Radicación n.° 45884 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14281-2017 Radicación n.° 45884 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSELÍN PÁEZ MALAGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de mayo de 2008, en el proceso que instauró el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ D.C. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 3 de noviembre de 1971 y el 6 de diciembre de 1996; que tiene derecho a reajustes salariales por revaluación, los convencionales, las afectaciones salariales y prestacionales, más la incidencia en la liquidación final, la reliquidación por quinquenios, subsidios, auxilios, descansos y seguridad social, junto con la reliquidación de horas extras y dominicales, oficiales y privadas, más los factores salariales, el reajuste de subsidio de alimentación, la cancelación de subsidio de transporte, el factor salarial de prima de vacaciones, la reliquidación de la jubilación, aunado al cómputo de servicio militar, la indemnización moratoria e indexación, causados entre el 17 de marzo de 1992 y el 6 de diciembre de 1996.

Esgrimió que, en calidad de trabajador oficial, se vinculó a la demandada el 3 de noviembre de 1971; que desempeñó los cargos de Operario II, Auxiliar de Ingeniería, Ingeniero, y Profesional; que por la reestructuración de la demandada, en empresa de servicios públicos domiciliarios, firmó contrato de trabajo a término indefinido, el 1º de junio de 1996, por lo que pasó a estar regido por el Código Sustantivo del Trabajo; que el 6 de diciembre de 1996 se retiró del servicio, por reconocimiento de la pensión de jubilación; que en total laboró para la demandada 25 años, 1 mes y 3 días, de los que se le debe descontar un día de licencia y 6 de sanciones; que su último salario fue de $1.182.581.38, que es el mismo valor de su primera mesada pensional, la cual impugnó por no comprender el reajuste salarial del 28.13%, que se generó por la calificación de su cargo con 333 puntos, en el grado 13, llevada a cabo el 17 de marzo de 1992; que como no se le tuvo en cuenta este incremento salarial, ello incidió en su remuneración de los años 1992 a 1996.

Expuso que distintos directivos de la entidad manifestaron la aquiescencia para su aumento, el cual, de operar, elevaría sus prestaciones sociales entre 1992 y 1996; que laboró dominicales y festivos, así como supletorios, bajo el rubro de disponibilidad de Ingenieros, que no se tuvieron en cuenta y deben ser cancelados de acuerdo a las regulaciones aplicables a los trabajadores oficiales; que tanto el componente de disponibilidad de Ingenieros, como subsidio de alimentación, constituyen factor salarial; que debe cancelársele la incidencia prestacional del subsidio de alimentación y de la prima de vacaciones, y reliquidar las primas de junio y de navidad, así como los quinquenios y coetáneamente la mesada.

Continuó con que debe tenérsele en cuenta, para contabilizar la pensión, el periodo prestado al servicio militar obligatorio; que fue trabajador sindicalizado, y por tanto beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que la entidad demandada, la cual es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, ha incumplido con sus obligaciones laborales como trabajador oficial y que interrumpió la prescripción (folios 53 a 103).

Al responder la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos: aceptó lo relativo al contrato laboral del actor, y explicó que este solo fue trabajador oficial hasta el 3 de enero de 1985, pues en adelante tuvo carácter de empleado público; admitió la firma del contrato tras la reestructuración de la demandada en empresa de servicios públicos domiciliarios, la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, el retiro por jubilación y el tiempo total de servicios, negó que asistiera algún derecho al accionante pues explicó que, en un acto discrecional, la empresa le reconoció todos los beneficios, consagrados en la Resolución 15 de 1987, los Estatutos y la Ley, con la precisión de que no se le aplicaba la convención colectiva de trabajo; dijo no constarle lo relativo a los cargos desempeñados, el trabajo dominical y festivo, la disponibilidad como Ingeniero, la reevaluación salarial, el incremento salarial adeudado, el carácter de sindicalizado y beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y la prestación del servicio militar obligatorio.

En lo que atañe al valor mínimo de horas extras y dominicales, los servicios por disponibilidad, subsidio de alimentación como factor salarial, factor salarial e incidencia jubilatoria, y la naturaleza jurídica de la demandada, explicó que no constituían hechos, sino, esencialmente, apreciaciones del actor, que no aceptó. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se reclaman, pago, prescripción, compensación, y la genérica (folios 128 a 139).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión de 6 de julio de 2005, absolvió, indicó que como el demandante fue un empleado público, vinculado a la demandada a través de una relación legal y reglamentaria, quien debía definirla controversia era la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que dispuso el envío (folios 925 a 936).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, previa apelación del demandante, mediante fallo del 16 de mayo de 2008, confirmó la determinación de primer grado (folios 973 a 980). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante se encontraba vinculado a la demandada como Profesional en el Departamento de Servicios Técnicos, dependiente de la División de Generación de la Subgerencia de Generación y Transmisión, de donde estableció que tenía el carácter de empleado público.

