Radicación n.° 48212 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14285-2017 Radicación n.° 48212 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JOSÉ OVIEDO ESPITIA, contra la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 15 de julio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del poder obrante a folios 91 y 92 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES El accionante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a cargo del ISS, desde el cumplimiento de sus requisitos; el retroactivo, debidamente indexado, junto con los intereses corrientes y moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la declaratoria de compartibilidad o compatibilidad con la prestación extralegal que disfruta; así como lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas procesales.
Refirió que la Electrificadora de Córdoba lo afilió a seguridad social desde el año 1972, para cubrir los riesgos de IVM; que cumplió los requisitos convencionales y accedió a la pensión extralegal el 4 de julio de 1980, momento desde el cual empezó a disfrutarla y que, en la actualidad, está a cargo de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.; que desde el año 1985 la empresa decidió realizar las cotizaciones al ISS para poder subrogarse del riesgo, y que por ello en el 2000, reclamó la pensión de vejez la cual se negó fundado en que no eran válidas tales semanas, en contravía de lo dispuesto por el artículo 40 del D.R. 692 de 1994 y pese a que integra el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, ya que ademas cuenta con más de 1296 semanas sufragadas (folios 2 a 9).
La entidad convocada a juicio, al contestar, aceptó la afiliación al ISS, el reconocimiento de la pensión extralegal, sin el carácter de compartible y la negativa a acceder al derecho; negó los demás fundamentos facticos y pidió no condenar a las pretensiones. Como excepciones planteó la de inexistencia del derecho que recabó en que no eran válidas unas cotizaciones hechas por el empleador para descargarse de la obligación pensional, cuando quiera que esto solo fue posible para pensiones reconocidas después del 17 de octubre de 1985, y que por ello las semanas sufragadas después del 4 de julio de 1980 debían devolverse, también las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (folios 28 a 31).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, en decisión de 4 de diciembre de 2009, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en favor del demandante, a partir del 25 de diciembre de 1999, en cuantía de $661.837, con los aumentos legales, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2005, y le impuso costas a la entidad (folios 40 a 45).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la entidad demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 15 de julio de 2010, revocó íntegramente la determinación del Juzgado, absolvió de todo lo pedido, y gravó con costas en ambas instancias al actor. Delimitó la controversia en definir si era posible o no el reconocimiento de la pensión de vejez para quien tenía reconocida la pensión extra legal antes del 17 de octubre de 1985, y si eran válidas las cotizaciones que realizó la entidad desde 1980, pese a no estar habilitada para subrogarse del riesgo asumido, así mismo, si era necesario haber vinculado a Electrocosta S.A. para definir de fondo la controversia.
Frente a este último tópico explicó que era posible emitir pronunciamiento ya que no existía un litisconsorcio necesario, en los términos del artículo 51 del CPC, pues la discusión no tenía que ver con la compartibilidad pensional la cual, recabó, solo era posible si la prestación extralegal se reconoció luego del 17 de octubre de 1985, en ese sentido clarificó que, según la Resolución 020 de 4 de julio de 1980, nada se dijo sobre que tendría tal carácter.
Continuó con que se acreditó que el accionante estuvo afiliado al ISS del 2 de octubre de 1972 al 30 de noviembre de 1980, período en el cual sufragó 426 semanas; que luego de que se le otorgó la pensión extralegal y sin que existiera vínculo laboral alguno la empresa decidió, a partir del 1 de junio de 1985 y hasta el 30 de abril de 2010, continuar cotizándole; que este último lapso no podía tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto contrariaba el espíritu del artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, en su parágrafo 1, en la medida en que si no era posible antes de su vigencia la compartibilidad pensional, y no siendo el demandante uno de los afiliados forzosos o facultativos, no podían admitirse sus cotizaciones, todo lo cual apoyó con citas de jurisprudencia de esta Sala de la Corte CSJ SL 21, may, 2008 rad. 32726 y SL 22, jul, 2009, rad. 33868.
Adujo que “resulta más que claro que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación, es decir entre el 1 de junio de 1985 y el 30 de abril de 2010, carecen de validez, por no existir vínculo laboral entre las partes, por lo cual lo procedente en este caso es la devolución de dichas cotizaciones al ente empleador”, y que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición, no satisfizo la densidad mínima, dada la exclusión de las semanas atrás referidas, alcanzando únicamente 426 válidas que le imposibilitaban acceder al derecho.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Sala de la Corte case íntegramente la decisión del Tribunal y, en sede de instancia “confirme totalmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, de fecha 4 de diciembre de 2009, accediendo a las pretensiones de la demanda, para así garantizarle al demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles”.
