CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1429-2022 Radicación n.° 88885 Acta 012 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO DE JESÚS PUERTA MURILLO contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El demandante accionó contra Colpensiones para procurar el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, más el retroactivo pensional, los intereses moratorios, y la indexación, en caso de que aquellos no prosperen. Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus pretensiones señaló que nació el 24 de septiembre de 1936; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), un total de 573 semanas entre 1968 y 1998, pero, que mediante la Resolución n.° 13.729 de 1999 dicha entidad le negó la prestación deprecada, y en su lugar le concedió indemnización sustitutiva.

Relató que prestó el servicio militar entre el 16 de mayo de 1957 y el 16 de noviembre de 1958, para un total de 78,21 semanas, tiempo que no fue tenido en cuenta al momento de negar la pensión de vejez; que el 20 de octubre de 2017 solicitó nuevamente a la accionada la prestación y otra vez fue negada, con el argumento de que solo había cotizado 545 septenarios, de los cuales 394 correspondían a las veinte anualidades anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; que si a ese tiempo se le suman las 28 que de manera injusta fueron eliminadas, y las 78,21 correspondientes al periodo en el que prestó el servicio militar, acumularía más de las 500 necesarias dentro de aquel lapso.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal. En cuanto a los hechos, reconoció la edad del accionante, haberle pagado la indemnización sustitutiva, así como que no contabilizó el tiempo del servicio militar para la liquidación de la pensión, pues no fue aportado dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse.

También admitió que negó la petición de reconocimiento de la prestación de vejez, y el número de semanas señalado por el actor. Frente a los demás mencionó que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 8 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de sentencia pronunciada el 29 de mayo de 2020, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver la apelación sustentada por el demandante, confirmó la providencia del a quo.

El Tribunal definió los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el accionante era beneficiario del régimen de transición; y ii) si era viable sumar los tiempos correspondientes al servicio militar para que aquel accediera a la pensión establecida en el Acuerdo 049 de 1990. Advirtió que el actor sí era beneficiario de la transición, por contar con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, y que además no era necesario estudiar si contaba o no con los requisitos señalados por el Acto Legislativo 01 de 2005, pues cumplió los 60 el 24 de septiembre de 1996.

Así, sostuvo que al estar el demandante afiliado al ISS desde 1968, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto al cómputo del tiempo abonado para satisfacer la densidad de semanas dentro del Acuerdo 049 de 1990, recordó que esta Corporación, mediante providencia CSJ SL317-2019 enseñó que aquellos deben ser cotizados de manera exclusiva al ISS, sin que se puedan sumar los tiempos públicos, como sí se puede para los regímenes establecidos en las leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Encontró demostrado que entre el 24 de septiembre de 1976 y el 24 de septiembre de 1996, es decir, en los veinte años anteriores a la fecha en la que el afiliado cumplió los 60 años de edad, este cotizó al ISS un total de 401,18 semanas, […] sin que se le pueda adicionar a este guarismo, el tiempo laborado en el sector público, en el cual se desempeñó como soldado de la Fuerza Aérea Colombiana (f.º 7 y 8), conforme a la jurisprudencia citada, toda vez que se trata de tiempo público.

Concluyó que el accionante no logró demostrar la totalidad de los requisitos para poder gozar del beneficio pensional bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que no cotizó al menos 500 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el juez de apelaciones y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar condene a Colpensiones a reconocer las pretensiones incoadas. Con tal propósito formula cuatro cargos, el segundo por la causal segunda de casación, y los demás por la primera.

Se examinan en conjunto por perseguir el mismo fin y contener argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; del 40 de la Ley 48 de 1996; y del 13 y 53 de la CP. Arguye que el ad quem se equivocó al razonar que no era procedente tener en cuenta tiempos públicos para satisfacer el requisito de densidad de cotizaciones en pensión. Añade que, al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero bajo la interpretación de los tribunales de cierre, en el sentido de permitir la suma de los tiempos tanto del sector público como del privado, para el reconocimiento pensional.

Indica que la interpretación realizada por el juez de alzada se aleja de la lógica jurídica, pues la norma no impone que los aportes deban ser realizados exclusivamente al ISS y Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 6 que además no observó el principio de favorabilidad, implícito en el artículo 53 de la CP. VII. CARGO SEGUNDO Controvierte la providencia del ad quem por hacer más gravosa su situación de apelante único, toda vez que en aquella se dijo que había aportado 401,18 semanas al ISS entre el 24 de septiembre de 1976 y esas mismas fechas de 1996, cuando el juez de primera instancia había fijado esa cifra en 433.

Arguye que, con lo anterior, el Tribunal transgredió la garantía constitucional de la non reformatio un peius, pues no estaba autorizado para desmejorar su situación, toda vez que había sido el único apelante, y que Colpensiones por su parte, no cuestionó el número de semanas cotizadas que el a quo encontró probado. VIII. CARGO TERCERO Plantea la Violación indirecta de la ley sustancial, por falta de apreciación de la prueba.

