SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1425-2024 Radicación n.°100408 Acta 19 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DEL TOLIMA – CAFISUR contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2023 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que MARÍA LILIA MURILLO MARTÍNEZ promovió contra aquella.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la enjuiciada para que se declarara que entre ellas existió un contrato de trabajo, y en consecuencia, fuera condenada a reconocerle la pensión sanción, así como a cancelarle la indemnización sustitutiva, y a sufragar los aportes a un fondo, con sus respectivos Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para la enjuiciada del 29 de agosto de 1971 al 31 de diciembre de 1978;

(ii) desde el 13 de agosto de 1979 hasta el 13 de febrero de 1985 y; (iii) entre el 12 de agosto de 1988 y el 17 de febrero de 2000; que la pasiva nunca la afilió a un fondo con el argumento de que el ISS no tenía cobertura, además, que en el último período descrito no registraba vinculación laboral. Al contestar, Cafisur se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, precisó que la actora no trabajó del 12 de agosto de 1988 al 17 de febrero de 2000, porque mantuvo un vínculo contractual civil o comercial, razón por la cual no adeuda aportes pensionales. En cuanto a los períodos anteriores, dijo que no omitió la afiliación al ISS, sino que este no tuvo cobertura en el municipio en el que laboró la accionante, sino solo a partir de febrero de 1985.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, falta de cobertura del ISS en Rioblanco y Ortega e imposibilidad de inscribir a la trabajadora y buena fe. En escrito separado, Cafisur presentó demanda de reconvención con el fin de que se condenara a María Lilia Murillo Martínez a contribuir con el 25% de cálculo actuarial, pretensión que fundó en los mismos hechos ya descritos con antelación, referidos a las vinculaciones laborales de aquella, la falta de afiliación al ISS, y la ausencia de cobertura de este en el municipio en el que prestó sus servicios antes de febrero de 1985.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, María Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 3 Lilia Murillo Martínez se resistió a lo pretendido. La contestación que ofreció a los hechos coincidió con el relato fáctico de su libelo inicial. No propuso excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Chaparral - Tolima, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre MARÍA LILIA MURILLO MARTÍNEZ y la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DEL TOLIMA LIMITADA “CAFISUR” existió una relación laboral en los periodos que se pasan a referir conforme en los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión, del 29 de agosto de 1971 al 31 de diciembre de 1978, Del 13 de agosto de 1979 al 13 de febrero de 1985 y del 12 de agosto de 1988 al 17 de febrero de 2000.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAFISUR LTDA a pagar los aportes a seguridad social en pensiones en favor de la actora durante los periodos reconocidos en esta providencia previo cálculo actuarial y a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social que elija la actora conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probada (sic) las excepciones propuestas.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme se expuso.

QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención como se expuso en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada CAFISUR, fijando como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de sentencia Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 4 del 13 de julio de 2023, confirmó la de primer grado.

Planteó que el problema jurídico consistía en determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo durante los periodos comprendidos entre el 29 de agosto de 1971 y el 31 de diciembre de 1978, del 13 de agosto de 1979 al 13 de febrero de 1985 y desde el 12 de agosto de 1988 hasta el 17 de febrero de 2000, con el fin de establecer si debía disponer el pago de los aportes a pensión dejados de realizar por Cafisur.

De entrada, en lo que interesa a la casación, advirtió que la enjuiciada no discutió la existencia de los contratos de trabajo en los dos primeros períodos. En cuanto al tercer lapso, estimó que si aquella pretendía acreditar que lo que hubo fue un vínculo de carácter civil, tenía la carga de probarlo, ya que la accionante demostró que prestó personalmente el servicio en esa época, con lo cual se activó la presunción del artículo 24 del CST.

Al efecto, examinó los documentos aportados tanto en la demanda como en la contestación, y escuchó los testimonios de Rodrigo Gutiérrez Ñustes y Leonor Elsy Riaños de Girón, así como los interrogatorios de la actora y del representante legal de la pasiva. A partir de este insumo probatorio, concluyó que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no hubo variación de la actividad, pues lo único que cambió fue la modalidad de pago, al pasar de un salario fijo, a un valor calculado por comisiones sobre ventas.

