CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1427-2021 Radicación n.° 83121 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY CASAS MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 2 de febrero de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. I.

ANTECEDENTES Henry Casas Muñoz demandó a Empresas Municipales de Cali EICE E.S.P. (en adelante Emcali), para que le reconocieran la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 23 de julio de 2011, junto con la indexación y la diferencia entre el valor de la pensión de jubilación convencional anticipada y la solicitada. Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a laborar en Emcali el 17 de junio de 1981 en el cargo de cerrajero soldador; que se retiró el 16 de octubre de 2004; que nació el 23 de julio de 1956; que cumplió los 55 años exigidos en la Ley 33 de 1985 el 23 de julio de 2011 y que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $2.154.792.

Expuso que la entidad demandada le reconoció la pensión vitalicia de jubilación anticipada mediante la Resolución n.º 66-004779 del 3 de septiembre de 2004 con el 70% del salario promedio, en cumplimiento del acta de conciliación n.º 1197 del 15 de octubre del 2004 celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Protección Social. Señaló que la empresa «[…] se comprometió a pagar al trabajador hoy conciliante, la diferencia entre la pensión convencional anticipada que a esta fecha estuviere devengando el conciliante y la pensión legal de vejez, si la hubiere».

Advirtió que agotó la vía gubernativa al presentar ante Emcali la reclamación administrativa el 7 de septiembre de 2011 solicitando lo pretendido en el proceso. Al dar respuesta a la demanda, Emcali se opuso a las pretensiones, por cuanto «[…] el demandante se acogió voluntaria y expresamente al beneficio de jubilación Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 3 anticipada mediante el Acta Publica Especial de Conciliación No. 1184 del 15 de octubre de 2004».

En cuanto a los hechos, explicó que el reclamante no cumplió con la obligación pactada en el acta de conciliación relativa a presentar la solicitud pensional ante Colpensiones, por lo que «[…] solo queda obligada a pagar la diferencia entre la pensión convencional anticipada que a la fecha de la radicación de la solicitud estuviese devengando el conciliante y la pensión legal de vejez, si la hubiere».

En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada; falta de legitimidad en la causa por pasiva; inexistencia de soporte lógico jurídico para las pretensiones invocadas, de la obligación, del derecho, de liquidación de la jubilación anticipada con el salario promedio del último año de servicios, de voluntad expresa e inequívoca del actor de acogerse al plan de jubilación anticipada contemplado en el artículo 67º de la Convención Colectiva 2004-2008 y de indexación de la mesada pensional; cobro de lo no debido; mala fe, temeridad y fraude procesal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de mayo de 2013, absolvió a Emcali. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 2 de febrero de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. Estableció que el problema jurídico a resolver «[…] consiste en dilucidar si le asiste al demandante el derecho al cambio de pensión anticipada de jubilación convencional por la de jubilación legal establecida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 por serle mas favorable y en caso positivo, analizar lo relativo a la cuantía y diferencias pensionales».

Determinó que no había discusión sobre la pensión de jubilación anticipada reconocida al demandante por parte de Emcali, mediante acta de conciliación n.º 1184 del 15 de octubre de 2004; que él se acogió al beneficio de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, por la cual se adoptó un plan de jubilación anticipada para los trabajadores oficiales de la demandada y que la mesada inicial devengada por el pensionado al 3 de mayo del 2004, equivalía al 70% del salario promedio percibido correspondiente a $1.938.400.

Explicó que la jurisprudencia laboral ha sido constante en señalar que, […] como la subrogación del ISS del riesgo de vejez respecto de los servidores públicos que se afiliaron a él no fue automática a la manera de lo que ocurrió con los trabajadores particulares por mandato legal, las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes, razón por la cual la obligación de reconocer la Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió pero a su cargo, más no a cargo del ISS, hoy Colpensiones, así estén afiliados, la que se debe extender hasta cuando se asuma el pago de la pensión de vejez, fecha partir de la cual solo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir.

