Radicado No. 47525 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14279-2017 Radicación nº. 47525 Acta 29 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO LÓPEZ contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró EL RECURRENTE contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factor salarial la doceava parte de las primas de vacaciones, de antigüedad y del auxilio o de transporte, devengados durante el último año de servicios, todos ellos establecidos en el Decreto 1160 de 1947, la indexación de los valores que resulten a su favor, así como los intereses de mora.

Relató que prestó servicios a la universidad demandada desde el 8 de mayo de 1979 hasta el 30 de agosto de 1997, en el cargo de Jardinero, en la sección de Servicios Varios, de la Vicerrectoría Administrativa; que mediante Resolución 1774 del 25 de noviembre de 1998, el ente educativo le reconoció la pensión de jubilación, desde cuándo completó los 50 años, esto es el 1º de agosto de 1997, con un valor inicial de $445.553.

Explicó que adquirió el derecho pensional con fundamento en el artículo 69 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 6 de abril de 1979, en cuyo texto se acordó que el ente educativo jubilaría a los 48 años de edad y 20 de servicio, siempre que hubieran laborado como mínimo 15 años continuos o discontinuos en la misma universidad y 5 años en cualquier entidad del Estado y que aquella se liquidaría con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, más la doceava parte de la última prima.

Que en la institución educativa no existe un solo texto de la convención colectiva de trabajo, ya que cada vez que se pacta una nueva, los artículos no modificados continúan vigentes, pero no se transcriben en el nuevo acuerdo firmado, por lo que para efectos prácticos fue necesario hacer la compilación referida; que, sin embargo, con fines probatorios, siempre que se firma un nuevo texto convencional se deja consagrado el principio de favorabilidad, cuyo tenor literal transcribió. Argumentó que el valor inicial de su mesada pensional de $ 445.553, resultó del promedio salarial del último año de servicios, más la doceava parte de la última prima pagada, que lo fue la de navidad, pero que esta liquidación es errada, porque no incluyó la porción de las primas de vacaciones y antigüedad, ni el auxilio de transporte devengados durante el último año de servicios que percibió, lo que genera una diferencia de $204.970.

Citó tres casos de trabajadores y afirmó que, en dos de ellos, la Universidad tuvo en cuenta la prima de vacaciones y en el tercero, se incluyó la de antigüedad como factores salariales, por lo que acusa a la entidad de violar el derecho a la igualdad. Aseveró que si bien la institución educativa omitió hacer los descuentos sobre todos los factores salariales que debía tener en cuenta para liquidar la pensión, tal circunstancia no puede perjudicarlo, pues era la responsable de realizar los descuentos de acuerdo con lo pactado convencionalmente; sobre el tema trajo a colación un aparte de la sentencia de la CSJ SL de agosto de 2002, rad.18563.

Al contestar, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la convención colectiva y su valor inicial, la solicitud de inclusión de nuevos factores salariales y su respuesta negativa; de los demás dijo que « me atempero » a lo que conste en la resolución que le reconoció la pensión de jubilación al demandante, que los restantes no eran ciertos, no le constaban o que no eran hechos.

Propuso las excepciones denominadas: carencia del derecho sustancial reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por sentencia del 26 de junio de 2009, declaró probada la excepción de carencia del derecho sustancial reclamado y absolvió a la Universidad del Valle, con costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, por decisión de 19 de octubre de 2009, confirmó lo decidido por el Juzgado y condenó en costas al recurrente. Definió que la pensión que se le reconoció al demandante era de origen convencional, de conformidad con el artículo 69 del instrumento extralegal, en concordancia con el 1º del Decreto 1158 de 1994; que se reconoció con 50 años, más de 20 años de servicio, con el 100% del promedio salarial del último año de servicios, más una doceava de la última prima de navidad pagada.

Luego de puntualizar que al proceso se allegó la copia, con su debida nota de depósito, de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 1998, fecha en la que se jubiló el actor, esgrimió que de su texto surgía, con claridad, que la manera en la que se debía determinar su monto, así como los factores a tener en cuenta, era de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 de igual año, y para ello reprodujo la cláusula convencional, y acompañó su disertación con un fragmento de una determinación de esta Sala CSJ SL, 28, agos, 2008, rad. 3008.

Así mismo destacó que tal conclusión en modo alguno podía quebrantar el derecho a la igualdad, pues el fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Penal, que se adujo idéntico, CSJ SCP T40925/09 que dejó sin efecto la sentencia dictado por el Tribunal Superior de Cali, el 5 de mayo de 2008, dentro de un proceso ordinario laboral promovido contra la misma demandada, en el que igualmente se perseguía la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuanta las doceavas de las primas de navidad y vacaciones, no puede aplicarse porque « se trata de situaciones totalmente diferentes » en tanto resolvía un problema jurídico relacionado con la cosa juzgada y con una afectación al mínimo vital de quien allí compareció « porque al mermarse la base salarial, disminuía su pensión mensual y el reajuste o diferencia reconocido jurídicamente », consideraciones que soportó con pasajes del aludido pronunciamiento.

Finalmente señaló, « que si la pensión cuya reliquidación se solicita, fue de carácter convencional, mal podía pretender el accionante el incremento pensional con fundamento en las normas legales, razón por la cual la pretensión de reliquidación no puede tener acogida ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente « la casación total» de la sentencia de segunda instancia del 19 de octubre de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, y una vez se constituya en sede de instancia, « revoque la sentencia de primer grado que absolvió al demandado y se le condene, de acuerdo con las pretensiones solicitadas en la demandada y se provea en costas como en derecho corresponde ».