Salvo eso, la trabajadora debía realizar idénticas funciones en el mismo supermercado de Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 5 propiedad de la cooperativa. Tuvo en cuenta además que si bien esta tenía a su cargo unas garantías en razón al aparente contrato de consignación, no allegó copia del mismo, ni de las pólizas que debía adquirir la accionante para desempeñar el cargo de agente comercial.

Con base en las evidencias analizadas, dedujo que la demandada no allegó prueba que diera certeza de la existencia de un vínculo de carácter civil o comercial entre 1988 y 2000, y por lo tanto, confirmó la decisión apelada que declaró la existencia de una relación laboral en ese interregno. En cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, observó que para la fecha en la que la actora laboró al servicio de la demandada, ya estaba en vigencia el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Así, con apoyo en las sentencias CSJ SL2138-2016, SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, y SL5011- 2019, sostuvo que la falta de cobertura del ISS en el lugar donde la trabajadora prestaba sus servicios, no relevaba a la empleadora de la obligación de trasladar el cálculo actuarial a la respectiva entidad, con el fin de que aquella completara la densidad de cotizaciones y consolidara su derecho pensional.

De otro lado, en cuanto al argumento de la cooperativa consistente en que la trabajadora debía asumir el 25% del cálculo actuarial, explicó que conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador será responsable del pago de su aporte y de los trabajadores a su servicio, y responderá Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 6 por la totalidad de los mismos, aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento, disposición que consideró pertinente, ya que la enjuiciada no pagó las cotizaciones, y que la normatividad que rige su pago es la del momento de causación del derecho.

Agregó que la obligación de pagar el título pensional recae en el empleador y no en el trabajador, entre otras cosas, porque ello no es propiamente una sanción, sino un deber legal regulado por el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994. Citó en este punto las sentencias CSJ SL3154-2021, SL3150-2021, SL515-2018 y SL10122-2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cafisur, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por María Lilia Murillo Martínez. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la «falta de aplicación» de los artículos 23, 259, 260 del CST; «15 y S.S.» de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 7 Aclara que no discute la existencia de los contratos de trabajo entre el 29 de agosto de 1971 y el 31 de diciembre de 1978, y desde el 13 de agosto de 1979 hasta el 13 de febrero de 1985. Aduce que el Tribunal no aplicó correctamente los presupuestos del contrato civil que sostuvo con la demandante entre el 12 de agosto de 1988 y el 17 de febrero de 2000.

Esgrime que no quedó probado que realmente se cumplieran las condiciones del artículo 23 del CST, pues el ad quem únicamente se basó en testimonios, sin tener claros los indicios a los que ha aludido la Corte en reiterada jurisprudencia, como la existencia de instrucciones, control y seguimiento por parte del empleador, la integración en jornadas o situaciones que fueran de la empresa, representación de ajenidad de los riesgos, la continuidad, duración y disponibilidad, no suministro de herramientas de trabajo y elementos de protección personal, entre otros.

Dice que, como consecuencia de lo anterior, el colegiado declaró su responsabilidad de reconocer el cálculo actuarial, pese a que no tenía obligación alguna de cancelar las cotizaciones en pensión, debido a la falta de cobertura del ISS en el lugar donde se ejecutó el contrato que ligó las partes. Respalda su aserto en la sentencia CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37252.

VII. RÉPLICA María Lilia Murillo Martínez defiende el raciocinio del ad quem, ya que acertó al aplicar el artículo 23 del CST, y la Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 8 pasiva no demostró que el servicio que ella prestó fuera propio del esquema civil o comercial. Puntualiza que el criterio jurisprudencial en el que se basa la recurrente ya fue revaluado, y para tal efecto cita las sentencias CC T-366-2023, SU040-2018, T-281-2020, T- 665-2015 de la Corte Constitucional, así como las CSJ SL225-2020 y SL063-2024, de la Corte, conforme a las cuales, los empleadores que dejaron de efectuar los aportes al ISS, escudados en la falta de cobertura de este instituto en el lugar de prestación del servicio, están obligados a pagarlos mediante la elaboración de un cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la «falta de aplicación» de la ley es una modalidad de acusación extraña a la casación del trabajo, basta ver la argumentación desplegada en el embate para advertir con facilidad que lo que denuncia es la aplicación indebida de las disposiciones normativas que relaciona en la proposición jurídica. Dicho esto, lo primero que advierte la Sala es la impropiedad en la que incurre la censura al verter argumentos de tipo fáctico en un ataque orientado por la senda del derecho.