Recabó tal inferencia, conforme lo indicado en las resoluciones número 15 del 28 de noviembre de 1994 – artículo 22- (folio 799), y 11 del 24 de abril de 1996 (folio 796), lo cual complementó con una cita, extensa, de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-283/2002, luego de lo cual corroboró la incompetencia de la jurisdicción laboral de conocer tal controversia la cual, aseguró, debió definirla la jurisdicción contencioso-administrativa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Dice que la sentencia impugnada es violatoria, por aplicación indebida, del artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, como consecuencia de haber incurrido en “error de derecho”, por tener demostrado que el accionante fue un empleado público de la empresa de servicios públicos demandada, a través de un medio de prueba no autorizado por la ley, consecuencia de lo cual no dio por probado, estándolo, que el actor, durante toda la vigencia de su relación laboral, desempeñó cargos propios de la gestión de la empleadora, en condición de trabajador oficial.

Explica que el error en que incurrió el juez plural, consiste en que, al examinar las resoluciones en que cimentó su fallo, olvidó que según el artículo 5º del D.L. 3135 ídem, la autoridad competente para aplicar en la demandada la excepción a la regla general de vinculación mediante contrato laboral, es el Concejo Distrital, a través de un estatuto que fije quiénes deben desempeñar empleos en ella, como empleados públicos, razón por la cual ese cometido no se puede realizar a través de resoluciones, puesto que se estaría aplicando indebidamente la norma legal en reflexión, facilitando que los empleadores se burlasen de tal disposición. Recalca que el precepto cuya acusación denuncia, alude a actividades, por lo que la calificación de empleos que se haga en entidades como la demandada, debe comprender ese aspecto; que en el escenario que plantea, las previsiones estatutarias referidas en la sentencia, no podían hacer referencia a cargos y, menos aún, servir de referente para establecer si los mismos son de dirección, confianza y manejo; que ninguno de los enlistados implican que al trabajador se les deposite dirección o confianza, en los términos que lo tiene definido la propia jurisprudencia de esta Corte, todo lo cual, en su criterio, hace evidente el error de derecho que cometió el juez de apelaciones.

Sostiene que no existe debate sobre los empleos desempeñados por el accionante, pero que, en las resoluciones consideradas por el Tribunal, no se específica, qué actividades de dirección y confianza debía realizar, para calificarlo de empleado público. Asevera que la hermenéutica aplicada al asunto por el Tribunal lo que conduce es excluir a un gran número de servidores de los beneficios extralegales que pueden tener como trabajadores oficiales y que, de acuerdo con la Constitución, son los cuerpos colegiados los que deben fijar la estructura de la administración, las funciones de las dependencias, las escalas de remuneración, la creación de entidades descentralizadas, y determinar quiénes deben desempeñarse excepcionalmente como empleados públicos en empresas como la demandada, como en efecto aparece en los Acuerdos 01 de 1996 y 18 de 1959, visibles a folios 533 y 538 del plenario.

Finalmente se remite al artículo 5º del DL. 3135 de 1968, e indica que la demandada debió demostrar que las actividades que ejecutó fueron de dirección, confianza y manejo, conforme lo reglado en sus estatutos, pero no lo hizo, pues se limitó a presentar las resoluciones que examinó el Tribunal, las cuales se refieren a unos cargos que, a simple vista, deben ser ejercidos por trabajadores comunes, no directivos, por lo que se concretó el yerro de derecho que denuncia, que precipitó el desconocimiento de los derechos legales y convencionalmente del demandante, protegidos por normas tales como los artículos 1, 11, 12, y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 4, 19, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 y 2 del D.L. 3135 de 1968; 8 y siguientes del Decreto ¨Reglamentario 1848 de 1969; 1 y 7 de la Ley 100 de 1993; 4, 13, 25, 29, 48, 53, 55 y 218 de la Carta Política; 61 y 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 77 del Código de Procedimiento Civil.

LA RÉPLICA Dice la opositora que las resoluciones en que se fundamentó la sentencia del Tribunal, gozan de presunción de legalidad y acierto; que en su demanda, el actor no formuló ninguna objeción sobre ellas, y al hacerlo en el recurso extraordinario, introduce un medio nuevo; que el error de derecho a que se refiere el recurrente no existe y su proposición constituye defecto técnico, pues mal puede argumentarse aquél tipo de yerro, cuando simplemente se critica un acto administrativo que clasifica a los servidores de una entidad; que el censor expone simples conjeturas, pero no demuestra fehacientemente los errores que con rango de manifiestos enrostra al ad quem, y que el accionante fue un empleado público, por lo que la jurisdicción competente para conocer de sus reclamos es la contencioso administrativa, como incluso lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala.

