CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1426-2023 Radicación n.° 92438 Acta 16 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR EMILCE MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, con TP n.° 287982 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en representación de Colpensiones en los términos y para los fines del poder otorgado1. 1 Archivo «Recursos Extraordinarios_CASACION_Memorial De Partes E intervinientes_2023113119768 (1)» Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Flor Emilce Moreno llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. - Porvenir S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) es ineficaz, por haberse dado sin la información suficiente y, ii) que, por tanto, para todos los efectos legales, se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).
Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 19 de septiembre de 1961 y cumplió los 57 años en el 2018; que prestó servicios al Fondo Educativo Regional entre el 17 de marzo y el 19 de diciembre de 1992 y desde el 16 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1995, aportando a la Caja de Previsión Social del Distrito; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1° de enero de 1996, donde permaneció hasta el 30 de agosto de 1999; que diligenció formulario de afiliación a Porvenir S. A. en agosto de dicha anualidad, momento para el cual había cotizado 376 semanas al ISS.
Aseveró que Porvenir S. A. no le informó que perdería el régimen de transición al trasladarse; que tampoco le explicó la forma en que se financiaría su prestación en el RAIS, ni los requisitos legales que debía reunir para obtener una Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de vejez; que no la ilustró sobre las desventajas de su decisión ni respecto de la posibilidad que tenía de retornar al RPMPD y el impedimento para hacerlo cuando le faltaran 10 años o menos de arribar a la edad pensional.
Puntualizó que acredita más de 1350 ciclos cotizados; que en abril de 2018 contrató por su cuenta un estudio para conocer el monto de su pensión; que el 11 de mayo siguiente solicitó ante las accionadas la «anulación y/o ineficacia» de su afiliación al sistema privado de pensiones, pero ambas le respondieron de manera negativa (f.° 2 a 19, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el vínculo con el Fondo Educativo Regional, la afiliación a Porvenir S. A., las reclamaciones efectuadas y las respuestas dadas. Negó los restantes. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, «error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe, prescripción e innominada (f. ° 82 a 95, ib).
Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Admitió la calenda del natalicio de la petente, su afiliación, la solicitud administrativa y la negativa de la entidad. Dijo que los restantes no le constaban o no eran verídicos. Propuso los medios exceptivos perentorios de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 4 obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada (f.° 129 a 140, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de diciembre de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por la señora FLOR EMILCE MORENO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., el día 9 DE AGOSTO DE 2019, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a […] PORVENIR S. A. […] devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada FLOR EMILCE MORENO, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas […] (acta de f. ° 171 a 175, en relación con el CD de folio 170, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 4 de marzo de 2020, al decidir la apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, absolvió a las enjuiciadas y no impuso costas.
Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS y, en consecuencia, ordenar el traslado al RPMPD. Precisó que no era objeto de discusión que: i) la demandante se trasladó al RAIS, según el formulario de afiliación (f.° 142 del expediente) y lo aceptado en su interrogatorio de parte; ii) no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 tenía 32 años y menos de 15 de cotización (f.° 21 y 97, ibidem); iii) «se trasladó al [RAIS] sometiendo su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993 y para esa fecha contaba con 37 años»; iv) no estaba incursa en las causales de exclusión del artículo 61 ibidem; v) suscribió el formulario voluntariamente (folio 142, ib); vi) antes del cambio de sistema, cotizaba al ISS, siendo destinataria de los efectos jurídicos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, […] por ello, podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar formulario o comunicación para hacer constar su vinculación y además, ejercer en cualquier momento la opción de traslado sin que le fuera aplicable la prohibición del mismo antes de 3 años, que establecía el artículo 15 del mismo decreto.
Argumentó que el cambio de régimen pensional cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues dicho precepto permitía que la manifestación de voluntad se efectuara en formatos preimpresos, de donde emergía que aquella fue libre, espontánea y sin presiones; que se le asesoró sobre todos los aspectos e implicaciones de la migración al régimen de ahorro individual, lo que se Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 6 constataba con el formulario y no existía razón para que la AFP negara su afiliación al tenor de los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994.
Agregó que la Corte ha orientado que los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, sin que para la fecha del negocio jurídico existieran las obligaciones creadas por la Ley 1328 de 2009; que la aplicación del precedente solo es posible en casos donde los supuestos fácticos sean iguales y estén demostrados, en virtud de los principios de buena fe e igualdad (CC C836-2001); que aunque esta Corporación ha declarado la «nulidad o ineficacia del traslado», ello se ha dado en casos en los cuales los afiliados tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, lo que aquí no ocurrió dado que para el 9 de agosto de 1999, a la reclamante le faltaban 18 años para arribar a la edad pensional en el RPMPD.