Afirmó que la anterior tesis había sido reiterada en las sentencias CSJ SL 29 julio de 1998, radicación 10802; CSJ SL 18 septiembre de 2012, radicación 38955; CSJ SL 25 julio de 2003, radicación 20114; CSJ SL 17 marzo de 2004, radicación 22681 y CSJ SL 26 marzo de 2004, radicación 33789. Sin embargo, aclaró que para poderse aplicar este lineamiento jurisprudencial era imperativo que el servidor público tuviera la calidad de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, insistió en que, al 30 de junio de 1995, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, el demandante debía contar con 40 años o 15 de servicios efectivamente cotizados para hacerse acreedor del beneficio transicional. Concluyó que no era viable conceder el derecho pensional, pues de las pruebas se desprendía que el demandante no cumplía con los supuestos legalmente exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, «[…] puesto que, al 30 de junio de 1995, contaba solo con 38 años de edad y del cursante a folio 14 se infiere como fecha de Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 6 ingreso el 17 de junio de 1981 que a la data en mención contaba con 14 años de servicios cotizados».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Henry Casas Muñoz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, […] en forma directa por la inaplicación de los artículos 29, 53, 150 de la Constitución Política de 1991, los artículos 76 y 120 de la Constitución Nacional de 1886, los artículos 3, 11, 146, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, los artículos 3, 14 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 3 y 14 de la Ley 153 de 1887 y la aplicación indebida de los artículos 4, 165 y 166 de la Constitución Política de 1991, el artículo 86 de la Constitución Política de 1886, los artículos 52, 59 y 60 la Ley 4 de 1913 del Código de Régimen Político Municipal, el artículo 1º de la Ley 20 de 1970, los artículos 2, 35 y 67 del Decreto No. 433 de 1971 y el artículo 1º del Decreto No. 3041 de 1966.

Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 7 Aduce que se vulneró el derecho al debido proceso por negarle la pensión de jubilación con fundamento en su calidad de afiliado obligatorio del ISS, «[…] obligatoriedad que se encuentra contenida en el Decreto 433 de 1971, Decreto expedido en uso de facultades extraordinarias concedidas al presidente, pero el cual fue publicado por fuera del término de las facultades otorgadas, razón por la cual esa Ley no preexiste a la sentencia recurrida en casación».

Considera que con la decisión del Tribunal se desconocieron los derechos adquiridos en vigencia de las preceptivas normativas que regulan el fondo del asunto, vulnerando los incisos 7 y 10 del artículo 48 de la Constitución Nacional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y los artículos 11, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993. Explica la distinción entre los derechos adquiridos de las situaciones que se consideran como simples o meras expectativas con la citación extensa de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-147 de 1997, C-478 de 1998 y C- 038 de 2004.

Sostiene que el objeto del asunto es «[…] la compartición de una pensión de jubilación que fue otorgada en virtud de un acto de carácter general, expedido por la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, siendo esta una disposición que trata, entre otras, del otorgamiento de pensión extralegal de jubilación con base en disposiciones municipales».

Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 8 Expone que la Ley 20 de 1970 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de tres meses para dictar normas sobre pensiones de jubilación, invalidez y vejez, oficiales, semioficiales y particulares y otras disposiciones en materia de seguridad social. Por lo anterior, se expidió el Decreto 433 del 27 de marzo de 1971, el cual es «[…] inconstitucional en la medida en que fue publicado por fuera del término de facultades otorgadas al presidente, de manera que, es procedente solicitar su inaplicación en conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política».

Asevera que, al no aplicarse la norma citada, desaparece la obligatoriedad de ser afiliado al ISS en el riesgo de vejez, «[…] no le son aplicables las normas que regulan de manera negativa las prestaciones económicas de las cuales llegare a ser beneficiario». VII. CONSIDERACIONES Conviene recordar que el recurso extraordinario tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada.

Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 9 sujetarse el recurrente en casación, que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, […] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se explica lo anterior ante la presencia de errores de técnica en el recurso de casación que impiden su análisis por las razones que pasarán a explicarse. I. Error en la proposición jurídica En varias oportunidades, esta Corporación ha explicado que la submodalidad de aplicación indebida «[…] se presenta cuando el juzgador entiende rectamente la disposición normativa, pero la aplica a un hecho no previsto o regulado por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma» (CSJ SL5178-2019).

En ese sentido, «[…] no puede invocarse en el recurso extraordinario si el ad quem no aplica la norma acusada» (CSJ SL250-2020). Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 10 De modo que carece de sentido que la censura haya acusado los artículos 4, 165 y 166 de la Constitución Política de 1991, 52, 59 y 60 la Ley 4 de 1913 del Código de Régimen Político Municipal, 1º de la Ley 20 de 1970, 2, 35 y 67 del Decreto 433 de 1971 y el 1º del Decreto 3041 de 1966 como disposiciones aplicadas indebidamente al asunto, puesto que ninguna de estas preceptivas normativas fue adoptada por el Tribunal en la decisión del caso.

Del mismo modo, debe advertirse que dada la naturaleza de la entidad y la calidad de trabajador oficial del demandante, no se pudo infringir directamente los artículos 3, 14 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pues según lo preceptuado en el artículo 4 de este compendio normativo, «Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública […] y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten».