Con tal propósito formuló un cargo que no tuvo oposición, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En la demostración, trae a colación lo señalado por el Tribunal en cuanto a que: en sentir de la sala, resulta acertada la decisión del a quo, en este sentido, por cuanto para determinar el monto de la pensión y sus factores se remitió al artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que prevé “ las pensiones de los empleados oficiales de todos los órdenes, se liquidarán con base en la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y festivos la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o de horas extras”.

Luego señala que el artículo 1º de la Ley 797, que modificó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determinó en su campo de aplicación, que « los derechos adquiridos en normas anteriores, ya sea en pactos convencionales, colectivos o acuerdos de trabajo conservarían sus prerrogativas y derechos»; que no obstante lo anterior, la sentencia acusada ignoró la citada preceptiva y se rebeló contra el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, al no aplicarlo a pesar de regular el asunto controvertido..

Recalca que el citado artículo 1° de la Ley 797 de 2003, delimita el campo de aplicación del sistema de seguridad social, y que en él se enfatiza que cobija a todos los colombianos, conservando y respetando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, y beneficios adquiridos, establecidos conforme a disposiciones anteriores, entre ellos los pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes, a la fecha de vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, de los sector público, oficial, semioficial, en todos los órganos del régimen de prima media y del sector privado en general.

Agrega que esos derechos mínimos que pueden ser mejorados por los acuerdos convencionales, « no desplaza o excluye las prerrogativas favorables que trae el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 », el cual transcribió. Para terminar, reitera que el juez de alzada en la sentencia que se censura no aplicó las normas reseñadas, infringiéndolas directamente; « que de haberlas aplicado no ignorándolas y de no haberse rebelado contra el artículo 1 del Decreto 1154 del (sic) 1994 que contiene los demás factores salariales habría concluido de manera distinta ».

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la Universidad del Valle reconoció pensión de jubilación al demandante a partir del primero de agosto de 1997; ii) que la citada prestación pensional fue reconocida con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, más la doceava parte de la última prima, que en este caso lo fue la de navidad.

Lo que cuestiona el censor es que el juzgador de alzada no contabilizara los restantes factores que devengó, y que en su criterio, no podían descartarse por el hecho de que la demandada no hubiese cotizado sobre tales valores; para la Sala, sin embargo, el juez de alzada no se equivocó, pues lo que hizo fue resolver la controversia en los propios términos de la cláusula convencional que dio origen al derecho, y para lo cual no era necesario acudir al artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 797 de 2003.

En otras palabras, la censura en el único ataque que presenta parte de una premisa equivocada, al estimar que le asistía el derecho a que en su mesada pensional se incluyera como factor de liquidación una proporción de las primas de vacaciones, antigüedad y del auxilio de transporte; sin embargo, no puede perderse de vista que en este asunto al definirse una pensión convencional, es la cláusula que consagra el citado beneficio pensional la que determina los factores a tener en cuenta para determinarla y, en aquella el juzgador advirtió que no se incluyeron estos conceptos como elementos componentes del salario promedio base de liquidación de la mesada En ese orden, no pudo incurrir el juez de apelaciones en infracción directa de las disposiciones acusadas, pues el legislador al fijar el campo de aplicación del sistema general de seguridad social quiso mantener la protección de los derechos adquiridos con base en un régimen pensional anterior a la vigencia de esta ley, situación en la que claramente no se encontraba el accionante respecto a los factores salariales reclamados.

Ahora, la censura también acusa al juzgador de segunda instancia de haber incurrido en infracción directa del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, pero en la demostración no indicó porqué se presentó, pues se limitó a copiar el texto del precepto legal y en el mismo no se observa que se encuentren incluidos los conceptos a los que cree tener derecho y que son sustento de la reliquidación pensional que reclama.

Pero además, se equivoca el recurrente cuando afirma que la colegiatura se rebeló contra la citada norma « al no aplicarla », pues la verdad es que el Tribunal, con apoyo en la resolución No. 1774 del 25 de noviembre de 1998, encontró que la pensión reconocida al accionante tuvo fundamento en el artículo 59 del acuerdo convencional en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1158, es decir, contrario a lo que afirma el recurrente, el sentido de la decisión del ad quem obedeció a que encontró que el acto administrativo del reconocimiento pensional se avenía a lo establecido en la aludida normativa.

Huelga recabar que tampoco puede predicarse que el juez de apelaciones hubiese incurrido en la aludida infracción, pues conforme a la decisión confutada se estableció que la prima que debía tener en cuenta como factor salarial, en el ingreso base de la liquidación de la pensión era la doceava parte de la última recibida y eso fue lo que aquel corroboró y entendió por satisfecho.

Por demás y en atención a los instrumentos convencionales dispersos, y toda vez que en sus cláusulas lo que se hizo fue una remisión expresa a los factores que debían utilizarse, los del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1 de la Ley 62 del mismo año, en armonía con el 1° del Decreto 1158 de 1994, se soportó el juzgador en ellos, válidamente, para determinar que como ni la prima de vacaciones, ni el subsidio de transporte tenían tal carácter salarial, no podían servir entonces de base para la liquidación de la pensión, sin que, se insista, esta Sala encuentre reparo en tal conclusión. Incluso frente a un asunto de similares contornos, esta Sala en reciente decisión CSJ SL3158-2017 esgrimió: En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. El criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir casos de similares contornos al aquí estudiado, donde también fungió como demandada la referida universidad. Así pues, en sentencia CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 27101 reiterada en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2007, rad. 30087.

De manera que, al no hallarse los errores jurídicos endilgados al Tribunal, el cargo no prospera. Sin costas en el presente trámite, dado que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de octubre de 2009, en el proceso ordinario que instauró MARCO ANTONIO LÓPEZ contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13