Destacó que si bien las administradoras del sistema tienen la obligación de asesorar a sus afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que todos los aspectos pensionales están regulados en dicho compendio, por lo que su desconocimiento no podía invocarse para configurar un vicio del consentimiento, máxime cuando las consecuencias del traslado operan por ministerio de la ley, conforme el salvamento de voto «a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852».
Memoró que la escogencia libre y voluntaria del RAIS no Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 7 solo se demostró con el formulario de afiliación, sino con lo manifestado por la accionante en su interrogatorio, donde […] además de referir que firmó el formulario, indicó que el asesor del fondo le dijo que Porvenir se podía pensionar cuando quisiera y sin importar la edad y confirmado la constancia de voluntad del afiliado de que se le entregó asesoría sobre los aspectos del régimen de ahorro individual que se suscribió en el formulario.
La información no solo fue entregada antes de la suscripción del formulario de vinculación por el fondo, sino que también lo fue durante su vinculación, en la medida que se observa la comunicación dirigida a muchos afiliados del fondo sobre el límite temporal para modificar el régimen y los comunicados de prensa (f. ° 160 - 163). Las anteriores circunstancias permiten desvirtuar la falta de información que se aduce en la demanda, máxime que la demandante al no pertenecer al régimen de transición, podía retornar al régimen de prima media sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la Ley 797 de 2003, norma que fue ampliamente publicitada por las entidades de seguridad social.
Acentuó que no se demostró la existencia de error como vicio del consentimiento, pues dicho tema ni siquiera se alegó en el gestor; que, en todo caso, por mandato del artículo 1509 del CC, el error de derecho no tenía dicha connotación; que tampoco ocurrió un error de hecho, en tanto el formulario se firmó libremente (f. ° 179 a 181, en relación con el CD de f. ° 178, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (f. ° 3, archivo «Recursos Extraordinarios_CASACION_Memorial De Partes E intervinientes_2022090233347 (2)», cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal quebrantó indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «11 del 5 Decreto 692 de 1994»; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5° y 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; «Acto Legislativo 01 de 2005»; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Aduce que dicha trasgresión ocurrió como consecuencia de: Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 9 […] la apreciación indebida del escrito de demanda de folios 2 a 19; del escrito de contestación de demanda por parte de COLPENSIONES de folios 82 a 90; PORVENIR de folios 129 a 140; la historia laboral de folios 32 - 38, 97 a 101, 144 a 154; el formulario de afiliación de folio 142; del interrogatorio de parte de la demandante, captado en la audiencia del día 3 de diciembre de 2019 en CD, de folio 170.
Y por la falta de estudio del interrogatorio de parte del representante legal, captado en la audiencia del día 3 de diciembre de 2019 en CD, de folios 170 Refiere que lo anterior llevó al juzgador plural a incurrir en los siguientes yerros protuberantes: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.
Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1999 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.
Considerar, sin ser verídico, que la ineficacia procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Indica que el representante legal de la AFP confesó que Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 10 ésta no analizó su caso particular y que no contaba con ningún documento, por manera que no pudo transmitirle información alguna al momento del traslado, quedando demostrada la ausencia total de la asesoría correspondiente; que del dicho en mención lo que emerge es que Porvenir S. A. fue la única beneficiada con la migración de régimen; que aunque el colegiado manifestó conocer la postura de la Corte, actuó en contra de lo orientado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al valorar este medio de convicción, pues no verificó qué se le indicó frente a las desventajas de su decisión. Connota que la respuesta a los hechos 4° a 13 de la demanda ordinaria quedó «devastada» con la confesión atrás señalada, pues no era suficiente presumir que los asesores estaban capacitados y suministraron la información completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para que el traslado se diera de forma libre y voluntaria.
Señala que el formulario de afiliación de modo alguno demostraba el cumplimiento del deber en cabeza de la AFP, porque ante la ausencia de cálculos, proyecciones y comparaciones entre ambos sistemas no bastaba la firma en dicho documento para considerar que el consentimiento fue libre y voluntario, puesto que la simple suscripción de un formulario preimpreso no demuestra dicha circunstancia. Estima que la AFP faltó al deber de gestión que le asistía como experta en ese preciso tema; que ante su negación indefinida plasmada en el gestor, relativa a que no se le Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 11 suministró la ilustración suficiente, trasladaba la carga de la prueba a aquella (f.° 3 a 12, ib).
