribió aparte de la sentencia CSJ SL 42289, 5 jul 2012. Seguidamente, expusieron, que: El principio de progresividad implica que reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensiónales, a fin de que se cumpla el cometido de unidad y universalidad trazado por el constituyente y el legislador consagró con el carácter irrenunciable.

Entonces; como quiera que la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el misma de la pensión de supervivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaplicable, y si ello es así, es apenas natural que el Tribunal na incurrido en la aplicación a que se ha hecho referencia, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones más flexibles que la nueva reglamentación. Normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social, que tienen la connotación de protectivo de grupos de personas que se encuentran en condiciones de debilidad y que merecen un grado de protección superior.

El operador judicial no puede ser un convidado piedra ni un aplicador maquinal de las normas y mucho menos en estos casos donde se discuten derechos que se tornan con una relevancia jurídica importante, máxime que se trata bien de la subsistencia de una familia al desaparecer su soporte económico, ora de la especial protección para los inválidos a quienes el estado prodiga una especial protección dada su condición de disminuidos físicos o sensoriales (Art. 13 C.N.).

Es por ello que, se insiste, los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana (Art. 272 Ley 100 de 1993) para aquellos casos en que el afiliado había cumplido con creces los requisitos del régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo, normas que se aplican, máxime cuando la nueva reglamentación ha sido contraria a los principios Constitucionales de progresividad.

Indicaron que es a la Corte como unificadora de la jurisprudencia, a quien le corresponde dar alcance y vida a la norma, fijando una interpretación acorde con los postulados de un estado social de derecho, ya que no solo en la legislación interna se consagra esa protección, sino también en instrumentos internacionales. Por último, dijo: Así las cosas, en este caso, se advierte de manera clara la indebida aplicación del Tribunal respecto del 12 de la ley 797 de 2003, y consecuencialmente la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 0 de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreta 758 de 1990), que, por los principios de progresividad, favorabilidad y condición más beneficiosa, han de gobernar el caso sometido a estudio por la Corporación. Citó y trascribió pasajes de la sentencia CSJ SL 39766, 2 Ag. 2011.

XI. RÉPLICA Esgrimió los mismos argumentos generales para los cargos anteriores. Indicó como errores de técnica que la proposición jurídica se encontraba mal estructurada, toda vez que el recurrente olvidó mencionar la indebida aplicación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, o la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, normas que hacen parte fundamental de sus planteamientos.

Añadió que en cuanto a pedir la condición más beneficiosa para conceder la pensión deprecada, era claro que el señor Jaramillo Delgado no dejó cumplidos los requisitos para que su cónyuge e hijo pudieran beneficiarse con la prestación, en los términos esgrimidos en la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012. XII. CONSIDERACIONES La Sala reitera una vez más, tal como se dejó sentado a resolver los cargos anteriores, que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes, por regla general, es la vigente al momento del deceso del afiliado, criterio adoptado y sostenido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias, CSJ SL 12953-2017 que reiteró lo dispuesto en la decisión CSJ SL 7358-2014 en la que adoctrinó: Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras) En el sub lite, atendiendo que el Jaramillo Delgado falleció el 17 de agosto de 2008, fuerza decir una vez más, que la normatividad aplicable en principio era la Ley 797 de 2003, tal como consideró el ad quem. Precisado lo anterior, y dado que la censura propende por la aplicación de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, acusando la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y consecuencialmente la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 o los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), que, por los principios de progresividad, favorabilidad y condición más beneficiosa, han de gobernar el caso bajo examen, ello llevará a la Corte a recordar que este principio se resume, como ya lo precisó en la sentencia CSJ SL 4650- 2017, a que: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagra la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Entonces, como la condición más beneficiosa permite, como excepción ir a la legislación anterior que ya no está vigente –ultractividad–, en virtud de un tránsito legislativo, para el caso de la Ley 797 de 2003- recuérdese que el causante falleció en vigencia de esta norma–, a la Ley 100 de 1993 (disposición inmediatamente anterior) y, ante la ausencia de un régimen de transición, en aras de proteger unas expectativas legítimas y acentuar la confianza, también legítima, de los destinatarios del precepto legal, surge la pregunta: ¿Cuánto tiempo se puede permanecer en ese tránsito legislativo o zona de paso?.

En el presente evento –de Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993–, no es otro que el de 3 años, que fue el lapso establecido en la primera para que los afiliados al Sistema General de Pensiones sumen 50 semanas de cotización que les permita a los beneficiarios acceder a la prestación correspondiente (CSJ SL 12953-2017). Aplicando la sentencia citada al caso concreto, y no siendo motivo de discusión que el causante falleció el 17 de agosto de 2008, es decir que su muerte se produjo mucho tiempo después del intervalo de los tres años que la actual jurisprudencia otorga para acudir a la norma inmediatamente anterior, en virtud de la condición más beneficiosa, resulta evidente que en este caso sólo podría ser aplicable si el deceso del causante hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que efectivamente no sucedió. De manera que, al no poder acudirse a la aplicación ultractiva de la Ley 100 de 1993, es obligatorio definir la pensión de acuerdo con la Ley 797 de 2003 concretamente el artículo 12, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, tal como hizo el Tribunal.

Ahora, el hecho de que el fallador de segunda instancia se haya equivocado al analizar la condición más beneficiosa sin tener en cuenta el espacio temporal del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 203, y considerar que el causante no cumplía con los requisitos de las 26 semanas exigidas dentro del año anterior a su muerte, en nada altera la decisión de esta Sala, puesto que no podría accederse a ese postulado, por haberse cumplido el plazo de tránsito legislativo a que se hizo referencia precedentemente.

Del mismo modo, como en la argumentación del cargo el recurrente pretende que en su defecto se le conceda la condición más beneficiosa también en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, oportuno es traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 10556-2015, en la que se dijo, lo siguiente: Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos.

En suma, el principio de la condición más beneficiosa no procede en razón a que el causante falleció después del lapso previsto para que pudiese operar, pues la fecha del deceso se produjo con posterioridad al 29 de enero de 2006. Finalmente, pertinente es dejar despejado, que el fallador de alzada, contrario a lo dicho por el recurrente, no tocó el aspecto relacionado con la fidelidad al sistema para negar la prestación deprecada, y no tenía por qué hacerlo puesto los juzgadores tienen el deber de abstenerse de su aplicación, tal como lo ha reiterado esta Corporación en sentencia CSJ SL 5569 – 2018, en la que se adoctrinó: Precisado lo anterior y, en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados por la censura, por lo que el cargo resulta impróspero. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y en favor de las replicantes, para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), liquidación que deberá realizarse conforme al artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral el 26 de febrero de 2013, en el proceso ordinario adelantado por ARACELIS DEL SOCORRO VÁSQUEZ JARAMILLO, quien obra en nombre propio y del menor SANTIAGO JARAMILLO VÁSQUEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00