Esgrime que el colegiado desconoció por completo el contenido de la Resolución n° 13.729 de 1999 del ISS, y expone: Es tan evidente la falta de apreciación probatoria, que a pesar de resaltar el Tribunal que la ponente del fallo no estaba de acuerdo con la consideración hecha por la mayoría en cuanto a la existencia de la referida Resolución emitida por el ISS, los otros integrantes de sala nada dijeron al respecto y, solamente procedieron a obviar la prueba que militaba en el expediente, sin realizar Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 7 mayores valoraciones frente a la presunción de legalidad que hasta la fecha gobierna dicho acto administrativo.

Concluye que no puede soportar los errores cometidos respecto de la custodia y veracidad de las historias laborales, máxime cuando dicha labor es responsabilidad de los fondos de pensiones. IX. CARGO CUARTO Dirige el embate contra la providencia del juez de alzada por infracción directa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sustenta su dicho en que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta que el primero de los preceptos mencionados tiene una vocación de aplicación general y universal, por lo que cobija a todo ciudadano que haya prestado el servicio militar, incluso si el mismo se llevó a cabo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Amplía su argumentación de la siguiente manera: El cómputo de las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar, con el propósito de reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o de otro régimen especial que exija la efectiva realización de una cotización, conlleva la obligación a cargo de la Nación de emitir el correspondiente bono pensional o cuota parte por dicho lapso de tiempo (cuando la prestación del servicio se realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993), o incluso realizar directamente el aporte al régimen pensional que haya sido elegido por el ciudadano (cuando la prestación del servicio haya tenido lugar con posterioridad a la vigencia de dicha ley), en ambos casos tomando como referencia el salario mínimo legal vigente.

Sostiene que el cómputo del tiempo prestado en el servicio militar, para efectos de la pensión de vejez, es un desarrollo del artículo 216 de la CP, en el sentido de Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 8 compensar por parte del Estado el tiempo en el que la persona no pudo aportar al sistema de pensiones. Arguye que cumple con la densidad de semanas requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues cuenta con 433 reconocidas por el ISS mediante la Resolución n° 13.729 de 1999, y con 77,85 adicionales, equivalentes al tiempo en el que prestó el servicio militar.

Sobre este último período, señala lo siguiente: […] debe interpretarse de forma conjunta la norma establecida en el Acuerdo 049 de 1990 y lo prescripto por el artículo 40 de la L. 48 de 1996 (sic), esto es, que el señor Mario de Jesús Puerta Murillo, solo pudo tener derecho al reconocimiento y pago del tiempo de prestación del servicio militar, en el año 1996, pues suponer que él debía pagar esas semanas o gestionar el pago de las mismas, con antelación de la vigencia de la L. 48 de 1996 (sic), sería obligarlo a cumplir condiciones imposibles en términos legales, ante la inexistencia de fuente normativa.

X. RÉPLICA Colpensiones resalta que los cargos primero y cuarto incurren en deficiencias técnicas, porque mezclan tanto la modalidad de infracción directa como la de interpretación errónea. Adicionalmente, y frente a la acumulación de tiempos públicos y privados, para el cumplimiento de los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, cita las sentencias de esta Sala CSJ SL4010-2019, CSJ SL5614-2019, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL4055-2018, para afirmar que resulta imposible acumular cotizaciones provenientes de los regímenes públicos y privados, por cuanto no fue la intención del legislador.

Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto al segundo embate, arguye que no le asiste la razón al recurrente al señalar que el Tribunal le hizo más gravosa su situación, pues de la historia laboral actualizada al 13 de agosto de 2018 se logra verificar que cotizó solamente 401,18 semanas. Añade que en el caso bajo examen no opera el principio de la non reformatio in peius, pues las sentencias totalmente adversas a Colpensiones o a los pensionados siempre serán consultadas de forma integral, de modo que el Tribunal no puede limitar el estudio en segunda instancia a la apelación, sino que debe revisar todo lo debatido en el proceso.

Frente al tercer ataque, indica que se equivoca el casacionista al pretender que el supuesto desconocimiento de la Resolución n° 13.729 de 1999 del ISS sea discutible en casación, pues las PRUEBAS DOCUMENTALES NO SON PRUEBA CALIFICADA PARA SUSTENTAR UN ATAQUE EN CASACION (sic) LABORAL de forma directa, sino que dependen de la prosperidad del yerro en un medio que tenga tal condición (documento autentico, confesión judicial o inspección ocular).

Argumenta que el artículo 61 del CPTSS otorgó a los jueces de primera y segunda instancia la facultad de apreciar libremente las pruebas allegadas al proceso, por lo que resultaría inmodificable la valoración probatoria realizada por ellos, mientras eso no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados.

Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 10 XI. CONSIDERACIONES El tercer cargo no reúne los requisitos mínimos que exige el recurso extraordinario de casación, no por lo que desacertadamente alega la opositora, sino porque carece totalmente de proposición jurídica, con lo cual el ataque cae en un profundo vacío, al no existir ninguna ley sustancial que reivindicar.

Por si fuera poco, tampoco hizo una relación de los errores protuberantes de hecho que propiciaron la transgresión del ordenamiento jurídico. Vale recordar que recae en cabeza del casacionista la carga de demostrar la comisión de un error de hecho que aparezca de modo manifiesto, el cual se estructura cuando se da por establecido un supuesto fáctico sin estarlo, o se deja de dar uno que sí lo está, por la falta de estudio o análisis erróneo de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular.

Aun cuando lo anterior sería suficiente para desestimar la acusación perfilada por la senda de los hechos, advierte la Sala que, aun si se pasaran por alto tales desafueros, arribaría a la misma conclusión. En efecto, no se discuten en casación los siguientes hechos: i) el accionante nació el 24 de septiembre de 1936, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día de 1996; ii) que prestó el servicio militar entre el 16 de mayo de 1957 y el 16 de noviembre de 1958, lo que correspondió a un total de 78,21 semanas; y, iii) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 11 le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Pues bien, lo primero que debe precisar la Sala es que le asiste razón al recurrente en cuanto a que el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado para efectos de establecer si el afiliado cumple o no los requisitos para acceder a la pensión de vejez según la norma en comento. Así lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL3110-2020, en la que enseñó: Frente al punto, precisa indicar que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios y privilegios en favor de los jóvenes que prestaran este servicio, con el propósito de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano. En esa dirección, el literal a) del artículo 40 ibidem consagró que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez», tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación para todas las pensiones de jubilación o vejez, e incluso para las de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL11188-2016).

Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del artículo 40 del Ley 48 de 1993.

Por otro lado, no sobra mencionar que en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala sostuvo en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019, que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 12 No obstante, esta Magistratura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como el demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

Con arreglo al precedente invocado, para efectos de obtener la pensión de vejez al abrigo de los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, es dable tener en cuenta el tiempo laborado en el sector público, lo que incluye, a no dudarlo, el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993. A lo anterior se suma que esta normatividad entró en vigor el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, previo a la vigencia del Sistema General de Pensiones, por lo que con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto.

Pese a lo advertido, no hay lugar al quiebre de la sentencia confutada, puesto que, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión del Tribunal. En efecto, si bien es cierto que el tiempo servido por el demandante a las fuerzas militares debe sumarse a las semanas sufragadas al ISS, conforme a los argumentos expuestos en precedencia, lo cierto es aquel servicio no fue prestado dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, pues este tuvo lugar entre el 16 de mayo de 1957 y el 16 de noviembre de 1958.

Por lo tanto, si bien puede tenerse en cuenta para verificar si el actor aportó 1.000 septenarios en cualquier tiempo, no se puede estimar para efectos de determinar si cotizó 500 Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 13 dentro de los veinte años anteriores a la fecha en la que cumplió los 60 de edad. Así las cosas, al revisar la historia laboral, se observa que el demandante tan solo sufragó 401,18 semanas en ese interregno. Incluso, si se tuvieran en cuenta las reconocidas por el a quo, esto es, 433, tampoco le alcanzaría para hacerse acreedor de la pensión de vejez.

Finalmente, frente a la acusación del recurrente relacionada con que la sentencia del ad quem hizo más gravosa su situación de apelante único, toda vez en la parte considerativa señaló que aquel había cotizado 401,18 semanas, en vez de 433 como lo indicó el juzgado, debe advertirse que dicho proveído no hizo más grave la decisión del juez de primera instancia, sino que por el contrario, la confirmó. Esta Sala al abordar este tema, en sentencia CSJ SL1704-2021, enseñó que: La Corte de entrada debe señalar que la procedencia de esta causal de casación se encuentra circunscrita a la vulneración del principio constitucional que proscribe la reformatio in pejus - artículo 31 de la Constitución Política-, bajo el cual no es posible que el juez de segunda instancia agrave la situación definida en la decisión de primer grado, cuando se trata de un apelante único o sujeto procesal respecto de quien proceda el grado jurisdiccional de consulta. […] Conforme al anterior precedente judicial, la concreción del principio de la non reformatio in pejus consiste en impedir que en segunda instancia el juez agrave, empeore o desmejore la situación que en la sentencia de primer grado hubiere sido definida al apelante único o parte beneficiaria de la consulta.

Y por tanto, el superior debe dejar y mantener incólumes aquellos aspectos del fallo impugnado que no resulten desfavorables a la parte que se vea favorecida por tal garantía. Radicación n.° 88885 SCLAJPT-10 V.00 14 Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas, porque a pesar de que no se casa la sentencia impugnada, uno de los cargos es fundado.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO DE JESÚS PUERTA MURILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