VII. RÉPLICA Colpensiones recalca que la demanda, las contestaciones y el interrogatorio de parte no son hábiles para fundar un error de hecho manifiesto y evidente; que el formulario de afiliación lo único que denota es la aceptación del traslado por parte de la recurrente; que el ataque entremezcla argumentos jurídicos a pesar de la senda elegida, por manera que al haberse omitido la rigurosidad que el medio extraordinario exige, se debe desestimar.
Defiende que, contrario a lo afirmado por la impugnante, los medios de convicción enlistados demostraron que el cambio de régimen fue voluntario; que la decisión del Tribunal está ajustada a la jurisprudencia de la Corte, pues en esta se ha indicado que no basta con que el afiliado indique que no se le suministró información para que la protección «consagrada en el principio del consentimiento informado salga avante» (CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044); que no es factible que se utilice desmedidamente la sentencia CSJ SL1452-2019 para lograr la ineficacia de todos los traslados al RAIS.
Advierte que no debe aceptar nuevamente a la acudiente en casación como afiliada suya, porque ya está inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que la única obligación que le asiste es la de doble Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 12 asesoría, según la última decisión citada, la cual solo surgió con la Ley 1748 de 2014; que en caso de que se «acceda a lo peticionado en la demanda», debe recibir todos los saldos, rendimientos, intereses, gastos de administración y demás dineros, pues de lo contrario se afectaría la sostenibilidad financiera del RPMPD (f.° 1 a 4, archivo «Recursos Extraordinarios CASACION Memorial De Partes E intervinientes_2023113119618 (1)», cuaderno digital de la Corte).
Porvenir S. A. apunta, respecto del conjunto de la acusación, que no está llamada a prosperar porque: i) se reclama la aplicación del Decreto 758 de 1990 a pesar de que la impugnante no es beneficiaria del régimen de transición; ii) la sentencia confutada valoró las pruebas correctamente y, iii) no desconoció la jurisprudencia de esta Corporación (archivo «Recursos Extraordinarios CASACION Memorial De Partes E intervinientes_2023094101049 (1)», cuaderno ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha la decisión de segunda instancia por violar directamente la ley sustancial nacional, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con el 164 y 167 del CGP.
Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 13 Plantea que el fallador de la apelación, contrario a la postura de la Corte, le exigió ser beneficiaria del régimen de transición, una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a configurarse; que la jurisprudencia ha indicado que el deber de información no se predica únicamente frente a aquellos afiliados que detenten esas condiciones (f.° 12 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios CASACION Memorial De Partes E intervinientes 2022090233347 (2)», ib).
IX. RÉPLICA Colpensiones recaba que el cuestionamiento endilga simultáneamente la interpretación errónea y la aplicación indebida frente a un mismo precepto, lo que implica una impropia amalgama de sub motivos de la causal primera de casación (f.° 5, archivo «Recursos Extraordinarios CASACION Memorial De Partes E intervinientes_2023113119618 (1)», cuaderno digital de la Corte).
X. CARGO TERCERO Endilga al fallo confutado el quebrantamiento directo de la ley sustancial nacional, en el sub motivo de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que produjo la aplicación indebida de las normas enlistadas en el cargo segundo; además de los preceptos 1604, 1610 y 1740 del CC. Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 14 Recalca que, al acudirse al Código Civil se soslayó que la decisión de cambiarse de régimen está gobernada por los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, los cuales establecen que debe estar precedida de una información cierta, real y veraz, de manera que, al incumplirse ese presupuesto, como se demostró en el juicio, lo que procede es la ineficacia del acto.
Reitera que ante la negación indefinida en que se fundamentaron sus pretensiones, trasladaba la carga de la prueba en cabeza de Porvenir S. A., a la cual le correspondía acreditar que actuó con diligencia; que el colegiado actuó, en materia probatoria, en contravía de lo decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, en la que además se ha dicho que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la elección del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto es, sin error, dolo o fuerza, lo que únicamente se garantiza con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de esa decisión (f.° 13 a 15, archivo «Recursos Extraordinarios_CASACION_Memorial De Partes E intervinientes_2022090233347 (2)»).