Con tal propósito formula dos cargos que tuvieron réplica. CARGO PRIMERO Dice así “Acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, artículo 18 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 6, 7, y 134 del Decreto Extraordinario 1651 de 1977, que condujo a la violación directa de los artículos 44, 48, 49, 53 y 55 de la Carta Política; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, el cual devino al aplicar en forma equivocada las normas anteriormente citadas al caso en litigio, por lo que incurrió en flagrantes errores de derecho”.
Acepta que la Electrificadora de Córdoba le otorgó pensión extra legal, a partir del 17 de junio de 1980; que cumplió 60 años de edad el 25 de diciembre de 1999; que durante la relación laboral estuvo vinculado al ISS y se le cotizó desde el 2 de octubre de 1972 al 30 de noviembre de 2008 un total de 426 semanas, según el reporte aportado; y que la empresa desde el 1 de junio de 1985 hasta el 30 de abril de 2010 le siguió cotizando.
Sostiene en la demostración del cargo, que pese a que el juzgador de segundo grado entendió que el accionante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que no satisfizo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues no tenía ni las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como tampoco las 1000 en cualquier tiempo, dado que solo halló 426, en tanto le restó validez a las sufragadas entre el 1 de junio de 1985 y el 30 de abril de 2010, al no tener la condición de afiliado forzoso.
Refiere que el Tribunal consideró procedente la devolución de dichas cotizaciones al ente empleador ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., y que “tales consideraciones fueron edificadas y soportadas en la sentencia acusada por la indebida aplicación de las normas sustantivas relacionadas en la formulación del cargo, apoyándose el Tribunal en las sentencias de la Sala de Casación Laboral No. 32726 de fecha 21 de mayo de 2008 y en la sentencia 33868 del 22 de julio de 2009”, las cuales, en su criterio, no eran aplicables al caso concreto, por corresponder a otros supuestos de hecho y de derecho.
Continúa con que como era parte del régimen de transición, se le debió reconocer la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, y que esta no se desvirtuaba por el hecho de recibir una prestación extralegal; de allí que acusa de deleznable la conclusión del juez de apelaciones, de negársela soportado en el Decreto 1651 de 1977, por no tener la condición de afiliado forzoso, y restarle validez y eficacia a los períodos sufragados.
Asegura que “es protuberante y manifiesto el error de derecho” pues las normas a las que les hizo producir efectos, no se encontraban en vigor para cuando el accionante cumplió la edad, y que el propio artículo 134 del Decreto 1651 de 1977, permitía que conservara la calidad de afiliado; que no era posible acudir al artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, que permitió la compartibilidad de las pensiones voluntarias con la de vejez a cargo del ISS, pues no es está figura la que debe admitirse en este caso, sino la de compatibilidad, dado que al ser su naturaleza, origen y riesgos distintos, bien podían admitirse las semanas que la empresa canceló, lo cual apoya con una decisión de esta Sala CSJ SL 31, may, 2005, rad. 24424.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada por violar por “vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 1, 3, parágrafo del artículo 59, artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, art{iculos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 15 y 283 de la Ley 100 de 1993, art{iculos 9, 13, 40 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la violación directa de los artículos 44, 48, 49, 53 y 55 de la Carta Política, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, el cual devino al no aplicar los artículos conforme a las leyes y a los contenidos materiales de nuestra Constitución Política, debido a los flagrantes errores juris in judicando”.
Explica que está fuera de controversia, que Francisco José Oviedo Espitia prestó servicios a la Electrificadora de Córdoba; que era factible que el juzgador de segundo grado se remitiera al Acuerdo 224 de 1966 para establecer las reglas pensionales que le eran aplicables; y que en Córdoba la cobertura empezó en el año 1972, a partir del cual se vinculó, con el objeto de subrogar el riesgo; que para ese momento tenía la condición de afiliado forzoso, la cual no varió por el hecho del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, como pareció entenderlo la sentencia de la que se aparta.
Arguye que existió rebeldía para aplicar el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1986; que se remite al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 “ que obliga a los empleadores al cumplirse el tiempo de servicio y la edad exigida en la Ley a reconocerle la pensión de jubilación de orden legal a cargo del patrono, pero continuará cotizando ante el Seguro para cumplir los requisitos mínimos exigidos para otorgar la pensión de vejez”; y que como para cuando se le afilió forzosamente al ISS ya habían transcurrido más de 10 años, se mantenía en cabeza de su empleadora el reconocimiento de la pensión legal, y por eso mismo estaba obligada a continuar cancelándole las cotizaciones con el único objeto de subrogarse del riesgo que fue por ello que el Instituto las recibió, sin reparo alguno “y así consta en la prueba documental obrante a folio 10 al 18 del cuaderno de segunda instancia en el que se reporta un total de semanas cotizadas al régimen de pensiones de 1692”.