CONSIDERACIONES En decisión, cuya legalidad se cuestiona a través del recurso extraordinario, el Tribunal argumentó que, al tenor del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, el actor no fue trabajador oficial de la entidad pasiva vinculado a través de un contrato de trabajo, sino empleado público, atado a ella por medio de una relación legal y reglamentaria, pues su cargo de Profesional en el Departamento de Servicios Técnicos, dependiente de la División de Generación de la Subgerencia de Generación y Transmisión, estaba catalogado como de dirección, confianza y manejo, lo que dedujo de las Resoluciones 15, de 28 de noviembre de 1994, artículo 22 (folio 799) y 11, de 24 de abril de 1996 (folio 796).

Para el impugnante tal aserto es abiertamente equivocado pues, en su criterio, los actos administrativos en los que se soportó la decisión confutada no son idóneos para calificar la labor, ya que de acuerdo con la Constitución y la ley, corresponde tal competencia al Concejo Distrital, a través de un acuerdo, y por ello sostiene que se estructuró un error de derecho, dado que el juzgador tuvo por demostrada la condición de empleado público, a través de un medio probatorio no autorizado, lo que complementó con que, al tenor del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, lo que se clasifican son actividades y no empleos y que, en todo caso, la labor que el demandante desplegaba era la de un trabajador ajeno a responsabilidades de dirección y confianza.

Por su parte la oposición estima, que la discusión sobre la competencia para la clasificación de los servidores públicos es un medio nuevo en casación, y que las resoluciones que sirvieron de soporte a la sentencia del Tribunal son actos administrativos con presunción de legalidad, aparte de que la jurisprudencia de la Sala ya tiene definido a favor de la demandada, la discusión introducida por el censor.

En punto a resolver la Sala estima que no se presenta un medio nuevo en casación, pues fue en apoyo de las resoluciones que el juez de segundo grado se soportó para deslindar la naturaleza jurídica del empleo que detentó el actor, de manera que la censura estaba autorizada para cuestionar, jurídicamente, y también desde el aspecto fáctico, el contenido de tales actos administrativos, o de la competencia en su expedición, siendo para ello inane aludir a la presunción de legalidad de aquellos pues, como se sabe, la jurisprudencia ha admitido que, para el caso concreto, sin desplazar la competencia de los jueces administrativos, los de la jurisdicción ordinaria laboral, pueden pronunciarse sobre su contenido, para solucionar un conflicto jurídico laboral, como el que se discierne.

Ahora bien, cabe señalar que no se encuentra estructurado el error de derecho que aduce el ataque, por la simple razón de que la demostración de la calidad jurídica de empleado público o trabajador oficial, en entidades oficiales como la demandada, no requiere de prueba solemne, que es la única respecto de la cual se predica aquél tipo de yerro, habida cuenta de que para el efecto existe libertad probatoria, mientras para el juez laboral, existe la libre formación del convencimiento a que hace referencia el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

Así mismo el debate que plantea la acusación, relativo a la forma como se debe probar en el proceso ordinario laboral, el tipo de vinculación jurídica es de estirpe estrictamente jurídica, por ende, propia de la vía directa de modo que se extravía la censura al encauzar dicho tipo de controversia por la senda de los hechos. También se equivoca el censor al dirigir por la vía indirecta, la discusión en torno a qué autoridad del Distrito Capital, le corresponde efectuar la clasificación del empleo o la actividad de servidores públicos como el accionante, esto es, si al Concejo Distrital o a la Junta Directiva de la demandada, pues es evidente que ese asunto, vinculado con la estructura jurídica del Estado y el ámbito de competencia de sus autoridades trasciende el debate fáctico e incursiona en un punto exclusivamente jurídico.

Tampoco es posible, por la vía de los hechos, controvertir el acto jurídico a través del cual, en una entidad como la demandada, se debe proceder a clasificar los empleos o las actividades de sus servidores, en función de la forma de vinculación, bien a través de contrato de trabajo (los trabajadores oficiales), o por medio de relación legal y reglamentaria (los empleados públicos), pues ese tema no pasa por el tamíz de las pruebas, sino por el talante de las normas jurídicas que gobiernan la materia, lo cual desplaza la discusión sobre la valoración probatoria, característica de la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de mayo de 2008, en el proceso promovido por JOSELÍN PAEZ MALAGÓN contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ D.C. E.S.P. Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00