XI. RÉPLICA Colpensiones alega que el ataque introduce indebidamente cuestionamientos fácticos en los que se discute que el Tribunal no acogiera las afirmaciones del libelo introductorio, referentes a la falta de información sobre las implicaciones del traslado. Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 15 Asegura que el fallador de segunda instancia se atuvo a lo demostrado en el proceso, sin que sea posible aplicar la jurisprudencia de la Corte de manera sistemática y sin estudiar cada caso concreto, pues con ello se violarían los postulados del artículo 48 de la CP (f.° 5 a 6, archivo «Recursos Extraordinarios_CASACION_Memorial De Partes E intervinientes_2023113119618 (1)»).
XII. CONSIDERACIONES Las deficiencias argumentativas que enrostra Colpensiones no comprometen el estudio de la impugnación, ya que la Corte ha salvado la «desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo», analizando el cargo de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los razonamientos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022)2.
Así, al abordar el estudio conjunto de los cuestionamientos (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022), la Sala ha extraído en otros casos, como lo hace ahora, unos conflictos de legalidad bien definidos que atañen con: i) La violación medio del artículo 167 del CGP, que llevó a la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa del 271 ibidem (cargo inicial). 2 En el cargo inicial relativos a la acusación genérica del Acto Legislativo 1 de 2005, sin precisar la norma concreta.
Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 16 ii) La violación directa de la ley sustancial, en las modalidades de: aplicación indebida de los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 del mismo año; 1502, 1508 y 1509 del CC; interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (cargo segundo) e infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (cargo tercero).
Ahora, a pesar de que uno de los cuestionamientos se formuló por vía indirecta, emerge en indiscutido: i) que la señora Flor Emilce Moreno nació el 19 de septiembre de 1961 (f.° 20, cuaderno principal); ii) que cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito del 17 de marzo al 19 de diciembre de 1992 y del 15 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1995 (f.° 21, ib); iii) que se afilió al ISS el 2 de enero de 1996 (f.° 96 y 97, ibidem); iv) que el 9 de agosto de 1999 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f. ° 142 ibidem); v) que el traslado al RAIS se hizo efectivo a partir del 1° de octubre de ese año (f.° 141, ib) y, vi) que el 11 de mayo de 2018 solicitó ante Porvenir S. A. y Colpensiones la «nulidad y/o ineficacia» de su cambio de sistema, pero ambas respondieron desfavorablemente (f. ° 39 a 49, ibidem).
En ese escenario se constata que, en efecto, como lo denuncia la acusación en el segundo cargo, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente sobre el tema origen del litigio, lo cual le llevó a incurrir en los Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 17 yerros endilgados porque, en contraposición a lo considerado por aquél, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.
Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración, comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales), de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 18 datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.
Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 19 migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Todo lo cual precipita el quiebre de la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado en los cargos segundo y tercero, además conllevó al Tribunal, de la manera en que la censura se lo increpa en el primer ataque, a dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información para permitirle a la afiliada que su escogencia de nuevo régimen jubilatorio fuera libre, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó que no hiciera producir efectos al precepto 271 ibidem.
Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a la AFP demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual no se advierte acreditado con ninguno de los medios que se allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía declarar ineficaz la afiliación de la señora Moreno al RAIS.
En consecuencia, los cargos prosperan por lo que se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para declarar la «nulidad y/o ineficacia» del cambio de esquema pensional, efectuó un recuento de las normas que rigen el asunto y planteó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la respuesta jurídica a la desinformación en el traslado es la ineficacia del acto de afiliación acorde con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no solo tiene lugar cuando quien reclama es beneficiario del régimen de transición o tiene una expectativa de pensión próxima; que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de ilustración está en cabeza de las AFP (artículos 167 del CGP y 1604 del CC).
Agregó que más allá del formulario de afiliación, no se aportó ninguna prueba que demostrara que a la demandante se le brindó un asesoramiento adecuado y completo antes de la suscripción del primero, pues dicho documento solo enseña el consentimiento de la afiliada, no que estuviere antecedido de la información exigida en los términos jurisprudenciales; que la acción de ineficacia no prescribe en tanto involucra una pretensión declarativa (acta de f.° 175, en relación con el CD de f.° 170, cuaderno principal).
Inconformes con la decisión, las demandadas la apelaron así: Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 21 Colpensiones argumentó que: i) no se dieron los presupuestos legales para ordenar el traslado al RPMPD; ii) no debió imponérsele condena en costas y, iii) la AFP codemandada debe trasladar los gastos de administración y seguros de invalidez y muerte en caso de que se confirme la sentencia. Porvenir S. A. señaló que no era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad porque no se configuraron los presupuestos legales y jurisprudenciales, en tanto no se demostraron vicios del consentimiento, los cuales, en caso de que se hubieran presentado, fueron convalidados por la accionante.