Además, que como para cuando cumplió 60 años de edad, el 25 de diciembre de 1999, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, no podían negarse las garantías irrenunciables, como las que reclama, menos si se atiende el contenido y finalidad de los artículos 3, 10, 11 y 15, a los que se remite para significar, que aunque no tuviese el carácter de afiliado forzoso, si podía tenérsele como independiente, en consonancia con el Decreto 692 de 1994.
Culmina con que “ el aquí demandante a partir de la vigencia del régimen de pensiones creado en la Ley 100 de 1993 podía válidamente y sin discusión alguna continuar realizando las cotizaciones al régimen de pensiones a cargo del Seguro Social a fin de completar y cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos para el reconocimiento de la prestación económica, denominada pensión de vejez”, y que por ello no podía el Tribunal inaplicar o inobservar tales disposiciones, menos negándole validez a las cotizaciones.
LA RÉPLICA CONJUNTA La opositora sostiene que ambas acusaciones tienen similar argumentación, y por ende comparten los defectos en la proposición, pues en ellas, pese a dirigirse por la vía eminentemente jurídica se alude a errores de derecho, se refiere a pruebas solemnes, pero con una argumentación que no tiene que ver con ellas. En todo caso asevera, que la decisión del Tribunal no pudo incurrir en los defectos que se le atribuyen, pues está en sintonía con los precedentes de esta Corporación a los cuales se remite, para negarle la validez a las cotizaciones hechas.
CONSIDERACIONES Es cierto, como lo anota el opositor, que ambas acusaciones entremezclan al debate jurídico aspectos que tienen que ver con pruebas y con la calificación que de ellas hizo el Tribunal; no obstante de su estudio conjunto, entiende la Sala que lo que critica el censor, fundamentalmente, es la solución jurídica por virtud de la cual se le negó validez a las cotizaciones realizadas por la empresa, después de que le otorgó la pensión extralegal al demandante.
En ese sentido y al haber dirigido la acusación en ambos cargos por la vía directa, quedan incólumes las conclusiones según las cuales Francisco José Ovidio Espitia fue afiliado al ISS desde el año 1972; que la empresa Electrificadora de Córdoba le reconoció una pensión extralegal, por Resolución 020 de 4 de julio de 1980; y que después de terminada la relación laboral decidió cotizarle nuevamente, a partir del 1 de junio de 1985 y hasta el 30 de abril de 2010.
Ahora bien, es claro que el Tribunal para fundar la absolución estimó que tales semanas canceladas por la Empresa, después de reconocida la prestación extra legal no eran válidas, pues entre las partes no existía ningún ligamen jurídico, y además la empresa no podía subrogarse del riesgo. Tal conclusión no es equivocada, por el contrario, se ajusta a las decisiones que sobre el asunto ha adoptado esta Sala, en las que ha considerado que carecen de valor las cotizaciones efectuadas por los empleadores que reconocieron pensiones extralegales, sin vocación de ser compartidas con la de vejez que otorga el I.S.S., con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Así en sentencia CSJ SL 22, jul, 2009, rad. 33868 está Sala de la Corte explicó: El tema propuesto fue definido por esta Sala, en Sentencia 32726, del 21 de mayo de 2008, en la que se reiteró la 9045 del 17 de abril de 1997, 9444 del 8 de agosto de 1997.
Allí se precisó que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como el caso del actor, antes de regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con las que reconociera el ISS, no estaban en posibilidad de cotizar después de la desvinculación del trabajador, de la empresa.
Así, textualmente se estableció: En lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.
En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.
A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.
Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.
Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.
De manera que es con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, que consagra en su artículo 5º, la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, evento en el que únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere, texto que es claro y que entendió de manera diáfana el juzgador, pues en efecto si tal prestación no iba a tener el carácter de compartible no podían admitirse cotizaciones adicionales.
Por demás, en los reglamentos de la entidad demandada se estableció, que solo se admitirían tales semanas a los afiliados que tuvieran el carácter de forzosos o facultativos, y ninguno de los supuestos cumplía el accionante, pues este tenía la calidad de pensionado y no de trabajador. Esa postura ha sido de vieja data y se encuentra explicada también, en sentencia CSJ SL 11, agos, 2003 rad. 20242 reiterada en SL 22, abr, 2008, rad. 33371 se consideró: Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.
Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono. De manera que, conforme a lo ya explicado, no es posible derivar los dislates jurídicos que se atribuyeron a la decisión gravada, y por ello no prosperan los cargos.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.500.000, las cuales se incluirán en la liquidación que el Juzgado de Primera Instancia haga, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JOSÉ OVIEDO ESPITIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario de casación como se dispuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16