De todas formas, en lo que concierne a las demás disposiciones normativas acusadas bajo la modalidad de la infracción directa, es pertinente señalar que el recurrente incurrió en una omisión que hace inestimable su estudio, toda vez que no expone las razones por las cuales dichas normas fueron trasgredidas, exigencia insubsanable atendida la naturaleza rogada y dispositiva del recurso de casación. II.

No se atacó el pilar de la sentencia impugnada Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 11 Dada la naturaleza extraordinaria de la casación, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia impugnada, no a quienes actuaron como contrapartes en las instancias (CSJ SL4988- 2020). En ese sentido, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones como si fuera un alegato de instancia y por eso debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos que se muestren acordes con lo propuesto.

Y en vista de que lo procurado es el quiebre de la providencia recurrida, es imperativo que el impugnante cumpla cabalmente con la carga de evidenciar su ilegalidad. Lo anterior cobra relevancia como quiera que, al analizar la demostración del único cargo presentado, concluye la Sala que su contenido nada tiene que ver con la controversia bajo estudio.

Para confirmar el fallo de primer grado, el Tribunal recordó que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se dispuso un régimen de transición, con el fin de que los servidores públicos que al 30 de junio de 1995 tuvieran 35 años, las mujeres, o 40 años, los hombres, o que acreditaran al menos 15 años de servicios, pudieran remitirse a la Ley 33 de 1985 para consolidar su situación pensional, pero solamente en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional.

Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 12 Por consiguiente, procedió a estudiar las pruebas y encontró que el recurrente no contaba con la edad requerida ni con el tiempo de servicios exigido a la vigencia de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, confirmó la decisión de primera instancia al coincidir con el juzgado en que no le asistía el derecho pensional reclamado.

La censura en la demostración del cargo ni siquiera mencionó esta conclusión, olvidando que era su obligación derruir cada uno de los pilares en los que se basó el Tribunal. Sobre el punto, esta Sala ha establecido, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017 que, […] las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Aunado a ello, debe recordarse que siendo la vía directa la senda escogida por el impugnante, se deduce su conformidad con las conclusiones fácticas del fallo atacado, entre ellas, que no hacía parte del régimen de transición, por lo que no podía aplicarse lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 13 Este fue el pilar que no fue controvertido por la censura, en cambio, insistió en que al ser inconstitucional el Decreto 433 del 27 de marzo de 1971 desaparecía la obligatoriedad de ser afiliado al ISS hoy Colpensiones, y en esa medida, no tenía el deber de presentar la solicitud pensional ante esta entidad conforme lo estipulado en el acta pública especial de conciliación n.º 1184 del 15 de octubre de 2004, reprochando así lo manifestado por Emcali en la contestación de la demanda que dio origen al proceso.

Por estas razones, la demanda de casación se asemeja a un alegato de instancia. Luego, es oportuno reiterar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, en la medida en que éste no tiene como finalidad el despliegue de interpretaciones discordantes a las del Tribunal, sino la acreditación de los yerros que hubiera podido cometer (CSJ SL605-2020).

Sobre el particular, dispuso la Sala, mediante sentencia CSJ AL1292-2017, lo siguiente: Se reitera que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Ahora bien, si en gracia de discusión se pasaran por alto todas estas falencias de orden técnico, igualmente no sería distinta la decisión de la Sala, debido a que, tratándose de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, esta Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 14 Corporación ha adoctrinado que sólo se adquiere una vez satisfechos los requisitos de tiempo de servicios y edad pensional bajo el régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior ha sido reiterado en varias oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL1754-2020, la cual que explicó: De la naturaleza y causación de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 Debe precisarse que, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó entre otras cosas, unificar y afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Con lo cual, se derogaron los regímenes pensionales existentes hasta entonces y, solo en algunos casos, se permitió que dichas normas siguieran produciendo efectos ultractivos con el fin de proteger las expectativas legítimas de algunos afiliados que venían construyendo la causación de su derecho pensional. Así pues, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se dispuso un régimen de transición, con el fin de que las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 años (las mujeres) o 40 (los hombres); o que acreditaran al menos 15 años de servicios, pudieran remitirse a la norma anterior para efectos de consolidar su situación pensional, pero solamente en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional.

En consecuencia, en el caso de los hombres que fueran servidores públicos, el régimen anterior podía ser el del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, se tiene que el señor Buelvas Hoyos tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo precedente, puesto que era beneficiario del régimen de transición y acreditó tanto los 55 años como los 20 de servicios al sector público el 1º de febrero de 2007.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 83121 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY CASAS MUÑOZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