De donde, para resolver los temas de apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, la Sala se remite a lo dicho en casación en lo que respecta a las pautas jurisprudenciales fijadas para asuntos como el que ahora resuelve en sede de instancia, agregando que, en la sentencia inicial, se tuvieron en consideración los principios de necesidad y transparencia en la forma orientada en la ya citada sentencia CSJ SL373- 2021.
Tal consideración porque la reflexión probatoria del juez unipersonal se atiene a la realidad procesal, por cuanto emerge que la AFP no brindó a la actora la información en la forma exigida por la jurisprudencia, ya que ciertamente el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación, mismo que, como Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 22 quedó explicado en sede extraordinaria, no demuestra que se hubiese suministrado a la reclamante la ilustración que extraña, en los términos exigidos por aquella fuente, para que se pueda considerar que la decisión fue libre e informada.
En efecto, huelga reiterar que la suscripción de los formularios de afiliación es insuficiente para acreditar ese cometido (CSJ SL1421-2021), en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues eso no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, en vista nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Conclusión probatoria que se robustece con lo manifestado por el representante legal de Porvenir S. A. al rendir interrogatorio de parte (min. 14:20 a 20:12, ib), donde manifestó que «presumía, partiendo de la buena fe», que se le transmitió la información a la reclamante y, más adelante, admitió que no existía respaldo documental, adicional al formulario, que diera cuenta de la ilustración entregada a la afiliada al momento de la suscripción del mismo.
De otro lado, no existe confesión alguna por parte esta última en su interrogatorio (min. 21:02 a 30:08, ibidem), ya que, según lo narrado por ella, cuando la abordaron los agentes de Porvenir S. A. únicamente le hablaron de las Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 23 bondades del régimen de ahorro individual e insistieron en que sus aportes no estaban seguros en el ISS, pues el gobierno «iba a acabar con eso»; que solo cuando hubo una reunión en su lugar de trabajo con un grupo de abogados fue que se enteró de las reales condiciones de ambos sistemas pensionales.
De ahí que no le asista razón a Porvenir S. A., pues el cumplimiento de tal obligación se verifica al momento mismo del acto de afiliación, sin que su omisión se subsane por el conocimiento que con posterioridad adquiera la afiliada respecto de temas pensionales o por su permanencia prolongada en el RAIS (CSJ SL4205-2022). Así entonces, como lo coligió la primera instancia, no se constata que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A., el 9 de agosto de 1999 (f.° 142 ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente.
Sin embargo, cumple modificar la decisión inicial, en tanto declaró que el traslado al RAIS de la señora Flor Emilce Moreno fue nulo e ineficaz, para en su lugar declarar únicamente la segunda consecuencia, pues tal como se dijo en sede de casación, la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un cambio de régimen pensional, debe abordarse desde esa institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).
Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, como lo indica Colpensiones en su recurso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS que hizo la actora, implica el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia), de forma plena, retroactiva e indexada (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022).
Todo lo expuesto, se traduce en que la AFP enjuiciada devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, debe entregar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS (CSJ SL17595- 2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777- 2020), motivo por el cual, habrá de adicionarse el ordinal tercero de la decisión apelada y consultada en ese sentido.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 25 De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Frente a la condena en costas de primera, respecto de la cual se duele Colpensiones indicando que no debió imponérsele por cuanto no hizo parte del negocio jurídico, basta señalarle que no se atenderá esa súplica, pues esa carga obedece a un criterio netamente objetivo: resultar vencida en el proceso (artículo 365 del CGP), lo que ocurrió en este caso no solo con la AFP codemandada, sino también con la administradora pública de pensiones, que desde la contestación al gestor se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En punto de las excepciones, huelga acotar que acertó el juez inicial al considerar que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 26 Los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por resueltos, implícitamente. Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas en favor de la señora Moreno. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró FLOR EMILCE MORENO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) proferida el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 27 traslado de Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por la señora FLOR EMILCE MORENO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., el día 9 DE AGOSTO DE 2019, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal tercero de la decisión ya identificada, el cual quedará así:
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de Flor Emilce Moreno, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información Radicación n.° 92438 SCLAJPT-10 V.00 28 relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión ya identificada.
CUARTO: COSTAS en segunda instancia conforme lo expuesto en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.