En efecto, al proponer el cargo por la vía directa, el impugnante necesariamente se muestra conforme con las conclusiones a las que el fallador de la alzada arribó a partir de las pruebas (CSJ SL3177-2023, SL209-2022), mas no es eso lo que muestra la recurrente cuando, en lo sustancial, esgrime que en el juicio no quedó probada la Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 9 existencia de un contrato de trabajo.

Semejante desafuero provoca, sin más, que tal argumento no pueda ser examinado por la Sala, habida cuenta de que, para el efecto, la censura debió plantearlo en un cargo que perfilara por la vía indirecta, con la correspondiente enumeración de los errores de hecho que le atribuye al raciocinio del sentenciador de la alzada, el listado de pruebas ignoradas o erróneamente apreciadas, acompañado de la suficiente argumentación con la que demostrara la incidencia de la equivocación fáctica en la decisión definitiva de la instancia. Dicho esto, el juicio jurídico que realmente propone la recurrente se centra en que no debía ser condenada a pagar el cálculo actuarial, toda vez que para la época de la relación laboral de la demandante, no había cobertura del ISS en el lugar en el que aquella prestó sus servicios.

En esa medida, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que aquel argumento de la pasiva no la relevaba de su obligación de trasladar el cálculo actuarial. La problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta corporación en numerosas providencias, como en la CSJ SL5109-2019, reiterada en la SL2511-2022, SL2879-2020, SL1259-2021.

En la primera de ellas adoctrinó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 10 períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. En la decisión precedente, así como en las demás que conforman la jurisprudencia de la Corte en el punto de debate, se ha definido, entre otros lineamientos, (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran con incuria al no inscribirlos a pensiones;

(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo y; (iii) que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social, para de esa forma garantizarle al laborante el reconocimiento de la prestación por parte de aquella cuando no alcance a cumplir la densidad de cotizaciones suficiente.

Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 11 Tal como lo recordara esta Sala (CSJ SL3028-2020, SL2511-2022), no puede perderse de vista que el tiempo efectivo de trabajo necesariamente debe tener una incidencia en el derecho a la pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que el empleador tuviese para no realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social, en la medida en que «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020), de ahí que no resulte admisible el argumento consistente en que las normas denunciadas no la obligaban a pagar el cálculo actuarial por el que fue condenada en las instancias.

Por último, aunque es cierto que en la providencia citada por la censura la Corte expuso una tesis diferente, huelga recordar que esta fue abandonada a partir de la sentencia CSJ SL,16 jul. 2014, rad. 41745, en la que adoptó la postura actual, conforme a la cual, las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia (CSJ SL2879-2020).

Por lo anterior, no erró el Tribunal al confirmar la condena impuesta por el juez primario, pues lo resuelto se encuentra acompasado con el actual criterio de esta Corporación. De otro lado, aunque la recurrente no lo planteó en la casación sino en las instancias, importa dejar claro también que el cálculo actuarial debe ser pagado en su totalidad por Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 12 la cooperativa.

Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Corte, cuando en sentencia CSJ SL2465-2021 explicó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Y en el proveído CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo debiera asumir una porción del cálculo, así: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Radicación n.°100408 SCLAJPT-10 V.00 13 Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En suma, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LILIA MURILLO MARTÍNEZ contra la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DEL TOLIMA – CAFISUR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 445978FD8D0F36315D5FFCBB1265CD9E9961F0EB492E7A9117369D47C809B5CF Documento generado en 2024-06-13